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1、第五章 债的担保,第一节债的担保概述第二节保证第三节定金,第一节债的担保概述,一、债的担保的概念与特征债的担保，指债的当事人或第三人，根据国家法律规定或协商确定，为促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现而采取的法律措施。1从属性，但也有一定的独立性2补充性3保障性,第一节债的担保概述,二、我国关于担保的立法概况11986年的中华人民共和国民法通则规定了保证、抵押、留置、定金四种担保形式。21995年的中华人民共和国担保法规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保形式。32000年最高人民法院关于担保法的司法解释42007年的中华人民共和国物权法规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。5我
2、国对担保的立法采分裂式。,第一节债的担保概述,三、债的担保的分类,债务人的无限、有限责任等,三、债的担保的分类,原担保与反担保1原担保，指以保障主债权的实现为目的而设立的担保。2反担保，指为了保障原担保的担保人所享有的在承担担保责任后对被担保人的追偿权得以实现而设立的担保。3反担保的担保方式：债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。,第二节保证,一、保证的概念与法律特征保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的一种担保方式。1从属性；2相对的独立性；3补充性；4保证属于人的担保，以保证人的信誉为其成立或存续基础，但最终取
3、决于保证人的责任财产。,第二节保证,二、保证的设立保证的设立，即保证人与债权人订立书面保证合同。（一）保证合同的概念与特征保证合同，指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证合同是有名合同、从合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。,二、保证的设立,（二）保证人保证人，是合同当事人以外的第三人，是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人。担保法法释第14条：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”国家机关，事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能
4、部门能否为保证人？,二、保证的设立,（三）保证合同的成立形式1担保法第13条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”2担保法法释第22条第1款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”3担保法法释第22条第2款：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”4民通意见第108条，“公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外”。,司考真题,（2008-3-53-多）甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，
5、其中哪些构成保证？A丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”B丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”C戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”D己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”,A,B,C,二、保证的设立,（四）保证合同的内容1被保证的主债权种类、数额2债务人履行债务的期限（保证期间的始期）3保证方式（一般保证和连带责任保证）4保证担保的范围（除另有约定外，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）5保证期间。6双方认为需要约定的其他事项。,第二节保证,三、保证方式（一）一般保证1概念一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承
6、担补充责任的保证。一般保证方式应当明确约定。担保法第17条第1款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”,三、保证方式,（一）一般保证2一般保证人的先诉抗辩权（“检索抗辩权”）担保法第17条第2、3款：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”担保法法释第25条：“
7、担保法第十七条第三款第（一）项规定的，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”,司考真题,（2002-3-36-多）出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?A债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C债务人被宣告破产，中止执行程序的 D保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权,A,C,三、保证方式,（二）连带责任保证担保法第18条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务
8、，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”担保法第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权,第二节保证,四、保证期间（一）保证期间的概念、性质、主要功能1保证期间是保证责任的存续期间。2保证期间为除斥期间担保法法释第31条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”3主要功能在于督促债权人以“法定方式”行使主债权或保证债权，“激活”保证债务的诉讼时效。,四、保证期间,（二）保证期间的计算1依保证人与债权人的约定。2没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。担保法法释第32条第1款：“保
9、证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。”3约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。担保法法释第32条第2款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,司考真题,（四川2008-3-53-多）甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的？A该保证为一般保证 B该保证为连带责任保证 C保证期间为主债务履行期届满之日起2年 D保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,A,C,司考真题,（2004
10、-3-5-单）甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？A主债务履行期届满之日起6个月 B借款发生之日起2年 C借款发生之日起6个月 D主债务履行期届满之日起2年,D,四、保证期间,（三）保证合同的诉讼时效保证期间，债权人有“规定动作”的，保证期间“下岗”，保证合同的诉讼时效“接班”。担保法法释第34条：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日
11、起，开始计算保证合同的诉讼时效。”,司考真题,（2006-3-59-多）下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？A保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断,A,B,C,第二节保证,五、保证人的权利（一）保证人对债权人的抗辩权1保证人享有主债务人的抗辨权担保法第20条：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”2基于保证人的地位特有的抗辩权（1）专属于一般保证人的先诉抗辨权。（2）担保法法
12、释第130条：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”3 保证人享有一般债务人的抗辨权,五、保证人的权利,（二）保证人对债务人的追偿权1保证人对债务人追偿权的概念与要件追偿权，指保证人在承担保证责任后，得请求主债务人偿还的权利。（1）保证人已履行了保证债务。担保法第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”（2）债务人对债权人因保证而免责。（3）保证人履行保证债务无过错。担保法法释第35条：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”诉讼
13、时效法释第21条：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”,（二）保证人对债务人的追偿权,2保证人对债务人追偿权的范围（1）保证人在保证担保的范围内所承担的保证责任的数额。（2）担保法法释第43条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”（3）保证人履行保证债务所支出的必要费用。,（二）保证人对债务人的追偿权,3保证人对债务人追偿权的行使（1）保证人的追偿方式：诉讼外的请求、起诉，债务人破产
14、时作为破产债权申报。（2）担保法法释第42条第2款：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”（3）担保法第32条：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产分配，预先行使追偿权。”,五、保证人的权利,（三）我国大陆法律未规定的保证人的两项权利，应否规定，值得商榷。1保证人的代位权保证人的代位权，指保证人在履行保证债务后，取代债权人的地位，行使其债权的权利。2保证人的除去保证责任请求权（又称保证人的免责请求权）除去保证责任请求权，指保证人在出现法定事由时，有请求主债务人免除其保证责任的权利。,第二节保证,六、保证责任及其免除（一
15、）保证责任的承担方式担保法第6条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”1代为履行2代为赔偿担保法法释第13条：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”,七、保证责任及其免除,（二）一般保证、连带责任保证的保证人在债权人于保证期间内无“规定动作”时，免除保证责任。一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,七、保证责任及其免除,
16、（三）主债变更或转让与保证责任的承担担保法第22条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”担保法法释第28条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”,（三）主债变更或转让与保证责任的承担,担保法第23条：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”担保法法释第29条：“保
17、证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”,（三）主债变更或转让与保证责任的承担,担保法第24条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”担保法法释第30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人
18、对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”,司考真题,（2014-3-10-单）甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？A丙公司保证担保的主债权为300万元B丙公
19、司保证担保的主债权为500万元C丙公司保证担保的主债权为600万元D因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任,A,七、保证责任及其免除,（四）人保与物保并存时的保证责任物权法第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”,司考真题,（2014-3-8-单）甲公司欠乙公司货款
20、100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？A乙公司应先行使机器设备抵押权 B乙公司应先行使房屋抵押权 C乙公司应先行请求丙公司承担保证责任 D丙公司和丁公司可相互追偿,A,第三节 定金,一、定金的概念与种类定金，指当事人约定，一方在订立合同时或履行合同义务前给付另一方一定数额的金钱作为债权的担保。1立约定金：为保证订立本约而设立的定金。担保法法释第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当
21、双倍返还定金。”,一、定金的概念与种类,2成约定金担保法法释第116条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”3证约定金（我国无明确规定）4违约定金,一、定金的概念与种类,5解约定金担保法法释第117条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用中华人民共和国合同法的规定。”,司考真题,（2010-3-14-单）甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后
22、十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？A甲可请求乙支付定金 B乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C甲交付汽油使得定金合同生效 D甲无权请求乙支付价款,B,第三节 定金,二、定金的成立1书面性与实践性担保法第90条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”担保法法释第119条：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”,二、定金的成
23、立,2限额性担保法第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”3文义性：须注明“定金”字样或有“定金罚则”性质。担保法法释第118条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”,司考真题,（2004-3-8-单）甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？A实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立 B实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效 C实际交付的定金少于
24、约定数额的，视为定金合同的变更 D当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效,C,司考真题,（2003-3-5-单）甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的?A甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失 B甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失 C甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D甲有权要求乙承担违约责任,B,律考真题,（1999-2-52-多）甲与乙订立了一份买卖合同。双方
25、在合同中约定甲须于6月30日向乙预付定金20万元。6月30日甲未支付定金，经乙催告甲仍未支付。对此，乙的哪些诉讼请求法院不予支持？A请求解除买卖合同 B请求甲承担违约责任 C请求强制甲支付定金20万元 D请求强制甲支付定金20万元及逾期利息,A,B,C,D,司考真题,（2010-3-14-单）甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？A甲可请求乙支付定金 B乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C甲交付汽油使得定
26、金合同生效 D甲无权请求乙支付价款,B,第三节 定金,三、违约定金的效力（定金罚则）担保法第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”担保法法释第121条：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”担保法法释第122条：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用
27、定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”,案例分析,甲公司向乙公司购买500吨钢材，总价300万元，约定甲公司向乙公司支付100万元的违约定金，余款在货到后一周内付清。但乙公司始终未交货。问：1设甲公司未支付约定的定金，则该合同能否成立？2设甲公司按约支付了100万元的违约定金，则乙公司应偿还甲公司多少钱？3设甲公司只支付了50万元的违约定金，乙公司也接受了，则乙公司应偿还甲公司多少钱？4设甲公司按合同约定支付了100万元的违约定金，乙公司只交付了200万元的货物，则如何适用定金罚则？乙公司应偿还甲公司多少钱？,
