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1、第十一讲 普通法在世界的传播,一、普通法的传播与殖民地,现今世界上，有近三分之一的人生活在其法律制度受到过普通法影响的地区。原因便是英国曾是世界上最大的殖民宗主国。Cf罗马法的传播则是在罗马帝国的统治覆灭数世纪之后。历史的角度讲，英国的殖民地分为两类。即(1)移居的殖民地和(2)征服的或割让的殖民地.,一、普通法的传播与殖民地,(1)移居的殖民地:澳大利亚、新西兰和北美洲 殖民政策:移居者携如入的普通法自动生效，除非普通法的某些规则不适合当地特定社会、经济、地利和气候条件。,一、普通法的传播与殖民地,(2)征服的或割让的殖民地:征服的殖民地:部分非洲殖民地、印度、割让的殖民地:加拿大（原法国殖
2、民地）、南非（原荷兰殖民地）。殖民政策:“间接治理的原则”=允许居民保留原来的法律，并尽可能由当地的行政和司法机构管理当地事务。,二、澳大利亚,1澳大利亚建国史简述1770年,英国人詹姆斯库克在澳大利亚登陆，并以英国征服的名义占有澳洲领土。1828年，英国议会的一项制定法规定，英国普通法和在1828年7月25日在英国有效的制定法是澳大利亚殖民地有效的法律。在发现黄金后，澳大利亚殖民地的经济开始走向繁荣，成千上万的殖民者涌入,将几个殖民地结成联邦变得必要。,二、澳大利亚,1澳大利亚建国史简述1900年澳大利亚联邦宪法通过。规定六个州都有自己的宪法、政府和议会；联邦议会的立法权限由宪法特别加以限定
3、，主要为外交、国防、货币、关税、保险和银行、流通票据和破产、贸易保护和婚姻法等领域；其余全部私法、商法及刑法等领域，立法权由各州保留。但事实上，私法、商法和程序法的各个主要方面，各州的规定都是相同或相似的，原因是所有澳大利亚的法律都是来自普通法。,二、澳大利亚,2澳大利亚法律体系的特点州法院:设有与英国治安法院和郡法院类似的基层法院。各州最高法院既是上诉法院，又是重要民事和刑事案件的一审法院。审判通常由一名法官主持，上诉则要提交到同一法院三名法官组成的合议庭。联邦法院:除了那些设在联邦领地的联邦法院，其余联邦法院并不作为正式的一审法院。澳大利亚高等法院负责受理对各州最高法院判决的上诉。高等法院
4、没有违宪审查权。,二、澳大利亚,律师：三个人口稠密的州，新南威尔士、昆士兰和维多利亚州，像英国那样把律师划分为出庭律师和事务律师。其余三个州，每个律师都被看作既是出庭律师，又是事务律师。不过，在大城市存在一个律师生涯只从事出庭律师或事物律师这种情况。,二、澳大利亚,法院对英国法院的判决，特别是英国上诉法院和上议院的判决，常常加以遵循，尽管其并不受英国法院先例的拘束。在方法和程序方面，在基本的法律思想方面，在适用法律的方式和起草、解释制定法的技术方面，澳大利亚法律与英国法律十分相似。但也有一些澳大利亚独创的制度。Eg19世纪引入的土地登记制度，与德国的做法相似。,三、加拿大,1加拿大建国史简述1
5、867年，伦敦的议会在来源于加拿大建议的基础上，制定了英属北美法。根据这项法律，创立了作为联邦制国家的“加拿大自治领”，它最初有4个成员：魁北克、安大略、新不伦瑞克和新斯科舍。2年后，加拿大通过向英国支付30万英镑获得了西北地区的主权。1871年，英属哥伦比亚加入了联邦，从西北地区分离出来的几个独立省也加入了联邦。最终，纽芬兰于1949年加入联邦。从此，北美地区便划分为美国和加拿大了。,三、加拿大,2.加拿大法律体系的特点根据加拿大新宪法(1982年加拿大法取代了1867年的英属北美法)，联邦和各成员省的关系有些类似于美国和澳大利亚的情形，私法方面的立法权原则上由各省保留。因此，各省法律有很大
6、差异。其中，属于大陆法系的魁北克法律与其他省差别更大。甚至在商法和现代经济法领域，加拿大法律也极不统一,三、加拿大,原因:1)1949年之前，英国枢密院对加拿大法院作出的判决具有上诉审查权；2)在某些特殊领域，通过起草模范法律并推荐给各省，但收效甚微。在法院系统方面，加拿大很像澳大利亚。二次大战结束以后，加拿大的法律思想渐趋独立，不再仅仅追随英国，而更多地受到美国影响。,四、印度,1殖民地时期的法律发展过程1600年，根据伊丽沙白一世的特许状，英国在印度设立东印度公司。依据特许状，对发生于公司内部英国人之间的争纷，依照英国法予以解决。1720年，在马德拉斯、孟买和加尔各答三个新设殖民区设立英国
7、式的法院，根据“公平”“正义”原则处理殖民区内英国人之间及英国人与印度人之间的纠纷。1858年，英国政府直接对印度实行统治。因英国的判例法很难为印度人所理解，英国政府决定将英国法律编纂成法典向印度输入。,四、印度,1殖民地时期的法律发展过程1833-1867年间，先后成立了四个印度法律委员会，专门负责将英国法编纂成典。最后，相继颁布了一系列法典:民事诉讼法典(1859)、印度刑法典(1860)、刑事诉讼法典(1861)、印度继承法(1865)、证据法(1872)、契约法(1872)、信托法(1882)和财产转让法(1882)。这些法典后来虽经多次修改，但为印度的现代法律制度奠定了重要基础。,四
8、、印度,1殖民地时期的法律发展过程英国统治者还按本国模式在印度建立起新的法院系统，除了选派英国的法官到印度的法院任职，还按英国的方式培训了大量印度法官。,四、印度,2独立后的法律发展1947年，印度独立，废除了英国的立法权，并按照本国的情况对法律进行了修改；取消了英国枢密院对印度法院判决的上诉管辖权。除传统的印度教法只在婚姻家庭法等领域被印度教徒适用，印度的整个法律制度的主体内容和形式主要基于英国法。,五、非洲,根据英国枢密院的命令或殖民地政府的决定，英国法相继被输入到非洲的英属殖民地。Eg黄金海岸(现在的加纳)的法律被规定为:“普通法、衡平法原理和1874年7月24日在英格兰生效的一般适用的
9、制定法”。但当地的习惯法以及适用习惯法的传统法院仍被保留下来。本世纪50年代以来，前英属非洲殖民地相继独立，但仍有些国家通过当地政府的立法规定接受英国法。如尼日利亚接受的英国法包括:普通法、衡平法原则和1900年1月1日在英国生效的一般制定法。,五、非洲,这些国家独立后，所制定的宪法多采用美国的模式，但由于政权频繁更迭，所起作用也十分有限。另外，在东非一些国家采用了19世纪印度的某些法典。Eg肯尼亚和乌干达在1960年接受了印度的1872年契约法(该法为英国法的法典化)。,五、非洲,近来，非洲习惯法又得到重视，许多非洲国家都开始了对习惯法的纪录，并系统对它们进行“重述”。但是，这项任务比较艰巨
10、，因为各部落之间和组成国家的各民族之间，存在着种族、语言和生活方式的差异。南非:罗马荷兰法和普通法的混合体,六、美国法的历史发展,1.殖民地时期的法律(16071776)建立殖民地到1776年独立战争爆发时期。(1)17世纪根据1608年英国一个法院的判决，英国殖民地的居民应适用英国的法律。北美殖民也不例外。但事实上，在17世纪，英国法律在北美并不占支配地位。,六、美国法的历史发展,原因:大部分移民，处于个人遭遇，对 英国法并不怀有好感。英国的普通法有复杂的诉讼程 序，一般人不能较易理解和掌握。英国的很多法律因民情不同，难以在美国实施。Eg长子继承权制度,六、美国法的历史发展,在诉讼程序方面，
11、北美殖民地还是采用了英国的一些基本制度，如令状、陪审团、辩论、口头证据等。但在当地起主要作用的还是殖民地的法律，或者是一种很原始的法律。在法律形式方面，一般来说都倾向制定法，甚至编成法典。尽管殖民地的立法受英国枢密院和法院的审查，但在18世纪以前，这种控制一般还是不严的。,六、美国法的历史发展,(2)18世纪 英国法在北美殖民地的影响显著增长。原因:英国对殖民地统治的加强。在殖民地熟悉英国法的人大大增加。在独立战争前，北美殖民地出现了一个以律师为中心的职业法律家阶层。Eg独立宣言的56名签名者中，有25人是律师；在第一届国会里29名参议员和65名众议员中分别有10人和17人是律师。,六、美国法
12、的历史发展,2 美国法的形成(17761865)(1)独立宣言和联邦宪法的制定1776年7月4日，第二届大陆会议通过了独立宣言。它继承和发展了天赋人权和社会契约理论，第一次以政治纲领确立了资产阶级革命的革命原则人权原则。1781年邦联条例、1789年联邦宪法、1791年人权法案等宪法性法律文件制定、规定了美国的国家结构、政权的组织形式和活动方式。,六、美国法的历史发展,独立战争大大地削弱了普通法传统对美国的影响，有些反英情绪较高的州以法律明确规定禁止引用英国法院在美国独立后作出的判决。直到19世纪中叶以前，在美国明显地存在着普通法法系和大陆法系两种法律传统。,六、美国法的历史发展,原因:政治上
13、的独立情绪以及法律独立的思想；不少熟悉英国法的保王派律师、法官逃离美国；共和国的建立以及古典自然法学派观念的传播也带来偏重制定法以至法典编纂的倾向；原属路易斯安那的新奥尔良地区在1808年制定了一个以法国民法典为范本的民法典后成为路易斯安那州民法典。,六、美国法的历史发展,(2)法典编纂的争论19世纪中期在纽约州围绕法典编纂展开了激烈争论。法典编纂派的代表:法典起草委员会委员的律师菲尔德反对派代表:美国律师工会会长卡特结果:反对派胜利，美国终于确立了普通法传统。,六、美国法的历史发展,原因:在当时尚无一套独立的美国法律体系可以替代外来法的作用。共同的语言和传统起了决定作用。随着反英情绪的消失，
14、怀旧情绪就复活了。普通法法系著作远比大陆法系的为多。Eg布莱克斯通英国法释义在美国的销量不亚于英国；美国法学家著作的出版。,六、美国法的历史发展,注意:1776年美国独立后，不存在英国法在美国的生效问题。美国采用英国法时从本国情况出发，对后者进行了大量的改革。Eg诉讼程序的简化，法官的选举制.美国法在发展过程中，日益具有自己的特色。,六、美国法的历史发展,3.美国法在19世纪的发展1861年-1865年南北战争之后，美国法有了进一步的发展。培养法律专业人才的大学法学院得到发展,六、美国法的历史发展,国家权力，特别是联邦权力在社会、经济生活领域中的开始扩展。1887年，美国国会通过了州际商业法，*宪法第1条第8款“州际商业条款”1890年谢尔曼反托拉斯法美国及世界第一个反托拉斯法。,
