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1、第十四章 国际商事仲裁法,第一节 国际商事仲裁法概述,一、国际商事仲裁的概念,当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决。,二、国际商事仲裁的特点,1仲裁与斡旋和调解的异同,尽管它们三者都是在双方当事人自愿的基础上进行的，但仲裁与斡旋和调解的区别在于：(1)斡旋和调解的进行，自始至终必须得到双方的同意，而仲裁只要双方当事人合意达成了仲裁协议，即使后来一方当事人不愿意，他方仍可依仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭所作的裁决也无需征得双方当事人的同意。(2)斡旋人和调解人主要起疏通、说服、劝解和协商的作用，仲裁员则主要起
2、裁判的作用。(3)仲裁得到了国家权力的支持，即仲裁裁决具有强制执行力。,2仲裁与司法诉讼的异同,仲裁和司法诉讼的处理决定都是由第三者独立自主作出的，并对当事人有约束力，但两者的区别主要有：(1)法院具有法定的强制管辖权，而仲裁机构不具有强制管辖权，只能受理双方当事人根据其订立的仲裁协议提交解决的争议。(2)法官是国家任命的，当事人没有选择或指定审理争议的法官的权利，而仲裁员是由当事人指定的。(3)仲裁员在审理案件时，可较法官更多地考虑商业惯例。(4)法院的受案范围是由法律规定的，而仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的。,3仲裁的特点,从上面的比较中，我们可以将仲裁的特点概括为：(1)广泛的
3、国际性；(2)高度的自治性；(3)一定的强制性；(4)相当的灵活性；(5)很强的权威性。,三、常设仲裁机构的种类和中国的国际仲裁机构,1常设仲裁机构可分为：(1)国际性的常设仲裁机构。是指依据某一国际组织作出的决议或某项国际条约，为处理国际商事争议而成立的常设仲裁机构。如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心等。(2)国家性的常设仲裁机构。是指基于一国的决定设立在该国的仲裁。大多数国家在其商会或类似工商团体内设有这种机构。(3)专业性的常设仲裁机构。是指附设于某一行业组织内专门受理其行业内部的争议案件。如伦敦黄麻协会等。,2国际上的主要仲裁机构有国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、英国伦敦
4、国际仲裁院、美国仲裁协会、世界知识产权组织中心、解决投资争端国际中心等。,3中国的国际仲裁机构有：(1)中国国际经济贸易仲裁委员会；(2)中国海事仲裁委员会；(3)香港国际仲裁中心。,第二节 仲裁协议,一、仲裁协议的概念、种类和主要内容,1概念仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。2种类仲裁协议主要有两种类型：(1)仲裁条款，是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。(2)仲裁协议书，是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。3主要内容(1)提交机构仲裁的仲裁协议的内容，一般应包括仲
5、裁意愿、仲裁机构、所要适用的仲裁规则和提交仲裁的事项等内容。(2)提交临时仲裁的仲裁协议的内容，应该约定以仲裁方式解决的争议事项、仲裁所适用的法律、仲裁所适用的规则、仲裁地点、仲裁庭的组成方式等。,二、仲裁协议的法律效力,1对当事人的法律效力，主要表现在当事人承担了不得向法院起诉和履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务。2对仲裁庭或仲裁机构的法律效力，主要表现在有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据，因此，仲裁庭的受案范围受到仲裁协议的严格限制。3对法院的效力，主要表现在有效的仲裁协议能够排除法院的管辖权。4对仲裁裁决而言，有效的仲裁协议使仲裁裁决具有强制执行力。,三、有效仲裁协议的确定
6、问题,1仲裁协议的形式必须采取书面形式。2双方当事人在订立仲裁协议时必须具有完全民事行为能力。3仲裁协议约定的事项，必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项，一般应排除下列事项：(1)当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议；(2)关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚争议；(3)涉及到被认为属社会公共利益的事项。,四、仲裁条款的独立性理论,1仲裁条款与主合同的关系(1)传统观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当然无效。(2)现代观点认为，仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于合同，但与主合同形成了两项可分离的契约。主合同主要规定当事人之间在
7、商事交易方面的权利与义务，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，即使主合同无效，仲裁条款也不一定无效。这种观点在法国、美国、德国、意大利、比利时、日本、荷兰等国的立法和司法实践中以及国际商事仲裁示范法中得到了支持。,2主合同自始无效或不存在与仲裁条款的独立性(1)有的学者主张，把仲裁条款的效力与主合同成为无效的时间联系起来。如果主合同经履行或由于外来事件面终止，其仲裁条款是有效的；如果主合同从一开始就无效，其中的仲裁条款也就无效。这一观点得到了英国学者的普遍支持。(2)有的学者认为，合同自始无效并不必然导致仲裁条
8、款无效，应该允许仲裁庭根据实际情况认定后作出决定。目前，这一问题在理论和实践中尚无定论。,第三节 国际商事仲裁中的法律适用,一、仲裁协议的法律适用,1依当事人选择的法律。2在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法。3当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般的冲突规则确定仲裁协议的准据法。4仲裁协议的准据法一般不适用于当事人的行为能力，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法或仲裁协议缔结地法；如果当事人为法人，其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。5关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态度有很大的差别。有的国家，如瑞士、英国、德国、法国等，对国家缔结仲裁协议不加限制
9、；有些国家则明文禁止或限制国家与他国国民缔结仲裁协议。对于国家缔结仲裁协议的能力的准据法，国际商会的实践是排除适用国家或其机构的本国法，国家及机构不得援引本国法的限制性规定对其同意提交仲裁的事实提出异议。,二、国际商事仲裁程序的法律适用,1当事人选择仲裁程序法。2在当事人未明示选择仲裁程序法时，(1)推定当事人未明示的默示选择；(2)适用仲裁地法。3仲裁法中的强制性规则对当事人和仲裁庭均有影响。,三、国际商事仲裁中实体法的适用,1当事人选择仲裁实体法。2当事人未作选择时实体法的确定：(1)依冲突规则确定实体法。适用仲裁地的冲突规则；适用仲裁员本国的冲突规则；适用被申请承认和执行裁决地国家的冲突
10、规则；适用与争议有最密切联系的冲突规则；重叠适用与争议有关的冲突规则；适用一般冲突规则。,(2)不依冲突规则确定实体法。直接适用内国法的实体规则；适用国际法，这主要涉及国家和国际组织作为合同一方当事人的合同；适用一般法律原则；适用一种将国际法或一般法律原则与国内法结合起来的并存法；适用体现在国际条约、国际贸易惯例和标准格式合同中的国际商法。,第四节 国际商事仲裁裁决的种类和对裁决的异议,一、仲裁裁决的种类,1最后裁决，是最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。2临时裁决，是用于处理某些具有预先性或先决性的程序问题的裁决。3部分裁决，是用于处理当事人之间关于货币款项争议实体问题的裁决。4
11、缺席裁决，是仲裁庭在一方当事人没有参与或拒绝参加仲裁程序的情况下作出的裁决。5合意裁决，是仲裁庭根据当事人达成的和解协议作出的裁决。,二、对仲裁裁决的异议,1对仲裁裁决提出异议，是由当事人对仲裁裁决的有效性提出否定看法，要求管辖法院对裁决进行司法审查。2对仲裁裁决提出异议，一般应向裁决作出地国的法院提出，具体向哪一级法院提出，各国法律均有规定。3各国法律对提出异议的时限规定不同，但都相对比较短，以免当事人有意拖延时间，影响裁决的承认和执行。4各国法律对仲裁裁决提出异议的理由的规定不同，归纳起来主要有：,(1)裁决本身的问题(2)管辖权问题仲裁庭没有管辖权时作出的裁决；超越管辖权作出的裁决；裁决
12、未能处理提交解决的所有争议事项。(3)其他程序问题(4)公共政策问题,第五节 国际商事仲裁裁决的承认与执行,一、国内仲裁裁决与外国仲裁裁决的区分标准,1内国裁决，如果裁决作出地国和被申请承认和执行裁决地国是同一国家，被申请承认和执行地国通常认为该裁决属于内国裁决。2外国裁决(1)领域标准，如果裁决是在被申请承认和执行该裁决所在国领域外的国家作出的，该裁决就是外国裁决。大多数国家采纳了这一标准。(2)非内国裁决标准，少数国家除采取领域标准认定外国裁决外，还将在本国领域内作出的又在本国申请承认与执行的裁决认定为非内国裁决，在承认与执行该裁决时适用有关承认与执行外国仲裁裁决的法律规定。1958年纽约
13、公约采纳了这一标准。,二、拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由,1仲裁协议无效。2违反正当程序，如未给予适当通知，未能提出申辩等。3仲裁员超越权限。4仲裁庭的组成或仲裁程序不当。5裁决对当事人尚未发生约束力或已被撤销或停止执行。6争议事项不可用仲裁方式解决。7违反公共政策或公共秩序。,三、外国仲裁裁决在我国的承认与执行,我国承认与执行外国仲裁裁决的依据是1991年民事诉讼法、1994年仲裁法、1958年纽约公约和1965年华盛顿公约。,1根据互惠原则承认和执行外国仲裁裁决如果申请承认和执行裁决的当事人本国或裁决作出地国没有同我国订立有关的协定，也没有加人我国业已参加的国际公约，我国法院应根据互惠原
14、则决定是否执行该裁决。,2根据国际条约或协议承认和执行外国仲裁裁决我国已经参加了1958年纽约公约和1965年华盛顿公约，当事人向我国申请执行外国仲裁裁决，如果符合适用该两项公约规定的条件，我国人民法院将根据这两项公约的有关规定办理。我国在加入1958年纽约公约时作了互惠保留和商事保留。所谓“互惠保留”，是指我国只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决。所谓“商事保留”，是指我国只承认和执行属于契约和非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。,具体程序，最高人民法院作了如下规定：(1)根据1958年纽约公约第4条规定，申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事
15、人提出的，对于当事人的申请，应由我国下列地点的中级人民法院受理：被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居所地；被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地；被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在中国境内的，为其财产所在地。,(2)我国法院在收到当事人的申请后，应对申请承认和执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有1958年纽约公约第5条第1、2两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并依照我国民事诉讼法规定的程序执行；如果认定具有第5条第2项所列的情形之一，或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第1项所列的情形之一，应当裁定驳回申请，拒绝承认和执行。(3)申请我国人民法院承认与执行的仲
16、裁裁决，仅限于：1958年纽约公约对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。该项申请必须在我国法律规定的申请执行期限内提出。,最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一）第十四条当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释(2015)第五百四十条 申请人向人民法院申请执行中华人民共和国涉外仲裁机构的裁决，应当提出书面申请，并附裁决书正本。如申请人为外国当事人，其申请书应当用中文文本提出。,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释(201
17、5)第五百四十一条 人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，被执行人以有民事诉讼法第二百七十四条第一款规定的情形为由提出抗辩的，人民法院应当对被执行人的抗辩进行审查，并根据审查结果裁定执行或者不予执行。,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释(2015)第五百四十二条 依照民事诉讼法第二百七十二条规定，中华人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。,最高人民法院关于适用中华人民共
18、和国民事诉讼法的解释(2015)第五百四十五条 对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。,四、内地与香港之间的仲裁裁决的承认与执行,1在1997年7月1日以前，内地与香港之间的仲裁裁决根据1958年纽约公约得到了较好的执行，香港于i991年修订了香港仲裁条例，有关执行仲裁裁决的内容与纽约公约大致相同。2在1997年7月1口以后，以什么为依据执行内地与香港之间的仲裁裁决，人们提出了两种模式：(1)继续适用1958年纽约公约，保持原有的模式。(2)参照1958年纽约公约的实质内容，由两地拟定有关承认与
19、执行仲裁裁决的协议。,最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知Notice of the Supreme Peoples Court on Issues concerning the Execution of Hong Kong Arbitral Awards in the Mainland【发布部门】最高人民法院【发文字号】法2009415号【发布日期】2009.12.30【实施日期】2009.12.30 各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：近期，有关人民法院或者当事人向我院反映，在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院在香港作出的仲裁裁决，当事人可否依据关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排（以下简称安排）在内地申请执行。为了确保人民法院在办理该类案件中正确适用安排，统一执法尺度，现就有关问题通知如下：当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照安排的规定进行审查。不存在安排第七条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。特此通知。二九年十二月三十日,
