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1、公司制企业经营管理中的若干法律问题,山西财经大学樊云慧副教授,一、现代企业制度,（一）现代企业制度概述 现代企业制度是指以市场经济为前提，以规范和完善的企业法人制度为主体，以有限责任制度为核心，适应社会化大生产要求的一整套科学的企业组织制度和管理制度。现代企业制度的核心是“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”。,（二）现代企业的三种形式,简单来说，现代企业是指以企业组织形式以及投资者对企业债务承担责任的形式为基础划分的企业。,、个人独资企业是指依照个人独资企业法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资者个人所有，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业不具备法
2、人资格。,、合伙企业新的合伙企业法将合伙分为普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人负责合伙企业的经营事务并对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，同时对合伙企业的事务不享有经营管理权。,、公司企业（即公司）在我国，公司是指股东依照公司法的规定出资设立的，股东以认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。我国公司法中规定的公司只有有限责任公
3、司和股份有限公司。公司的核心特征是：公司具有法人资格，独立承担民事责任，股东对公司的债务承担有限责任。,二、公司与公司制度概述,（一）公司形式 1、有限责任公司又称有限公司，是股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。2、股份有限公司又称股份公司，是将其全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。,、有限责任公司与股份有限公司的区别（）股份有限公司的全部资本划分为等额的股份，有限责任公司不这样划分；（）证明股份有限公司股东权利的为股份（股票），证明有限责任公司股东权利的为出资证明书；（）股份有
4、限责任公司可以向社会公众公开募集股份（发行股票），有限责任公司不可以；,（4）有限责任公司的股东为50人以下，股份有限公司发起设立的，发起人为2-200人，募集设立的没有股东人数限制；（5）有限责任公司的最低注册资本额为3万元，股份有限公司的最低注册资本额为500万元；（6）有限责任公司的设立要求比较低，法律监管比较宽松，股份有限公司的设立要求比较高，法律监管比较严格；,（6）有限责任公司的股东不能自由对外转让股权，股份有限公司的股份可以自由转让；（7）股份有限公司（尤其是上市公司）的财务报表需要向社会公开，有限责任公司不需要。,（二）公司的分类,1、母公司和子公司 这是按公司外部组织关系所作
5、的分类。在不同公司之间存在控制与依附关系时，处于控制地位的是母公司，处于依附地位的则是子公司。母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系，但它们都具有法人资格，在法律上是彼此独立的企业。母公司一般通过持有子公司一定比例的股份而控制子公司，但公司之间还可能由于其他原因形成控制与依附关系，成为母公司与子公司，如表决权控制、协议控制或特定的人事、财务安排等。,2、本公司（总公司）和分公司 分公司是公司依法设立的以本公司名义进行经营活动，其法律后果由本公司承受的分支机构。相对分公司而言，公司称为本公司或总公司。分公司没有独立的公司名称、章程，没有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活
6、动，不过其民事责任由公司承担。分公司也需依法设立、登记，但其作为公司分支机构，设立程序比较简便。,（三）公司法人格否认制度,公司具有法人资格，独立承担财产责任，意味着公司的责任与股东的责任相分离，股东只对公司债务承担有限责任。但在特定情形下，需要否认公司的法人格和股东的有限责任，要求股东对公司债务承担连带责任，这就是公司法人格否认制度。公司法人格否认制度（disregard of corporate personality），美国称“揭开公司面纱”（lifting the veil of the corporation），英国称“刺破公司面纱”（piercing the veil of the
7、 corporation），德国称“直索责任”。,我国公司法第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”,公司法人格否认的几种情形,（1）资产显著不足的情形：资产显著不足，是指公司的资产总额与其所经营行业性质及隐含的风险相比明显不足时，可判令股东承担责任。公司资产是否显著不足并不以法定的最低资本额来衡量，而以公司的营业状况、交易的性质为标准。例如，以少额资本成立的公司经营高度危险行业，即便公司的资本超
8、出法定最低资本额，也应认定公司资产不足。通常情况下，认定资产不足一般以特定法律关系成立时为计算标准，若某法律关系成立时，公司资产充足，但因其后蒙受了正常的经济损失，则不应作为资产不足处理，还有实践中比较普遍存在的出资人虚假出资或抽逃出资的问题，可以通过追究出资人违反出资义务的责任使出资人赔偿因其出资不实的损失，也可以提起否认瑕疵公司人格之诉加以解决，即直接追究设立公司股东的个人责任。,（2）利用公司回避合同义务的情形：如公司独立人格仅是股东回避合同义务的工具，而将合同对方当事人置于极为不利的地位，则法院可根据公平、正义的要求，否认公司独立人格，令公司背后的股东承担违反合同的法律后果。例如，负有
9、合同特定不作为义务如：竞业禁止义务、不制造特定商品义务的当事人为回避此义务而以新设公司的名义从事不允许的活动。,（3）利用公司规避法律义务的情形：这里主要是指利用公司法人人格规避公司法等法律规定的法定义务。通常指受强制性法律规范制约的特定主体，应承担作为或不作为之义务，但其利用新设公司或既存公司的人格，人为地改变了强制性法律规范的适用前提，达到规避法律义务的真正目的，从而使法律规范本来的目的落空。,（4）公司人格形骸化的情形：公司人格形骸化即公司与股东人格混同，使公司成为股东的工具，形成股东即公司、公司即股东的情形，其重要表征为自己与公司的组织、财产、账目、业务等发生混同。所谓组织混同，是指公
10、司与股东之间没有严格的区别，例如一套人马、两块牌子。财产混同通常表现为公司的营业场所、办公设施与股东同一化，公司与股东利益一体化，股东将公司的盈利当作自己的财产随意调用，公司与股东的资金混同，并持续地使用同一账户的。账目混同主要指公司的盈利与股东的收益不加区分，致使双方财务账目不清的;业务混同在集团公司中比较常见，例如公司与股东之间的业务持续地混同，具体交易行为、交易方式、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的。,三、公司设立过程中的法律问题,（一）设立中公司行为的法律后果 案例：2006年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了E公司章程。由于公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定
11、的经营项目南海酒类批发市场的建筑工程，由A公司发包给F公司承建，双方于2006年5月2日签订了建筑工程施工承包合同。合同约定公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场的土建工程。合同签订后，公司即进行施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为0.6亿元。A公司共向F公司支付了工程款0.4亿元。E公司于2008年7月25日成立，取得法人资格，该公司共向公司支付了工程款400万元。尚欠工程款0.16亿元，经F公司多次催收未果，F公司于1999年6月将A公司作为被告至人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，公司以第三人身份参加诉讼。,问题：公司的成立要经过一个过程，在这个过程中，势必要与其他方发生各种
12、法律关系，那么应当以谁的名义签合同呢？1、以未来公司的名义，因公司还未成立，合同无效。2、以发起人的名义，因合同的相对性原则，一般由发起人承担责任。如公司成立后，公司追认该合同，发生合同转移，成立后的公司承担责任。3、以设立中的公司名义，例如，公司筹备组、筹备处等，所签的合同直接由成立的公司承受。,（二）公司章程的制定 案例1：2001年11月14日，余姚市诞生了一家名叫宁波华昌电器有限公司（以下简称为华昌公司）的企业。这家公司是由黄先生、何先生和龚先生三人均等投资成立的，每人各占三分之一的股权。在制定公司章程时，三个人一致同意在章程的第十九条写入这样一款内容：“股东会决策重大事项时，必须经过
13、全体股东通过”。可以说，这是一项信任条款，对每一方都具有制约作用。一个月后，龚先生在征得黄先生和何先生同意后，将自己所持有的股份全部转给了俞先生所有，同时向工商部门办理了股东变更手续。这样，华昌公司的三个股东就变成了黄先生、何先生和俞先生。,在三个股东中，何先生的业务能力是最强的，因此，他被推选为执行董事，而且是公司的法定代表人，华昌公司的所有经营活动和管理工作都由他负责。在公司成立两年后，身为股东的黄先生和俞先生一直未参加公司的具体经营活动。到了2004年的上半年，他们觉得公司的经营状况出现了一些问题，并在如何使公司的运作更加合理和有效等诸多方面与何先生产生了严重分歧，在几经交涉后，两个人正
14、式提出要求修改公司章程或者解散公司。然而，公司的实际经营者何先生却不想改变原先的状态，他搬出了那条“信任条款”，并以此作为依据，明确拒绝了两人的主张：“当初成立公司时各位都同意，公司的所有重大决策事项都须经全体股东讨论通过，现在，你们提出要解散公司，这算不算重大决策？”被何先生这么一说，黄先生和俞先生一时间竟一句话都说不出来。两个人做梦都没想到，他们的要求让这个原先看起来非常完美的条款牵制住了。,案例2：天津大港油田（集团）有限责任公司及其所属关联企业（以下简称“大港”）在1998年7、8月间，先后四次在上海证券交易所举牌收购上海爱使股份有限公司（以下简称“爱使”）股份。但令人不解的是，爱使却
15、大有“风雨不动安如山”的气势。直至8月8日，大港累计持有爱使股份1214.468万股，占后者股份总额的10.0116%，取代延中实业股份有限公司成为爱使的第一大股东，并且意图以第一大股东的身份入主爱使董事会时，后者才亮出自己的杀手锏进行阻击。原来，爱使公司章程第67条关于董事、监事提名方式和程序的规定中设置了若干特殊条款：意图在爱使董事会中摊派代表的股东必须持有爱使股份至少半年以上，并且在董事会换届选举时，新当选的董事不得超过董事会组成人数的二分之一。如果认可该章程的效力，意味着大港至少须等待半年以上才可能通过提议召开临时股东大会入主爱使董事会，并且在董事会换届选举时，大港将难以实现其控制爱使
16、经营层的收购目的，收购成本将直线上升。热情如火的大港如遭迎头痛击。,案例3：张军、李进、刘一含、丁冲四人共同设立某有限责任公司，公司注册资本100万元。其中，张军出资40万元，李进出资30万元，刘一含出资20万元，丁冲出资10万元。张军、李进、刘一含与丁冲签订承包合同，约定公司由丁冲承包经营，丁冲每年向张军、李进、刘一含支付固定的承包金25万元，公司经营利润归丁冲享有，经营期满时丁冲需保持公司股权价值不变或者增值，若出现亏损则由其弥补，该承包合同的主要内容载入了公司章程。公司经营1年后，获利120万元（已提取了法定公积金、公益金）。丁冲认为，根据承包合同规定，在其交付25万元承包今后该利润应全
17、部归其所有。张军、李进、刘一含则认为，该承包合同违反了公司法关于利润分配比例的规定，应属无效，要求按出资比例分配。故诉至法院。,四、公司运营过程中的法律问题,（一）公司治理结构 由于公司的所有权与经营权相分离，其实行专家管理或集中管理，股东并不参与公司的经营管理，公司的经营管理主要由董事负责，因此公司治理结构简单说就是公司组织机构之间的权力约束与制衡关系。公司组织机构一般设立四类机关：权力机关，为股东（大）会；决策机关，为董事会；监督机关，为监事会；执行机关，为经理。,1、股东（大）会,股东（大）会，是指依法由全体股东组成的公司权力机构，有限责任公司称股东会，股份有限公司称股东大会。股东（大）
18、会采取会议的方式形成决议，股东通过股东会行使对公司的控制权。,股东（大）会的职权,（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。,股东（大）会的议事规则和决议事项,（1）股东的表决权有限责
19、任公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。股份有限公司的股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。,（2）普通决议事项和特别决议事项 在上述事项中，修改公司章程，增加或者减少注册资本，公司的分立、合并或者变更公司形式，公司的解散为特别决议事项，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。其余事项为普通决议事项，股份有限公司经出席会议的股东所持表决权的过半数通过即可。公司法没有规定有限责任公司普通决议事项通过的表决权比例，需要由公司根据具体情况在章程中加以明确，但一般是全体股东所持表决权的半
20、数以上通过即可。,（3）股份有限公司的累积投票制 股份有限公司的股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。,股东（大）会会议的召开,（1）有限责任公司的股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。,（2）股份有限公司的股东大会会议分为股东年会和临时股东大会。股东大会应当每年召开一次年会。
21、有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；2）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；3）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；4）董事会认为必要时；5）监事会提议召开时；6）公司章程规定的其他情形。,（3）召开会议的通知 有限公司召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股份有限公司召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十
22、日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。,股东（大）会会议的召集、主持,股东（大）会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，有限公司代表十分之一以上表决权的股东、股份公司连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持股东会会议。,股份有限公司股东的提案权,股份公司单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会
23、应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对会议通知中未列明的事项作出决议。,股东（大）会决议的无效和可撤销,公司股东会决议的内容违反法律、行政法规的无效；股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。,2、董事会,董事会是指依法由股东（大）会选举产生，代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。有限责任公司的董事会由3-13人组成，规模较小的有限责任公司可以不设董事会，设一人担任执行董事；股份有限公
24、司的董事会由5-19人组成。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。,董事会的职权,（1）召集股东（大）会会议，并向股东（大）会报告工作；（2）执行股东（大）会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根
25、据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程规定的其他职权。,董事会会议的召开、通知和举行,（1）股份有限公司董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。股份有限公司的董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；（2）公司法没有对有限责任公司董事会会议的召开、通知和举行作出强制规定，可由公司章程自己做出规定。,董事会会议的召集和主持,董事会会议由董事长召集和主持
26、；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。,董事会的议事规则和决议,（1）董事会决议的表决 董事会决议的表决，实行一人一票。（2）董事会决议的通过 对于股份有限公司，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。对于有限责任公司，法律则没有做出任何强制性规定。（3）董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。,（4）董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反
27、法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（5）董事会决议的无效与可撤销同前述股东（大）会决议的无效和可撤销。,董事长,（1）董事长的设立与产生 董事会设董事长一人，可以设副董事长。有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，股份有限公司董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。,（2）董事长的职权 1）主持股东（大）会会议；2）召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务
28、；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。,3、经理,有限责任公司可以设经理，也可以不设经理。股份有限公司必须设经理。经理对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8）董事会授予的其他职权。但是，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。,4、监事会,监事会是依法产生，代
29、表股东对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。监事会的成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设12名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和不得低于1/3比例的公司职工代表，具体比例由公司章程规定。董事、高级管理人员不得兼任监事。,监事会的职权,（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行规定的召集和主持股东会会议职责时
30、召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照公司法的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或建议。,监事会的费用承担,监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。,监事会会议,监事会设主席一人（股份有限公司还可设副主席），由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由副主席履行（指股份有限公司）；副主席不能履行职务或者不履行的，由半数以上监事共同推举一名
31、监事召集和主持监事会会议。有限责任公司的监事会每年度至少召开一次会议；股份有限公司监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。,5、法定代表人和高级管理人员,（1）法定代表人 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。（2）高级管理人员 公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，和公司章程规定的其他人员。,（二）董事、监事、高级管理人员的任职资格、义务与责任,1、董事、监事、高级管理人员的任职资格不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形：（1）无民事行为
32、能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。,2、董事、监事、高级管理人员的义务 我国公司法第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠
33、实和勤勉义务。（1）忠实义务 又称信义义务，是指董事、监事、高级管理人员经营管理公司业务时，应尽最大努力为公司的最佳利益工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为优先。典型的忠实义务有：1）自我交易的禁止：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东（大）会同意，与本公司订立合同或者进行交易。2）利用或者篡夺公司机会的禁止：董事、高级管理人员未经股东（大）会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。3）竞业禁止的义务：董事、高级管理人员未经股东（大）会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。,此外，我国公司法还规定了董事、监事、高级管理人员不得
34、利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得在未经股东会、股东大会或者董事会同意的条件下，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；不得擅自披露公司秘密等。董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。,（2）勤勉义务 也称善管义务或注意义务，即董事、监事和高级管理人员应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务以维护公司的最大利益。我国公司法没有具体规定勤勉义务的标准或者表现。上市公司章程指引规定了上市
35、公司董事、监事和高级管理人员的勤勉义务。,3、董事、监事、高级管理人员的民事责任 我国公司法规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。,（三）公司的对外投资与对外担保,公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股
36、东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,（四）公司职工参与公司治理,1、公司通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。2、公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。,、公司董事会中职工代表的规定两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。其他有限责任公司和股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。、公司监事会中职工代表的规定公司监事会应当包括股东代表和适
37、当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。,五、国有公司的特殊法律问题,（一）国有独资公司治理结构的特别规定 国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。1、国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。2、国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有独资公司设董事会，其职权与一般有限责任公司相同。但国有资产监督管理机构可以授权董事会行使股东会的部分职权。3、董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是董事会成员中应
38、当有公司职工代表，由公司职工代表大会选举产生。,4、董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。5、国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。6、国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。,（二）国有公司的监督管理,按照国有资产管理理论，国有资产一般可划
39、分为经营性(企业)国有资产、行政事业性(非经营性)国有资产和资源性国有资产三类。企业国有资产法施行（2009年5月1日施行）前，经营性国有资产主要由企业国有资产监督管理暂行条例(国务院第378号令)进行规范，行政事业性(非经营性)国有资产主要由行政单位国有资产管理暂行办法和事业单位国有资产管理暂行办法(财政部第35号、36号令)进行规范。资源性国有资产主要由土地管理法、矿产资源法等法律进行规范。,2009年5月1日施行的企业国有资产法涉及到国有公司管理的内容主要有：1、国有资产的含义 国有资产，泛指国家对企业各种形式的出资所形成的权益，这意味着包括金融企业国有资产在内的各类企业国有资产都适用该
40、法规定，从而结束了金融资产游离于国资管理体系外的争议。但鉴于金融资产的特殊性，同时也为了与现行国有资产监管体制相衔接，该法在附则中规定，金融企业国有资产的管理与监督，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。如，财政部2009年3月出台的金融企业国有资产转让管理办法。金融企业国有资产的监管既适用于企业国有资产法，又与商业银行法、银行业监督管理法、证券法、保险法等金融类法律和有关行政法规对金融企业监管的特别规定相衔接。,2、出资人 国资委成立以来，其既履行政府出资人职能，又履行政府监管者职能，而实际工作中，各级政府国有资产更多地只履行管理职能却不承担所有者责任，造成所有者的实际缺位和淡化。该法明确规
41、定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。从而根本上明确了出资人的内涵，解决了长期困扰国资管理的“出资人缺位”现象。,履行出资人职责的机构代表政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。同时，在公司治理环节，履行出资人职责的机构需委派股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会议，并按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履
42、行职责的情况和结果及时报告委派机构。,3、国家出资企业 国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。国家出资企业对其动产、不动产和其他财产享有占有、使用、收益和处分的权利。,4、国家出资企业的董事、监事、高级管理人员：（1）任免 履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：a.任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；b.任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；c.向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选.,（2）国有
43、独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要负责人，应当接受依法进行的任期经济责任审计。（3）国企高管不得随意进行三类兼职，即：未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。董事、高级管理人员不得兼任监事。,5、关联交易 国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业
44、利益。关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。（1）国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。（2）未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：a.与关联方订立财产转让、借款的协议；b.为关联方提供担保；c.与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。,6、国有资产转让 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。,
