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1、水电四局有限公司第三分局建设工程案例分析暨法律风险防范,学习交流稿,2014年3月23日,一、法律风险及法律风险防范概述 二、案例分析及诉讼过程介绍 三、建筑工程分包管理中风险防范措施,一、法律风险及法律风险防范概述,法律风险防范概述 法律风险防范，指通过一定的机制、手段来发现、预防因不了解或违反法律规范或者合同约定而产生的不利结果的一系列行为措施的总和，法律风险防范是一个系统的工程，需要组织上、制度上的基础保障，需要全员参与，不是法律事务工作者能够独立完成的事情，当然，法律事务工作者要发挥管控，引领，指导作用。,一、法律风险及法律风险防范概述,法律风险防范重点 法律风险防范重点是项目法律风险
2、防范，项目是法律风险的载体，是公司生产经营的实体，大部分的权利义务都要通过项目经营来体现和实现，因此，强调法律风险防范应该更多强调项目法律风险防范的重要性，项目管理人员也更多的承载了法律风险管理的职责，法律事务工作有效融入项目管理过程，全程参与项目生产经营过程是有效落实项目法律风险防范的最终途径。,从今年开始，公司法律事务部开始加强法律事务工作体系的组织机构和人才队伍建设，要求二级单位成立法律事务机构并配备专职法律事务人员，并且即将下通知要求各单位报送的法律事务相关人员参加今年的法律顾问考试，目的是要通过考试,将取得职业资格的人员逐步延伸到项目，法律管控纵深到底，横向到公司的全部主业单位及法律
3、风险较大的单位。当然，这个过程可能不是一两年能够解决问题的,目前法律专业人员不足是一个现实问题，但是通过考证，培养再到专职岗位锻炼，相信过几年公司会有一批法律事务专职人员专门从事法律事务工作,构建一个公司总部到二级单位,再到项目的法制工作组织体系。,公司纠纷案件逐年增多反映出的问题 说到法律风险防范，有必要让大家了解一下公司近几年发生的纠纷和诉讼情况。公司在2008年以前，纠纷案件一年大概是十几件。以后每年呈增长趋势,到2011年和2012年,法律纠纷高发,每年发生上百件。这个说明了两个问题：一个是利益相关方的法律意识增强；另一个是管理还是出现了一些问题,在合同的签订直至履行过程中存在瑕疵。,
4、对方找律师一了解,发现可以打官司甚至是胜诉,所以就起诉了。诉讼的高发直观的揭示了法律管理工作不到位甚至是缺位。为什么这样说，原因是如果合同没有问题，条款完备，不存在漏洞，履约情况良好，就是打官司对方也可能败诉，我想对方通过法律程序解决问题的可能性会大大降低。当然，有些纠纷案件具有偶然性，纠纷的发生你不可避免，但是事先规范管理，事后能够有一个好的补救方法也是法律风险防范的应有之义。我们也知道项目管理受到许多现实条件的制约，面临的情况相当复杂，身不由已的事情很多，但是，当纠纷走到诉讼层面的时候，你给法官不一定讲清楚，合理的东西不一定合法，合法的东西也不一定合理，这个矛盾我们改变不了，我们只能不断的
5、改变自己，可以肯定的说，强化风险防范意识，加强管理肯定是可以减少纠纷的。,纠纷发生导致的不良后果（一）经济 法律纠纷的发生，最直接的就是造成经济损失。诉讼费，仲裁费，律师费，再加上差旅费等费用，少则几千，多则几十万，这个损失在目前项目利润很低的情况下，应该说已经影响到项目的经营成果。,（二）信誉 再一个损失更加严重，那就是信誉损失。这个损失，大部分的人员可能不太了解，有必要说明一下。凡是进入强制执行的案件，最高人民法院都会上网公示，目的是降低被执行人的社会评价，从而维护法律权威。现在很多地方业主在招标过程中，会通过最高人民法院执行信息网查询招标人的履约能力和违约情况，公司在网上的几十条被执行信
6、息已经严重影响到了公司的信誉和市场开发，有的在投标过程中被扣分，有的地方根本就限制投标，所以高发的法律纠纷案件必须尽量减少，这个是法律风险防范的最基本的内容。当然，法律风险防范还包括合规决策，合法经营，主动维护合法权益等一系列内容，但是我们今天重点讲的是在合同签订、履行过程中面临的法律风险。,那么什么是法律风险，项目管理中的主要风险有那些？,法律风险比较权威的定义 企业法律风险 是指企业因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险损失的可能性。具体指企业在经营过程中由于故意或过失违反法律义务或约定义务可能承担的责任与损失。从法律风险的定义可以看出,法律风险是不确定发生的,具有一定的偶然性,
7、因此,法律风险也就有了防范的可能与空间,法律风险是可以预判并且可以防范的。作为公司层面，公司面临的法律风险范围要大很多，你比如决策法律风险，企业合并，变更，分立过程中的法律风险，对外但保法律风险，投融资法律风险，资金运作法律风险等等，这些风险都应该是重大风险，因为风险的发生对公司的影响力更大。但是作为项目，风险最主要还是体现施工工程领域，主要体现在项目合同签订，履约等一系列日常管理和行为中。下面，就结合公司近几年的几起案件，就建设工程分包领域出现的一些问题跟大家一起探讨和交流。,二、案例分析及诉讼过程介绍,（一）、两起工程结算纠纷案（二）、一起退场协议引发的纠纷（三）、两件与业主有关的纠纷案件
8、（四）、一件固定总价承包合同案件（五）、工程变更索赔案例（六）、两起与公章有关的案件（七）、两起与农民工有关的案件,（一）、两起工程结算纠纷案,案例：某公司在某项目分包工程，工程结束后，该公司分别提起了两起以我公司为被告的诉讼。一件起诉要求我公司支付工程款800多万元，另一起起诉要求我公司支付300多万元。这两个案件800多万元的已经调解结案，给对方支付200多万元。300多万元的省高院已经开完庭，但还没有最终判决。,（一）、两起工程结算纠纷案,诉讼过程：800多万元的这个案件，2010年起诉，一审中院审理，我公司败诉，判决我公司支付800多万元工程款，我公司不服上诉到省高院，省高院以对方诉讼
9、主体不适格，驳回起诉。后对方又在中院起诉，我公司面临败诉风险，双方和解，给对方支付200多万元。300多万元的那个案件，一审中院审理，我公司败诉，判决我公司支付300多万元工程款，我公司上诉到高院，高院以事实不清发回中院重新审理，二审中院重新审理结果反而加重了公司的责任，再上诉到高院，现高院已经开完庭，我方胜诉的可能性也不是很大，我方想调解结案，对方还不同意调解。,（一）、两起工程结算纠纷案,反映的问题（5条）：1、工程结算不规范，起诉后双方对于工程款的争议很大。法院没有办法判决，组织造价鉴定，鉴定结果对我方不利，法院一般依据鉴定结论作为判决的依据。2、付款行为不规范。本案反映出项目部没有严格
10、按照合同主体付款，有向个人支付的，还有向毫无关系的小卖部及加油站付款的情形。导致诉讼中对方对300多万元已支付的工程款不予认可。,（一）、两起工程结算纠纷案,反映的问题（5条）：3、分包方选择不规范。实际上本案虽是以分包单位名义起诉，但实际是个人挂靠单位进行施工，真正的起诉人是挂靠个人。这个案件直观反映了分包商自己没有实际履约，实际施工人只是挂靠了有资质的单位。我个人认为，有资信的单位除工程质量有保证外，一般不会通过诉讼谋取不正当利益。但是个人通过诉讼谋求不正当利益的情况时有发生，在这个领域起诉的也多是这些挂靠的个人以公司的名义起诉。,（一）、两起工程结算纠纷案,反映的问题（5条）：4、分包合
11、同签订存在漏洞。在签订合同时有些风险没有考虑到，比如明确约定完工结算程序，约定完工结算之后双方之间的结算程序结束，不存在其它未予结算情形等。5、不严格按照合同约定履行义务。说到底，引发纠纷的真正原因还是合同履行的问题，本案中项目确实是拖欠了对方少量工程款，但却引发这么大诉讼。,（一）、两起工程结算纠纷案,总结：本案分包队伍不合适，根本就是挂靠单位的个人施工，付款不合适，合同多少有些漏洞，加之合同履行方面的问题，最终不但发生了诉讼，而且结果对我方不利。,（二）、一起退场协议引发的纠纷,案例：某项目因分包队伍选择不善，无法满足施工需要，工期严重滞后，不得不更换外包队伍。但外包队伍以种种理由不愿退场
12、，给项目施加压力，最终项目经理与外包队伍签订一份退场协议。该协议明确表示经双方核实的工程款为900多万元，除已付款项外，还有600多万元未支付，且约定分批付款，该协议由项目经理签字，但未加盖公章。协议签订后，项目按照协议约定支付280万元，剩余款项未按期支付。分包队伍起诉，要求支付剩余款项280多万元及利息100多万元。,（二）、一起退场协议引发的纠纷,诉讼过程：一审法院判决支持了分包队伍的诉讼请求。我公司不服，提起上诉，二审认为一审判决正确，应当维持原判，没办法最后双方调解结案，除利息做了让步外，协议签订的工程款全部支付。,（二）、一起退场协议引发的纠纷,反映的问题（2条）：1、经了解，该项
13、目外包队伍没有经过分局及相应管理部门的审批，给项目部提供了营业执照等相应证件，但是由于审查不严格，营业执照年检纪录不全，资质也不符合法律规定。报到分局时队伍已经施工。但由于不具备实力，无法完成施工任务，不得已需要更换队伍，又闹事，最后项目经理没有办法签订了退场协议。问题就出在该队伍实际应得到的工程款根本就没有多么多，协议约定的工程款是项目经理妥协的结果。,（二）、一起退场协议引发的纠纷,反映的问题（2条）：2、本案项目经理签订的没有加盖公章的协议是否有效的问题。在诉讼中，我方抗辩协议未加盖公章，没有效力，并且该协议不是我方真实意思表示，是迫于无奈所签订。但法院认为，项目经理的职务特殊，其行为是
14、职务行为，该协议具有法律效力，并且项目部在协议签订后已经履行部分义务，给付对方280万元。且在法律上难以认定什么行为是胁迫行为，虽然我方跟法官多方沟通，但最终判决我公司败诉。,（二）、一起退场协议引发的纠纷,该案给我们的启示（3点）：1、营业执照，资质等证件重不重要？很明显，有资质的队伍也可能没有实力，但没有资质的队伍没有实力的可能性要大很多。国家只所以要求一个行业的准入资格，那是对其人员、设备、财力、信誉等综合实力的肯定。应当严格审查其资质及主体资格。2、尽管工期很紧，但是按规矩办事也是对我们项目经理的保护。本案项目部以最快的速度引进了外包队伍，速度当然很快，但结果却与初忠完全相反，到最后那
15、个项目工期都滞后。3、就是签字权限的问题。项目经理签字是职务行为，一般职工只要是在履行职务的过程中发生的签字行为也一般认定为职务行为，不能因为你内部的权限划分而对抗公司外的人和事，因此，慎重签字也是本案的警示点之一。,（三）、一件与业主有关的纠纷案件,案例：一保温工程因存在设计变更，在签订分包合同时单价没有确定，所以合同约定给分包队伍的结算单价以业主批复单价下浮百分点后给予结算，后来，项目部按照该队伍完成的工程量按照合同约定进行了结算并支付了工程款。但该队伍认为黄河公司给我公司的结算单价太低，将黄河公司与我公司一并列为被告提起诉讼，要求我公司支付工程款300多万并支付利息100多万元。诉讼过程
16、：该案一审，二审我公司胜诉。,（三）、一件与业主有关的纠纷案件,该案同样给予我们以下启示（2点）：1、该案从项目实际情况看，合同约定没有问题。但是该案在审理过程中，一审法院委托鉴定机构对该项目保温工程的试验价、我方向黄河公司的申报价以及黄河公司对我公司的批复价3种价格，按照外包队伍实际完成的工程量予以计算，结果相差甚远。最后以合同约定判决我公司胜诉。但对方上诉后，高院法官多次跟我沟通，为什么申报价与批复价相差这么大，而且还多次与鉴定机构人员联系，了解情况。但由于该技术是新技术，在这个领域还没有相应定额可以参照，虽然鉴定人员和高院也感觉这个价格不合理，但是也没有合理依据，所以高院没有办法，最终维
17、持了原判。但从诉讼的整个过程来看，这该案也是险中取胜。建立共赢理念很重要，分包单价不合理是引发诉讼的重要因素之一。,（三）、一件与业主有关的纠纷案件,该案同样给予我们以下启示（2点）：2、以业主批复价或结算价下浮百分点予以结算，当然不违反法律规定，但操作中风险却不小。首先，一旦引发诉讼，会涉及到业主，原因是不把业主拉进来，有些事情查不清楚。其次，我们跟业主之间的东西，有些也不易放到桌面上来讲，我们也不可能完全按照业主给我们的量或价下浮后就直接给分包队伍。因此，这种约定只能成为个例。,（四）、一件固定总价承包合同案件,案例：一外包队伍分包某项目工程，合同约定按照固定总价承包，工程价款按照业主给我
18、公司的结算价款下浮百分点后给外包队伍。但该队伍没有实际完成合同约定的全部工程就退场，项目部按照外包队伍实际完成的工程量进行了结算并支付了价款。时隔8年之后，该队伍依据分包合同将黄河公司和我公司做为共同被告提起诉讼。,（四）、一件固定总价承包合同案件,诉讼过程：一审我公司败诉，我公司不服上诉到省高院，高院现发回海东中院重新予以审理，该案目前正在审理过程中。,（四）、一件固定总价承包合同案件,该案在审理过程中，对方依据合同约定认为全部工程由其施工完成，应当按照业主给我公司的结算价款按照合同约定下浮后全部给付，证据是分包合同，合同约定的项目与我公司与黄河公司之间的承包合同项目完全相同，以此证明我方承
19、包工程项目全部转包给他，且其实际施工完成施工项目。我方认为项目部已经按照其实际完成的工程量进行结算并已全部支付工程款，不存在工程未结算或拖欠工程款的情形。我方提供了结算单及付款凭证，对方对已结算工程款及已付款予以认可，但认为应该支付剩余款项。法院认为我方从黄河公司承包的工程项目与我方与分包队伍签订的工程项目完全相同，但结算工程款却与给对方结算价款相差400余万元，如果有其他队伍施工完成，应由我方提供证据加以证明，但由于该项目时间太久，我方无法提供完整的合同及结算资料，一审法院判决我公司支付剩余工程款及利息。,（四）、一件固定总价承包合同案件,该案反映的问题（6个）：1、诉讼时效问题。诉讼时效是
20、一个在法律规定的时限内不主张权利，就丧失胜诉权的法律规定。法律规定简单，但在实际操作过程中却是千变万化，由于涉及到实体权利，法院不会轻易以时效问题来解决案件。本案中，由于是工程款问题，诉讼时效在司法实务界存在争议，且我公司在2011年底还在付款，虽然我方极力主张该案存在时效问题，但法院没有采纳诉讼时效的抗辩。该案还有一个问题是，该分包队伍2011年底还在支付已结算未支付的工程款，我方认为是质保金，但付款凭证未显示是质保金。还有2012年时，该分包队伍给分局打了亏损报告，分局经营人员书面回复，但回复内容自相矛盾，一方面说工程款已结清，一方面又说时间太久，无法作对比分析。这个回复一方面可能发生诉讼
21、时效中断的效果，一方面让法官觉得工程款有未结算的可能。一般来说，时隔多年之后，不管是书面还是口头答复都需要相当谨慎。,（四）、一件固定总价承包合同案件,该案反映的问题（6个）：2、关于举证责任问题。除了遵循谁主张，谁举证的原则外，法院为了查明案情，可以分配举证责任。本案中，法院将工程还有其他队伍施工的举证责任分配给我方，由于资料不全，我方不能完全证明案件事实。3、证据材料的问题 现在的外包队伍法律意识越来越强，甚至有些恐怕专门想通过不正当手段来获取利益。在这种情况下，我们的证据意识也必须加强。本案中，为什么该队伍在8年之后起诉，恐怕真的在想我们可能会在资料上出问题，然后对合同一研究，合同约定有
22、利，这就起诉了，我们的资料还真的不全，这就出现了败诉的结果。该案也提示我们，工程资料的收集，保全，转移及管理必须规范，并且要保存一个较长的期限。,（四）、一件固定总价承包合同案件,该案反映的问题（6个）：4、本案我方败诉的原因不能完全归结于合同签定问题。合同签订不等于合同履行，尤其是建设工程施工合同签订之后在履行过程中经常存在变更的情况，双方只要把变更的情况以可行的方式重新确认，也就没有了问题。但是本案中合同中签订的是固定总价承包，履行过程中有些项目其他人进行了施工，而我方没有采取变更合同或者其他形式把情况变化的事实予以确认，其他人施工的证据也不足，从而导致败诉。5、本案也告诉我们，合同签订了
23、情况变化要及时变更，重新签订，或者以会议纪要、补充协议等方式或者在完工结算或者退场协议中予以明确。否则如果合同约定与实际履约情况不一致，会存在很大的法律风险。,（四）、一件固定总价承包合同案件,该案反映的问题（6个）：6、关于最后结算的问题。公司好几起案例都是涉及到工程结算问题，我方认为工程量已经全部结算，但对方认为工程量未结算完毕，证据资料又不规范，最后法院组织鉴定，鉴定结果基本上对我方不利。这个也提示我们，给分包队伍的最后一资结算，一定要表明是双方最后清算，可以附加说明，对一些重要的问题，比如施工项目的重新确认，工程量已全部予以结算，双方之间不存在结算遗留问题等，具体按照实际情况细心把握。
24、或者以退场协议的形式予以确认，但是有时退场协议的操作可能有难度，对方可能不签。但是结算资料要求对方一定要签。,（五）、工程变更索赔案例,案情：某分包队伍因工期延误，项目部在工程没有结束的情况下让其退场。该队伍在施工过程中从事了一些工程变更项目，并且向项目部提交了索赔报告，项目部签字后直接报送到业主方进行索赔，但业主方基本不认可我方提供的索赔事实及资料，向业主的索赔处于困境。现该分包队伍拿着项目部签字认可的索赔报告及一些基础资料向甘肃省高院起诉，要求我方给付数额特别巨大的工程款，该案审理过程中，法院组织了鉴定，鉴定结果跟我方不利。,（五）、工程变更索赔案例,反映的问题（3条）：1、我方跟业主之间
25、是工程总承包法律关系，分包队伍和我方之间是工程分包法律关系，两者虽然在施工中存在关联，但是在法律层面上是可以分开的，也即我方跟业主方的结算与我方与分包方的结算不是同一法律关系范畴，即便是我方的索赔不成立，分包方仍然可以向我方索赔，项目在该事项的处理过程中存在过错，直接将分包方的索赔资料签字确认，在法律上导致项目对工程变更事实及计量的确认。2、合同存在漏洞，合同中没有约定如果业主对于分包商从事项目的索赔事项不予认可，则分包方不能要求我方支付不予认可部分的变更款项方面的条款。,（五）、工程变更索赔案例,反映的问题（3条）：3、对于分包商提供的资料，我方没有严格审查，就按照分包商报送的资料直接向业主
26、进行索赔，结果导致分包商提供的资料与业主认可的存在很大差距。正常情况应该是首先我方审查，然后跟业主方沟通，我方不能直接在外包队伍的资料上确认直接报业主，而是应该另行制作项目部的索赔报告。如果发现合同中存在漏洞，可以及时通过纪要等形式让分包方确认业主不予认可的变更或其他款项我方不予认可。,（六）、两起与公章有关的案件,案情一:一外包队伍人员租赁周转性材料，与出租方签订的租赁合同加盖了开挖大队的公章，工程结束后，一部分周转材料没有退还。后出租方以我公司为被告提起诉讼，要求我公司承担租凭费及未退还材料赔偿款共计80多万元，该案一审，二审我公司均败诉。,（六）、两起与公章有关的案件,该案反映的问题（3
27、点）：1、该案在审理过程中，我方提出公章是合同签订人私自加盖，且有合同签订人本人出具的私自加盖公章的证明，但法院认为，该公章是真实的，就应当承担责任，至于公章是否私自加盖的问题，并不影响本案的责任承担问题,（六）、两起与公章有关的案件,该案反映的问题（3点）：2、本案说明的问题就是加章了公章的法律后果是什么，就是要承担法律责任。有时加盖公章也是出于现实需要，比如说出租方要求加盖公章，否则不给出租材料等等。但是我们加盖了公章就要明确会产生什么后果，然后去防范结果的发生。就本案而言，加盖了公章也不必然就一定会产生纠纷，问题还是在于管理不严，如果我们严格监督这批周转材料的使用情况，不再使用的情况下督
28、促其退还甚至是我们自己退还，也不至于发生数额巨大的租赁费，甚至于后来一部分材料去向不明，难以退还，最后承担赔偿责任。,（六）、两起与公章有关的案件,该案反映的问题（3点）：3、该案中合同签订人是外包队伍人员，租赁材料本应该加盖外包队伍公章，可是却加盖了开挖大队公章，加盖公章是导致承担责任的直接原因。因此，加章公章一定要小心，一般会产生合同主体的作用，责任就要承担。或者是在合同双方当事人之外加盖公章，则会产生担保的作用，同样会导致承担法律责任。,（六）、两起与公章有关的案件,案情二：一集体厂租赁给一家单位承包经营，但后面双方解除了承包合同，在合同解除后，双方又有再次承包经营的意向，于是公章没有收
29、回，之后，承包单位的法定代表人和一家单位签订了供货合同，合同上加盖了外环厂的公章。承包人收取了货款，但是并没有全部供货，现需货方以外环厂为被告提起诉讼，要求该厂退还未供货款30余万元及利息。本案我方要求追加合同签订人为被告，原因是此人不到庭，案件情况难以查明，但是该人去向不明，法院也难以查找到本人，一个简单的案件拖了半年有余，目前还没法开庭审理。,（六）、两起与公章有关的案件,本案也是一件简单的加盖公章案件，案情不复杂但是事情比较复杂，即便是合同签订人被追加为被告，恐怕该厂也难以推脱责任，如果承担了责任，是否可以追回损失还是一个问题。,（六）、两起与公章有关的案件,两个案例引申出的问题：印章和
30、介绍信的管理。印章 印章的管理包括对项目部自身的印章和分包人印章的管理。要严格印章使用制度，防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章，或分包人盗盖项目部印章，更不能为分包人刻制带有企业番号的印章。一旦发现分包人以项目部下属施工队伍的名义刻制印章或以项目部的名义与第三人从事交易，应及时制止，以避免不必要的麻烦。因为民法通则第66条第1款中规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。介绍信 尽量不要为分包人包括其工地负责人开具介绍信。若因特殊需要需开具时，在文字表述上必须仔细斟酌，因为介绍信在很多情况下具有委托授权的意义。,（七）、两起与农民工有关的案件,案
31、情一：一件就是白鹤滩泥石流引发的农民工赔偿案件，这个是个自然灾害，在法律上有些事情也讲不清楚，但是这个案件反映出一些管理上的问题。本灾害发生后，在赔偿问题上，项目部并不清楚死亡人员的具体情况，据说因为包工头没死，一点点回忆起来，要不然赔偿都成了问题，当时100多名家属，到底多少农民工我们不知道。前段股份公司召开安全工作视频会议，公司领导在会议上做了总结发言，同时水电七局也做了发言，这是正反两方面的经验。因为水电七局工地也面临了性质相同的问题，但是他们没有发生大的损失。,（七）、两起与农民工有关的案件,案情二：第二个案例也跟农民工有关，项目把一些运输任务承包给一个运输队伍，运输任务完成后，项目部
32、进行了结算并全部支付了工程款。但一些司机没有拿到工资，于是到项目部聚众讨要工资，没有办法，项目部在当地劳动监察部门的监督下发放了30多万元的工资。现在只有通过法律程序要回多支付的30多万元工程款，但结果还是未知。,（七）、两起与农民工有关的案件,两个案件反映的问题：外包队伍管理 首先，应当建立劳务人员备案制度，掌握分包工程中实际劳务人员情况。在劳务分包合同中就应当明确要求劳务公司在进场施工前向总承包单位提交经盖章确认的农民工名册，同时要求其每月提供农民工信息备案表，对其每月在工程项目的实际用工情况进行确认。其次，建立工资支取备案制度，要求劳务分包方将每月员工签字支取工资的确认单提供给总承包单位
33、，否则追究劳务公司相应的违约责任并对给贵司造成的损失承担赔偿责任。通过建立上述制度，总承包单位能更好的掌握工程实际用工情况，保障劳务分包方在取得工程进度款后能按月全额支付劳务人员的工资；也能更好的避免劳务分包方利用追讨农民工工资为由，采取非常手段进行恶意结算情况的发生。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,1、认清合法分包的界限 建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务
34、作业承包人完成的活动。根据合同法、建筑法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释及建筑企业资质管理规定等规定，转包是明文禁止的，合法分包是允许的。合法分包必须做到：主体工程不得分包;如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可;不能整体肢解分包;必须分包给具有相应资质的企业;劳务分包是合法的，其涉及对象是劳务，劳务承包人必须具有相应的劳务资质;分包来的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同归于无效。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,为确保分包的合法有效，企业除注意工程分包、劳务分包及转包之间的区别外，必须严格审查分包单位的资质。主要是审核资质证书、
35、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。此外，分包人不能是个人，否则总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等责任。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,2、及时、规范、严谨地签订合同 在分包人进场施工之前就必须签订合同。分包合同须做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照相关制度经有关人员评审并会签后，加盖双方印章。此外，如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法工程分包或者转包合同的情形
36、。对于项目遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。中国是成文法而非判例法国家，不同的法官对法律的理解差异很大，同时法官的自由裁量权过大，再加上利益因素等其它原因，在中国“同案不同判”的现象非常严重。因此，施工企业在签订合同时应当有意识地约定对自己有利的管辖机构解决纠纷，并确保该条款约定合法有效，以避免造成案件败诉和新的损失。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,3、重视分包队伍合理的利益诉求。由于总承包方与分包商所处的立场、地位的差别，双方的合作存在着一种隐含的经济利益的博弈因素，存在一个的经济效益平衡点，一旦突破双方利益的临界点，双方合作的平衡就会被打破。分
37、包方会采取各种手段来实现获取利益，如忽视安全隐患，克扣工人工资，偷工减料等，严重的还会引发各种劳资纠纷，给施工企业带来不可估量的经济和社会负面影响。因此在分包队伍管理中，不可片面地追求经济效益的最大化，而要根据当时当地的市场情况，给予分包队伍一个合理的利益诉求空间，这样才能保证合作双方能够形成较为稳定的关系，从而将双方博弈的利益所带来的反向力降到最低，这种适度的利益让渡不仅是总承包方与分包方之间合作的有效保证，同时也是企业自身做大做强的有效途径。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,4、重视分包方资质、资信审查。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，
38、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效。因此，如果建筑企业未严格审查或疏忽审查或明知劳务分包企业无相应的资质或超过其相应资质应当承担的劳务作业的工程量而签订劳务分包合同，都将被认定为无效的劳务分包合同。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,如果劳务分包合同被认定无效，那将会给劳务发包方的建筑企业造成什么风险呢？如果劳务分包企业完成的劳务工程量质量合格，自然不会有风险。当由于劳务分包企业的资质原因，造成完成的工程量不合格的，作为劳务发包人的建筑企业将独立的向工程发包人承担责任。如果在劳务发包人和劳务分包企业签订劳务分包合同时，对劳务分包企业资质问题或超资质范
39、围问题都是明知的，那么根据合同法第五十八条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，劳务发包人和劳务分包企业均应当承担损失赔偿责任。承担损失的多少根据双方的过错程度、主客观原因判定 因此，建筑企业在签订劳务分包合同时，一定要对工程分包或劳务分包企业进行严格的资质审查，其中包括劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围及企业劳务作业的资质等情况，以避免劳务分包合同的无效，而产生不必要的劳务分包纠纷。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,5、注意保留证据材料。法院审理案件的原则是“以事实为依据、以法律为准绳”，但这里所指的“事实”，并不是我们通常所理解的“事实”，而是“法律事实”。
40、“法律事实”是有证据支撑的“事实”。只有证据支撑的事实，才是法院审判的依据。因此，必须及时、认真地做好履约过程中的变更、确认等。项目部各部门应依据分包合同制作有关内业资料，不仅要考虑部门内制作的内业资料前后衔接，还要注意不同部门的内业资料的统一，不同资料之间要形成完整的证据链。比如结算对象不要把单位和个人(或代理人)相混淆，财务建账科目依据合同设立，材料单据在“领用单位”栏也不要把单位写成个人等等。与此同时，资料要有专人管理，特别要注意保留证据材料的原件。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,6、严格审查各环节委托授权 实践中，分包合同履行中的大多数资料是由分包人的具体经办人员签字认可
41、，但若此部分经办人员无合法授权，依据有关法律规定，此签字认可行为则被定为行为人的个人行为，分包人不承担任何责任。因此，必须要求分包人委派的经办人(代理人)向项目部提交一份委托书原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单、拨款单等上的签字是无权人的签字，签字的人根本没有得到合同主体合法的授权。比如分包人是A单位(合同主体)，A单位授权委托书载明的是由甲作为工地负责人，全面负责合同的签订、履行、结算等事项。但材料签认单、验工计件单等上面却是乙的签字。那么，是不是仅由甲授权乙便可以了呢?不是。应由A单位授权乙或事先A单位授权
42、甲可以将自己的权利再转给其他人。此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,7、谨慎对待为分包人担保 担保法规定，对于担保的债务，当债务人不履行债务时，均要求担保人按照约定履行债务或者承担责任。即使担保合同被确认为无效，债务人、担保人、债权人有过错的，还应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见，在担保合同中，担保人承担更多的是义务。所以不能随意为分包人充当担保人，尤其是充当连带保证人。在确定担保之前必须考虑自己是否要实际承担担保责任或者在承担了担保责任以后能否有效的向分包人行使追偿权。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,一些项目部没有
43、认识到担保的这种利害关系，随意为分包人提供担保。主要表现为替分包单位与第三方签订的材料采购合同、设备租赁合同的履行提供履约保证。有的是在合同中明确由项目部担保合同履行，并加盖公章，有的虽没明示担保的意思，但在他们之间合同当事人一方上加盖项目部公章。这样做的风险很大：一方面，项目部难以有效地监督分包人与第三方交易实际情况。假如他们之间进行虚假交易，恶意串通，风险会更大。另一方面，通常是分包单位撤离工地后，第三方才主张材料款或租金等，此时难以联系分包人，特别是在分包人是个人的情况下更为普遍。最后，第三方向项目部和企业主张担保责任，而此时项目部通常已把钱支付给分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以
44、偿付，甚至个别项目部还存在超拨给分包人的情况。而法院通常以项目部是企业的全权代表为由，认定担保行为有效，判定项目部和施工企业承担责任。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,8、完善代为付款手续 在工程项目施工中，分包人通常需与第三方因材料采购、设备租赁等经济交往行为发生资金往来。为此，有些分包人委托项目部代为支付其款项。一些项目部出于控制资金用途之目的，也乐意应允。但这种代付款行为，多数情况下是项目部与分包人之间的约定，对于第三人来说是不明示的，或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。特别是通过银行汇款支付的，银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示，第三人更有足够理由认为付款
45、人是项目部，是在与项目部交易。从而据此要求施工企业承担有关责任。因此，项目部在为分包人代为付款时需完善有关手续。必须由分包人出具书面的委托付款书，并由第三人签字确认。通过此举，可以使代为付款行为向第三人明示。同时，在代为付款时还要审查分包人是否以项目部的名义对外从事交易，签订合同，如果是以项目部名义的，责令其立即解除合同并以其自己的名义重新签订合同，方能代为付款。此外，对有用工主体资格的分包人代为支付民工工资时，在工资支付单上不能以项目部的名义进行，否则可能会被法院认定为是企业与分包人属下的民工存在劳动关系。,三、建筑工程分包管理中风险防范措施（9点）,9、与劳务分包企业签订关于代缴农民工工伤
46、保险费的协议 总承包单位在与劳务分包企业签订分包合同时，就应当同时签订关于代缴农民工工伤保险费的协议，并作为分包合同的组成部分备查、备用。因为在农民工发生工伤提出申请工伤认定时，按照工伤认定申请的规定应当提交附有关于代缴农民工工伤保险协议的分包合同。以上是总承包单位在工程劳务分包中经常遇到的相对比较突出问题，针对在实践中处理相关问题遇到的教训和经验，希望劳务分包中提供法律风险的提示及为工程劳务分包的管理提供一定的解决思路。,最后总结：法律风险的防范说到底还是一个管理问题，只不过最终都以法律风险的方式体现了出来。其实诉讼其实存在更大的风险，法律环境、诉讼规则、人为因素等诸多因素都可能导致判决结果偏离客观事实，但是改变别人要比改变自己更难，因此，衷心希望我们的项目能够强化风险意识，提升管理水平，把法律风险降到最低。,
