法的渊源理论：视角、性质与任务.docx

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1、法的渊三三论：瞰、性质与任务“法的渊源1是迄今为止法学理论中最复杂的概念之一。在西方学界，举凡历史渊源、理论或思想渊源、本演渊源、效力渊源、文献渊源、学术渊源等，在历史上或当下都不乏主张者。以至于民IiI时期学者胡玉度曾指出，所谓法源”者，原系法学上之一种纯属人为的术语，故其涵义如何，可由吾人自定，而无必强以从同之必要。（1）转引自王勇飞：法学基础理论参考资料（第三册），北京大学出版社1982年版，第429页。这种较为极端的立场虽不值得赞同，但毕竟说明了情况的复杂性。而我国学者在继受西方学说的过程中不仅继受了这种乱象.而且有些学者在解读这些含义的过程中添入了自己的理解，从而使得局面变得更为复杂

2、。本文认为，之所以既有研究对于“法的渊源（以下有时简称“法源”）概念认识较为混乱，在很大程度上与对其前提性框架，即法的渊源理论.（以下有时简称法源理论的理解不明有关。具体而言,后者又包括三个问题：第一，法源理论应采取何种研究视角？第二，法源理论是一种什么性质的理论？第三.法源理论的任务是什么？下文将归纳中国学界的代表性立场，接着依次分析和回答这三个问题。一、法源的界定：中国学界的代表性立场首先要指明的是，尽管法理学和宪法、民法、行政法等部门法学的教材大多会将“法的渊源”作为基本章节纳入，但学者们关于这一范畴的理解是极其多样化的。（2）在20世纪90年代初的一本关于中国法理学研究综述和评价的书中

3、，编者纳入了十五个法学的基本范畴或主题，但根本就没有提法的渊源”，参见王勇飞、张贵成主编：中国法理学研究综述与评价，中国政法大学出版社1992年版。这只能说明，要么编者认为这个范畴并不重要，要么因对这一主题上的各种学说进行综述的难度过大而放弃了它。笔者认为更多原因或许在于后一点。如果要勾勃一个光谱带的话，从一端到另一端会呈现流动和过渡的状态。往往一种主张与其他主张会存在交费但又不完全相同的关系。在此前提下，要时现有的研究进行归类，只能采取“类型学”的分类方式。据此，我们将当下中国学界关于“法的渊源”的理解分为五种主要学说。（一）表现形式说“表现形式说一直以来是中国学界的主流观点.它主张，法的渊

4、源就是法的形式、法的存在形式或法的表现形式。在很长一段时间里，形式说都是法理学界的主流观点。或许这也可以解释，为什么在宪法学、行政法学、民法学等部门法学界，均将形式说作为主流学说。（3）例如参见胡锦光、韩大元：中国宪法（第四版），法律出版社2018年版，第89页；姜明安主编：行政法与行政诉讼法（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第4748页；梁慧星；民法总论，法律出版社2017年版，第25页。有学者指出，国内学界将法的渊源等同于法的形式的做法，可能源自日本学者的著述。（4）参见周旺生：法的渊源与法的形式界分，载法制与社会发展2005年第4期，第125页。例如，商务印书馆19

5、13年出版的日本学者织田万的法学通论中译本，就把法的渊源分为两大部分，其中一个部分主要就是法的形式。（5）参见日织田万：法学通论（第1卷），刘崇佑译，商务印书馆1913年版，第43页。而民国时代专门讨论法的渊源的著作法形论直截了当地指出法形就是法源，也即法律形式就是法的渊源。（6）畚见李火斤：法形论，公慎书局1922年版，第1页。新中国成立后，从20世纪50年代直至本世纪初，形式说都牢牢占据着统治地位。例如八十年代比较有影响力的教材中，王勇飞编辑的法学基础理论参考资料（1980年初版、1984年修订）一书在介绍这一主题时说，.法律渊源就是指法的各种具体表现形式”，国家机关制定或认可的法律规范的

6、种种表现形式就是法律渊源。（7）王勇飞编：法学基础理论参考资料（下），北京大学出版社1984年版，第1135页。此外，李放和张哲编著的法学原理（1981年）、（8）参见李放、张哲：法学原理，辽宁人民出版社1981年版，笫138139页。高等学校法学试用教材法学基础理论（1982年）、（9）参见法学教材编辑部法学基础理论编写组：法学基础理论，法律出版社1982年版，第250页。简明法学教材法学基础理论讲义（试用本）（19834）,（10）参见法学基砒理论讲义（试用本），法律出版社1983年版，第179页。北京大学法御系法学理论教研室编写的法学概论（1984年）（11）参见法学福论，北京大学出版社

7、1984年版，第30页。都持这一观点。也有教材将法的渊源或者说法的形式进一步划分为法的创制方式和法律规范的外部表现形式两个层面。(12)参见孙国华、朱景文主编：法理学，中国人民大学出版社1999年版，第257页。尽管形式说在后来遭受到了越来越多的批评，但最近仍有学者试图“拨乱反正，重新回归到法的渊源=法的形式.这L等式上去。(13)例如参见刘作翔：回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思，载比较法研究2020年第2期，第112-113页。(二)本质渊源说本质渊源说在20世纪50年代以来影响甚巨，直到80年代也有一定影响。它来自苏联传统，认为法的渊源其实就是一定社会的物质生活条件和统治阶级意志

8、的表现形式。当时对中国影响甚巨的L本苏联教材就明确认为，制法活动归根到底是以经济基地为根源的，但法的直接渊源则是具有各种不同表现形式的国家意志。因此，法的渊源就是表现统治阶级意志的特殊方式，统治阶级意志通过这种方式而成为法。(14)参见苏玛巴卡列娃等：国家和法的理论(下册，中国人民大学出版社1957年版，第387页。当时的苏联法律词典也认为，法的渊源这L术语是一个假借的名词，因为统治阶级意志的内容归根到底是由该阶级的物质生活条件来决定的，所以实际上构成法的渊源的，正是这些物质生活条件工(15)苏库德利亚夫采夫主编：苏联法律辞典(第三分册)，法律出版社1957年版，第108页。在此基础上，后来被

9、视译过来的苏联学者雅维茨的著作直接将法的渊源界定为社会生活的物质条件和占统治地位的生产关系类型:(16)苏雅维茨：法的一般理论，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，笫95页。受这一传统影响，改革开放后第一本以“法学基础理论”为名的教材就将法的渊源简要定义为,社会的物质生活条件(17)陈守一、张宏生：法学基础理论,北京大学出版社1981年版，第340页0o在大体相同的意义脉络上，亦有宪法学者指出，宪法渊源是支撑宪法内容的内在根据，也是决定不同国家宪法内容差异性的隐形力量，(18)王广辉主编：宪法，中国政法大学出版社2010年版，第2425页。(三)效力渊源说“效力渊源说“在时间上产生相对较晚，

10、但近些年却获得了较多学者的赞同。这种学说将法的效力作为法的表现形式的依据或基础。例如，赵震江和付子堂主编的现代法理学将法的渊源等于法律的效力来源。(19)善见赵震江、付子堂主编：现代法理学，北京大学出版社1999年版。周永坤认为，法律渊源是指法律的权威及强制力的来源或法律的存在样态:(20)周永坤：法理学(笫二版)，法律出版社2004年版，第42页。这里的.法律的存在样态”就是法的形式。张文显主编的法理学则更详尽地论述了法的效力与法的形式的关系。在其看来，一方面，法的渊源必然与法的效力相联系，只有产生法的效力的法律文本或其他规范才有可能成为法的渊源；另一方面，法的渊源必然要表现为一定的法的形式

11、。法律文件的效力和形式是统一的，凡是具有法的效力的法律文本，都有一定的表现形式。两者都是法的渊源不可或缺的要件。(21)参见张文显主编：法理学(第五版)，高等教育出版社、北京大学出版社2018年版，笫87页。总之，在这种学说看来，法的渊源主要指那些具有法的效力作用和意义的法律的外在表现。简言之，法的渊源就是,有效力的法律表现形式”(22)刘作翔：法源的误用一关于法律渊源的理性思考，栽法律科学2019年第3期，第45页。但亦有学者明确区分了法的渊源与法的形式。如宪法学者上官丕亮就认为，宪法渊源的本意指的是宪法的效力来源，而宪法形式指宪法的外部表现形式，两者不可混同。(23)参见上官丕亮等：宪法学

12、；原理与应用，苏州大学出版社2018年版，第19页。(四)形成渊源说“形成渊源说“认为，法的渊源指的并不是法的形式，而是法得以形成的原料或内容的来源。(24)要说明的是，之所以不称之为“立法渊源说，是因为此说虽然主要适用于立法的语境，却不限于此。它的着眼点是法的内容来源或法形成的质料基础，也适用于判例法和习惯法的语境。民国时代学者欧阳谿就认为，法的渊源是“法律所据以产生之材料-125)欧阳谿：法学通论，上海法学编译社1947年版，笫140页。据此，习惯、判例、先前法、外来法、国际条约、道德、宗教戒律、乡规民约、政策、学说（法理）等等皆可成为法的渊源，立法者可以它们为基础来形成法律规范的内容。（

13、26）具体可参见RoSCOePOUnd,Jurisprudence（LU）.WestPublishingCompany.1959.pp.383416；美埃尔曼：比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第31页。在此意义上，有宪法学者将党和国家政策、马克思主义的宪法理论和学说、政治实践、人类文明成果等都列为我国宪法的渊源，（27）参见张庆福主编：宪法学基本理论（上），社会科学文献出版社2015年版，第111页。因为它们都可能构成宪法内容的来源。在当代法理学者中，周旺生对此进行了最深入的论述。他将“法和法律制度是基于什么样的原料形成的问题视为法的渊源的重要因素（他称之为“资源性

14、要素”），并立足于此对法的渊源和法的形式进行区分。在他看来，法的渊源是未然的、可能的法，法的形式则是已然的法和正式的法的不同表现形式，它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态。（28）参见同前注（4）,周旺生文，第128页。法的渊源有可能被选择和提炼为法，或有可能形成为法，但还不是法；而法的形式在很大程度上是法的渊源发展的结果。（29）参见周旺生：法的渊源意识的觉醒，载现代法学2005年第4期，第33页。在此，法的渊源其实构成了法律形成过程中的一个阶段，是预备阶段的法。（五）司法渊源说司法渊源说将法源这一概念的意义定位于司法裁判的领域，认为这一学说旨在帮助法官寻找到判决的规范基

15、础或者说法律推理的大前提。李龙将对法的渊源的选择和识别视为法律适用的起点，认为对法的渊源的澄清属于L个前法律问题.（30）参见李龙、刘城：论法律渊源以法学方法和法律方法为视角，载法律科学2005年第2期，第4页。在陈金钊看来，法的渊源是一个专门描述司法过程的溉念，是指法官在哪种法律形式中探寻针对个案的法律、发现探究判决理由的过程。（31）参见陈金钊：法律渊源：司法视角的定位，载甘肃政法学院学报2005年第6期，第3、5、6页。进而，法的渊源就是法官发现法律的场所。（32）参见陈金钊主编：法律方法教程，华中科技大学出版社2014年版，第56页。这一学说的拥护者一般持有.多元法源观”，反对立法中心

16、主义和制定法实证主义，认为在进行司法或判时，所依据的除了以制定法的形式存在的“法”，还有许多以其他形式存在的规范。这一观点得到了不少民法学者的支持，（33）一些民法学者虽然在著作中没有专门论及民法渊源，但却通过其他方式涉及了这一主题。如，梁慧星通过将自由法学派所支持的社会学解春引入法律解春，使得将定裁判场合中法律发现的对象远远超出制定法之外，将社会中的“活法”也囊括在内，梁慧星：民法解释学（第四版），法律出版社2015年版，第239244页；再如，徐国株将民法基本原则作为克服制定法局限性的工具，认为它们具有授权司法机关进行创造性司法活动的客观作用，徐国栋：民法基本原则解簪（增删本），中国政法大

17、学出版社2004年版，第13页；王利明则同时通过社会学解伸、基于习惯法的漏洞填补、基于比较法的漏洞填补和基于法律原则的漏洞填补，引入了大量制定法外的“渊源，王利明：法律解释学（第二版），中国人民大学出版社2016年版，第282302、386439页。也在部分行政法学者那里找到了共鸣。如何海波就认为，法的渊源是争辩法律时所使用的有说服力的“论据，而不仅是必须遵循的依据”，因而不限于具有法律效力的成文渊源，也包括法律原则、学说、先例等非成文渊源。（34）参见何海波：实质法治：寻求行政判决的合法性（第二版），法律出版社2020年版，笫190192页；应松年、何海波：我国行政法的渊源：反思与重述，载浙

18、江大学公法与比较法研究所编：公法研究（第二羯），商务印书馆2004年版，第9一15页。要指明的是，何海波不仅将法源的概念应用于行政诉讼的场合，也应用于行政执法的场合，用来指称行政执法所依凭的论据。这里涉及行政法的领域特殊性。究竟是应将法源的概念仅限于司法裁判抑或应同时扩张至其他法律实施活动，对于这一问题本文保持开放。但无论如何，只要法律活动涉及法律论证，只要法律论证是一种基干法律拘束力和/或追求法律说服力的说理活动，“司法渊源说”的内核就同样适用于行政执法，因为行政机关与法院面临相似的任务：前者为“依法行政，后者为依法裁判工但出于使用习惯和后文论述便利的考虑，本文仍采司法渊源说”这一称呼。基于

19、此，陈金钊进一步指出，法源的要义是在司法语境中，把制定法外的其他社会规范等视为法，即将某些社会规范（习惯、条约、判例、政策、道德、纪律规范等）、思维规则等同于法并加以运用，或者说将它们拟制为法（35）参见陈金钊：法源的拟制性及其功能以法之名的统合及整饬,载K清华法学2021年第1期，第53页。有学者将这些被拟制的法称为“司法之法”，以便与以制定法为主体的“立法之法相对立。（36）参见彭中礼：论法律形式与法律渊源的界分，载北方法学2013年第1期，第107页。另有一些学者尝试将以上的两种或多种观点综合，从而试图将法的渊源变成一个内涵并不单一的复合型概念。代表性的主张有“二要素炼合说”和“三要素等

20、合说:“二要素综合说”比较典型的例子，是舒国漫主编的法理学导论。它提出“所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源二（37）舒国潼主编：法理学导论（第三版），北京大学出版社2019年版，第66页。这事实上综合了效力渊源说和司法渊源说。三要素综合说”或综合形成渊源说.效力渊源说与表现形式说，（38）参见魏再龙：法学权利论，湖北教育出版社1990年版，第146147页。或粽合形成渊源说、本质渊源说与表现形式说，（39）参见王勇飞、王启富主编：中国法理纵论,中国政法大学出版社1996年版，第216-217页。或综合形成渊源说、效力渊源说与

21、本质渊源说（40）参见周旺生：重新研究法的渊源,载比较法研究2005年第4期，第37页。等，不一而足。可见，中国法理学界已积累起了丰富的观点，但所持的立场也差异较大。这些观点和立场从各自的角度看或许都有一定的道理。但是，作为法学基本概念，“法的渊源不可能、也不应该是个包括万象的范畴，否则它存在的意义就会存疑。这就首先要求我们来弄清楚：法源理论究竟要做什么？这个问题涉及法源理论的理论意义和实践价值。下文将分别从法源理论的视角、性质与任务三个方面来分述之。二、法源理论的视角：法、法的创制抑或法的适用？以上我们枚举了中国学界关于法的渊源的五种主要学说。关于表现形式说和效力渊源说，我们将在下文第四（一

22、）部分论逑相关内容时涉及。而对于其他三种学说，我们大体上可以区分出两大类研究视角：法本体论的视角与法认识论的视角。（一）法本体论的视角法本体论视角聚焦于法的本体问题，试图通过回答法来源于哪里1的问题，耒探寻对法是什么或“法的本质为何.等问题的回答。质言之，这种视角下的法源理论其实与法的概念与本质理论密不可分。例如，如果认为法来源于“主权者”或“社会规则二那么无疑就持实证主义的概念论立场，将法（=实在法）视为一种自然或社会事实。如果认为法来源于自然”或“上帝”或人的理性等等，那么持的就是自然法学的立场。而如果认为法来源于社会物质生活条件，则属于马克思主义法学的阵营。上面提及的早期的本质渊源说”就

23、属于法本体论视角下的法源理论。这种视角下的研究属于法哲学研究。要注意的是，法哲学的研究大体属于一种形而上学的思考，所以它在探究法的“来源”时并不是在做经验社会学式的实证研究，而更多是在进行哲学思辨和论证。即便是马克思主义法学，也是在历史唯物主义和辩证唯物主义的哲学方法论下研究法的本质问题的。问题在千，假如如此，似乎根本就没有必要在法”或“法的本质0之外独设法的渊源”的概念。（41）即使退一步，将“法的渊源”限于“形式意义上的渊源”，也无必要。因为一方面，在本质渊源说中，形式意义上的渊源就是1国家意志的表现形式，它要服从于法的本质的其他两个层面，所以本身并不重要，这就无法说明法的渊源”概念的独立

24、重要性；另一方面，即便撇开这一点，又会绕回到法的渊源与法的形式之间的关系问题，对此容后再述。换言之，“法的渊源”这一慨念在法本体论或法哲学的视角下是冗余的。正因为如此，目前鲜有学者从法本体论的立场出发来界定法的渊源，“法的渊源1和“法的本质”这两个范畴在今天也被相对清晰地区分开来。（一）法认识论的视角与此不同，法认识论的视角聚焦于法的形成或发现问题.根据法的形成或发现的语境不同，又可以将之区分为法的创制的立场（视角）与法的适用的立场（视角）O（42）这里要说明两点：其一，之所以在这里没有像有的学者那样，使用更为流行的立法立场与“司法立场”这一对称（叁见彭中礼：当代中国法律渊源理论研究重述，载陈

25、金钊、谢晖主编：法律方法（第11卷），山东人民出版社2011年版，第336344页），是因为考虑到这两个称呼偏狭，例如，前者无法涵盖司法性立法和习惯法的情况，后者无法涵差非通过司法的合宪性审查的情况。其二，区分这两种立场或视角的前提是，法的创制与法的适用不是一回事，或至少是可区分的；但如果像凯尔森那样否认两者的区别，那么不仅法源的独特意义凸显不了，而且法源的概念也的确会像他认为的那样没有必要。1 .法的创制的视角在法的创制的立场看来，法的渊源的主要价值在于法和法律制度的形成方面。(43)参见周旺生：法的渊源的价值实现，载法学家2005年第4期，第20页。英国学者克拉克最早提出，法的渊源要解决的

26、问题是：“有争议的特定规则的内容是由什么决定的？是什么使得立法机构或法律宣告机构像事实上做的那样能够表述这些规则？如果说国家赋予法律规则以权威，那么是什么东西赋予法律规则以内容？(44)转引自周旺生：法理探索，人民出版社2005年版，笫291页。立法主体可以凭借法的渊源理论和知识，学会从法的渊源中选取和提爆素材并形成法；司法者及其他用法者可以借助法的渊源理论和知识，在既有的法或法律规则不敷甯要时，并且在法所允许的情形下，从法的渊源中提取有关素材，形成规则。(45)参见同前注(4),周旺生文，第128页。前者是制定法，而后者是判例法。基于此，法的创制的立场也将法的渊源与法本身区分开来：法的渊源未

27、必同国家意志有关，如习惯、宗教戒律、法学著作、伦理道德这些资源性法的渊源就是可以同国家意志无关的，而法则是国家意志的体现。(46)参见同前注(29),周旺生文，第33页。简单地说，只有通过国家意志的选择(体现为立法行为、司法行为等)，法的渊源才会变成法。(47)支持这一立场的周旺生似乎也没有明确区分他所说的“资源性要素和进路性要素工从论述看，他主要是在资源性要素的意义上来区分法的渊源与法的，但有时似乎又在进路性要亲的意义上区分两者。例如他指出，立法是一种法的渊源，而法律、法规便是立法发展的结果和表现：司法判决是一种法的渊源，而判例法便是司法判决发展的结果和表现：习惯是一种法的渊源，而习惯法则便

28、是习惯发展的结果和表现，同前注(40),周旺生文，第10页。这里明显是在进路性要素的意义上来理解法的渊源的。但问题在于，如何可能一方面将“国家意志”作为区分法的渊源与法的标准，另一方面又将体现国家意志的“立法”司法判决”和“习惯”这些行为作为法的渊源本身包含的要素呢？此外，“习惯究竟是资源性要素还是进路性要素，也不清晰。显然，前文所说的“形成渊源说持的就是法的创制的立场，它实际上是在探究特定法律或法律规范得以形成的质料或素材基础。这些质料或素材的范围有多大？学者们的论述不一而足，仅举几例。庞德认为，这一蒸困包括惯例、宗教信仰、道德观念、哲学观念、司法判决、科学探讨。(48)参见同前注(26),

29、RoscoePOUnd书，第383-415页。按博登海默的看法，这一范围包括条约和其他经双方同意的协议、先例、正义的标准、理性和事物的性质、个别衡平、公共政策、道德信念和社会倾向。(49)参见美埃德加博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1999年版,第413483页。日本学者大木雅夫则指出：法源意味着单独或共同构成法律生活形态的一切东西，即涵盖法律或规则的条文、判例、学说、注释书、教科书、政府的命令或惯例，以及其他未必严格遵循法律的实践，如公证人的实务、团体协议、交易惯例、法律惯例、普通契约条款、仲裁裁定等一切。”(50)日大木雅夫：比较法，范愉译，法律出版社1999年版，

30、第92页。所以可以总结认为，其范围极其广泛，至少包括：习惯、判例(先例)、个别衡平、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约；先前法、外地法、外国法、国际法、法的解绛；国家和有关社会组织的政策、决策、决定、行政命令；司法判决或报告书；法理、法学家著作、理性和事物的性质、哲学观念、科学探讨。(51)参见同前注(40),周旺生文，第4一5页。如果对特定法律得以形成的这些质料基础进行考察，就属于法社会学的研究。法的创制视角下的法的渊源理论尽管大体可以自圆其说，但不具备恰当的理论意义和实践价值。它会使得1法的渊源”成为空洞的纯描述性概念。例如就立法的语境而言，立法者所要考虑的立法材

31、料的来源可能是多方面的，同时立法要受制的各种因素也是数不胜数的。就特定法律规范的制定而言，决定立法的内容的东西是什么，无法作一般性的理论限定。将法的渊源的概念运用于这个方面，会使法的渊源的外延无限扩大，确定性不强。(52)参见郭忠：法律渊源含义辨析，载法治论丛2007年第3期，第6465页。退一步讲，即便可以将所有可能影响立法内容的材料在一般性的层面上完整地列举出来，也意义不大。因为这样的理论只是对现实或可能发生之事的描述式归纳而已。另外，研究法律内容的来源，尤其是当这种内容可以在历史上可以追溯到比较古老的来源时，事实上就会将法的渊源研究变成法律起源研究，从而造成混滞。(53)类似观点，参见同

32、前注(36),彭中礼文，第105页。当然，论者或许并不认为法的创制视角下的法源理论属于纯描述性理论，而试图将其纳入法政策学(立法政策学)的范围。如周旺生就认为，不是所有法的渊源(道德、习惯、乡规民约等)都适合转化为法，法律人应等于选择那些健康、向上且同法的特质相吻合的法的渊源，予以提憔、整合和改造制作，以形成良法美制。(54)参见同前注(43),周旺生文，第20、2426页。但很明显，立法政策学涉及对法的渊源的“选择”提煤和转化，而这些必然涉及立法者的价值判断和策略考量，所以法的渊源依然只是备选的质料，本身并不包含规范性标准。2 .法的适用的视角法的适用视角下的法源学说要回答的问题是，法官在进

33、行裁判发现时必须适用哪些条款，并根据其来源对这些条款进行体系化。(55)VgLBerndRuthers/ChristianFischer/AxelBirk.RechtstheoriemitJuristischerMethodenlehre.8AufL,2015,S.141.换言之，它涉及的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。(56)参见美格林顿等：比较法律传统，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第154页。相比于法的创制的视角，法的适用的视角更符合“法源”的原初含义：这一术语源自罗马法中的fonsjuris，后者产生于司法实践，是指法官

34、选取和发现纠纷解决依据的场所，或者法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。(57)参见彭中礼：法律渊源词义考，载法学研究2012年第6期，笫49、57-58.6465页。司法渊源说”即持法的适用的视角。(1)广义的法的渊源法的适用视角下的“法的渊源”概念可以在广义和狭义两种意义上来理解。广义上，它指的是一切对客观法有决定性的影响因素。在此意义上的法源范围与上述法的创制视角下的法源差别不大，区别只在于，它是立足于法的适用或法律发现的语境，从适用者(尤其是法官)因裁判之需要而去寻找之材料的角度出发而言的。这些材料能帮助法官正确地认识现行法，因而能起到法律认知辅助的功能。在广义上，L切影晌司法裁判的真

35、实因素都可被称为的法的渊源。它们属于社会学或心理学意义上的法源。(58)参见同前注(55),BerndRQthers/ChristianFischer/AxelBirk4$,第142页。部分持.司法渊源说”的学者就是在此意义上耒使用法源的概念的。在法的适用视角下，符这种社会学意上的法源推展到极致，就是法律现实主义者的法源观。这一进路的代表是约翰格雷。格雷认为，在法官进行法律适用之前，法律并不存在，存在的只是制定法、先例、专家意见这些法的渊源。法律就是由作为任何国家或人类组织化团体之司法机构的法院所发布的、用以确定法律权利与义务的规则(59)参见美约翰奇普曼格雷：法律的性质与渊源(原书第二版)，

36、马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第71页。换言之，我们通常所说的法律并不是真正的法律，而只是法的渊源，真正的法律是司法裁判行为的产物，也即判决本身。因为法律原本就是法官的创造物，不判决、无法律。现实主义的法源(法律)观完全领厦了既有的理解，看上去证明了“法的渊源独立于法的溉念必要性，但存在相当大的问题。一方面，在概念论或本体论上，将判决等同于法律，认为在法官没有判决前不存在法弹的观点能否成立本身就存疑。正如哈特曾指出的，即便法官在确定法御义务存在与否方面具有绝对的权威，也不能说明法律的存在要以这种权威为前提，事实上大部分时候法律在法官裁判之前就巳经存在了。(60)参见英哈特：法律的概念

37、(第三版)，许家磬、李冠宜译，法律出版社2018年版，笫207213页。此方面不是本文的重点，在此不赘述。另一方面，仅就认识论而言，格雷的理论也徘徊在两种法的渊源理论之间：一种是弱的法源理论。它认为，像制定法、司法判例、专家意见、习惯法这类法的渊源是存在的，但这些法的渊源实际上对于法官的司法审判没有法律意义上的拘束力，法官实际上是在任意决定着当事人的权利义务。但问题在于，当法的渊源失去对法官的拘束力之后，法的渊源这一观念本身对于法学家来说也就没有什么意义了。另一种是强的法源理论，它认为，尽管法院有权发布确定法律权利义务的L度规则，也即法律，但法院的这种权力并不是绝对的，依然要受到相当的限制。(

38、61)具体论证参见马驰：作为法院创造物的法律格雷法律渊源理论探究，载法制与社会发展2011年第6期，第8990页。而这种限制就来自于法源。但如果这种限制指的就是法律拘束力，那么法的渊源至少就是法律的一部分，因为具有法律拘束力的东西就是法律。如果这种限制指的是心理学或社会学的意义上的拘束力，也即将法的渊源视为从外在和内在影响法官判决的真实因素，那么依然解决不了诸如这样的问题：为什么影响裁判的事实因素不被叫做法源，为什么损害赔损判决会使用的数学运算法则不是法源，为什么法官的个人情绪不是法源？(62)这里参考了马里：法律认识论视野中的法律渊源概念，载法制与社会发展2016年第4期，第115116页。

39、换言之，法的渊源理论固然不能抱持法律且只能是法律”的简单信条，(63)参见同前注(34),何海波书，第180页。但不是法律却可以作为裁判依据”的范围依然要根据一定标准受到限制。综上，在现实主义或法社会学的视角下，法的渊源的概念要么缺乏规范性意义，要么没有足够的区分度。（2）狭义的法的渊源狭义上的法的渊源属于真正法学意义上的法的渊源。在这种意义上，只有对于法律适用者具有法律拘束力的规定才是法的渊源。它认为，法源理论的研究重心，不在于考察法官判决得以形成的现实基砒，或者说列明影响特定判决的所有因素，而在于为对司法裁判具有法律拘束力的规范基础提供理论证成，并将其与法的渊源之外的其他影响裁判的因素区分

40、开来。在学科上，这属于法理论的研究。之所以要从法理论的视角去研究“法的渊源，或者说持狭义的法源观，主要是基于两方面的考虑：其一，狭义的法源观来自法教义学在法学中的核心地位。按照德国传统的二分法,法学可以被一分为二，即法教义学与基础研究。法教义学是法学的固有组成部分（被称为“狭义法律科学），它是围绕现行实在法进行解释、建构和体系化的活动，（64）具体参见德古斯塔夫拉德布鲁赫：法哲学入门，雷磊译，商务印书馆2019年版，笫8一10页。最终服务于为具体案件提供规范性建议。因此，法教义学具有十分明显的实践旨趣和适用导向。相反，基础研究从别的学科视角出发来研究法律，比如从哲学角度研究法学就是法哲学，从社

41、会学角度研究则形成法社会学等等。（65）参见德迪特玛尔冯德尔普佛尔滕：法哲学导论，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第4445页。它们能够从别的学科中吸纳有益的观点和知识，以服务于法教义学的发展。但是，基础学科并不直接与法教义学发生关联，而是要通过中介性的学科分支，即法理论。法理论是关于实在法的一般理论，是各个部门法教义学的总论，它调控若相邻科学对于部门法学的知识输入，承担着知识筛选功能。（66）参见雷磊：法理论：历史形成、学科属性及其中国化，载法学研究2020年第2期，第33页。因此，最贴近法教义学、且与法教义学一起构成法学”国有学科的，就是法理论。对于法源理论而言，首先要做的就是在民

42、法法源、宪法法源、行政法法源等部门法教义学理论的基础上，构筑出一般性的法源理论。这种一般性的法源理论有别于法哲学和法社会学的研究，应当属于法学的内部视角。也只有这样的法源研究，才能对于以适用为导向的法教义学、乃至基于教义学的法律实践具有直接的意义和价值。其二，狭义的法源观符合裁判之原因与理由的二分法。法源理论要为司法裁判提供具有法律拘束力的规范基础，也即裁判依据。法的渊源其实就是这种裁判依据的来源。在此，裁判依据的来源既可以被理解为裁判依据得以产生的原因，也可以被理解为裁判依据得以成立的理由。前者是对“规范如何成为法1所作的社会一科学上的说明，而后者是对“支持规范作为法”所作的法律一科学上的证

43、立。（67）SeeRogerA.Shiner,StrictlyInstitutionalizedSourcesofLaw：SomeFutherThoughts,20RatioJuris310,311（2007）.前者就是法社会学或法心理学所持的广义法源观，这种研究致力于因果科学式的探寻。在这种观点看来，法的渊源探讨的是司法裁判本身（“果D产生的原因问题。更确切地说，它要追问的是是的问题，也即现实的司法裁判实际上受到了哪些因素的影响，从而使之成其所是。质言之，它将法源理解为“惯常的法律一社会行为的事实上的产生根据（68；IgnatzKornfeld,SozialeMachtverhaltniss

44、e:GrundziigeeinerallgemeinenLehrevompositivenRechteaufSoziologischerGrundlage.1911,S.73.o所以，只要是在现实司法过程中影响裁判的一切因素，无论是否具有规范意义上的法律性质，都可以被视为法源。在法律现实主义的极端版本中，甚至连法官的个性特征也可以被算作法源。（69）关于法官个性对于审判的影响，参见美杰罗姆弗芝克：法律与现代精神，刘楠、王竹译，法律出版社2020年版，第8496页。与这种法源概念相应的是，是将法视为经验一事实性行为规范的观点。（70）Vgl.AlfRoss.TheoriederRechtsque

45、llen.1929.S.305.相反，法理论的法源概念探讨的并非法官作出或判的真实原因，而更多是裁判得以证立的理由。理由与原因最大的区别在于，它不仅能说明裁判为什么会产生，而且能为裁判的正当性进行辩护。在法理论的视角下，法源追问的是应当的问题，它具有规范性。原因和理由的区分涉及裁判理论上的一个经典区分，即法的发现与法的证立。简单地说，前者是法官思考得出某个法律结论的实际过程或者说“真实”过程，后者则是他对这个结论提供论据进行论证说理的过程。（71）详细论证参见焦宝乾：法的发现与证立，载法学研究2005年第5期，第152160页。从哪个层面对于司法裁判进行研究原本无可厚非，属于研究者个人的认知兴

46、趣问题。但是，法学本身是一门规范学科。这样的特质决定了，它的主旨并不在于探究某项活动的现实成因和动机要素（社会学研究与心理学研究无疑更能胜任这项任务），而在于为这项活动提供辩护或者说正当化。所以，法理论关注的重点在于是否能充分而完整地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。司法决定的客观性置于司法证立的过程，即法官支持自己的结论时所给出的.合理化工(72)SeeMartinGolding,DiscoveryandJustificationinScienceandLaw,inAleksanderPeczeniketal.eds.,TheoryofLegalScience

47、,Springer,1984.p.113.规范学科关注的，是如何基于法律人共同体所支持的范式，通过正当和可接受的理由，以可检脸的方式为司法裁判提供充分的证立。而法源则构成了这些理由和论证方式中的重要一环。相反，那些实际上影响创造法律机关的观念，例如，道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法等，这些“渊源”本身并无任何法律拘束力。这些所谓的法的渊源是在“一种完全非法学的意义1上耒使用的。(73)参见奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2017年版，第203204页。只有将法源理解为理由，而非裁判得以作出的原因或影响它的一切因素”，才能避免这一概念大而无当、缺乏区分度的

48、缺陷。因此，法理论支持的是一种规范性的法源概念，它将法源视为法律论证活动中用以支持裁判结论的理由。就此，可以得出结论认为：在法理论层面上，法源理论致力于在法律论证的场域内，寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力之规范基础。从这一点而论，“司法渊源说大体是可以成立的，但它没有说清楚的是，作为裁判规范基础的法律规范与法的渊源之间究竟有何区别和联系。这就涉及法源理论的性质问题。三、法源理论的性质：宏观理论抑或微观理论？从法的适用或法律论证的角度来看，法源理论旨在为司法裁判提供规范基础，因此法的渊源与法律规范之间存在着紧密关联。但问题在于，法的渊源指的就是作为司法裁判之依据或大前提的法律规范吗？一种流行的见解对这一问题给出了肯定的回答。例如，民法学界就普通认为，法源指一切得为裁判之大前提的规范的总称(74)例如黄茂荣：法学方法论与现代民法，中国政法大学出版社2001年版，第371页：朱庆育：民法总论，北京大学出版社2016年版，第35页以下。法理学界持此论点的也不在少数。持“司法渊源说”的学者就指出，法的渊