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1、国际工程承包,第六章 国际工程承包索赔,索赔的概念索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。“索赔”是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求，建设单位索赔数量较小，处理方便。可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现；而施工单位对建设单位的索赔则比较困难。从法律的角度来讲，通常称索赔人(Claimant)或者原告(Plaintiff)的请求为索赔(Claims)；而将答辩人(Respondent)或者被告(Defendant)所作的抗辩称为反索赔(Counterclaims)。,工程索赔的性质索赔的性质属于经济补偿行为，
2、而不是惩罚，索赔属于正确履行合同的正当权利要求。索赔方所受到的损害，与索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是对方当事人的行为导致的，也可能是任何第三方行为所导致。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。,索赔的分类1.按照干扰事件分类。按照干扰事件可以分为：工期拖延索赔；不可预见的外部障碍或条件索赔；工程变更索赔；工程中止索赔；其他索赔（如货币贬值、物价上涨、法令变化、建设单位推迟支付工程款引起索赔）等。2.按合同类型分类。按合同类型索赔可以分为：总承包合同索赔；分包合同索
3、赔；合伙合同索赔；劳务合同索赔；其他合同索赔等。3.按索赔要求分类。按索赔要求可以分为：工期索赔；费用索赔等。,4.按索赔起因分类。按索赔起因索赔可以分为：建设单位违约索赔；合同错误索赔；合同变更索赔；工程环境变化索赔；不可抗力因素索赔等。5.按索赔的处理方式分类。按索赔的处理方式索赔可以分为：单元项索赔；总索赔等。,可能发生施工索赔的主要内容:施工单位索赔管理是预测索赔机会，在合同实施中寻找和发现索赔机会，同时处理索赔事件，解决索赔争执。可能出现索赔机会的主要内容包括：1.不利的自然条件与人为障碍引起的索赔。不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣，这些不
4、利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度，导致施工单位必须花费更多的时间的费用，在这种情况下施工单位可提出索赔要求。,（1）地质条件变化引起的索赔。在施工期间，施工单位遇到不利的自然条件或人为障碍而这些条件与障碍又是有经验的承包方也不能预见到的，施工单位可提出索赔。（2）工程中人为障碍引起的索赔。如在挖方工程中由于发现地下构筑物和文物等，图纸上并未说明，确属是有经验的施工单位难以合理预见的人为障碍，如通过处理导致工程费用增加，施工单位即可提出索赔。,2.工期延长和延误的索赔。通常包括两方面：一是建设单位要求延长工期，二是施工单位要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。一般这两方面的索赔
5、报告要求分别编写，因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。,3.因施工中断和工效降低提出的施工索赔。由于建设单位的监理工程师原因引起施工中断的工效降低，特别是是根据建设单位不合理的指令压缩合同规定的工作进度，使工程比合同规定日期提前竣工，从而导致工程费用的增加。施工单位可提出以下索赔：（1）人工费用的增加；（2）设备费用的增加；（3）材料费用的增加。,4.因工程终止或放弃提出的索赔。由于建设单位不正当地终止或不属施工单位原因而使工程终止，施工单位有权提出以下施工索赔：（）盈利损失，其数额是该项目合同条款与完成遗留工程所需花费的差额。（）补偿损失。包括施工单位在被终止工程上的人工材料设备的全部支出
6、，以及监督费、债券、保险费、各项管理费用的支出（减去已经结算的工程款）。,5.关于支付方面的索赔。（）关于物价上涨引起的索赔。（）关于货币贬值导致的索赔。（）拖延支付工程款的索赔。如果建设单位不按合同中规定的支付工程款的时间期限支付工程款，施工单位可按合同条款向建设单位索赔利息。,工期索赔在工程施工中，常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行，使预定的施工不能顺利进行，使用预定的施工计划受到干扰，造成工期延长，这样，对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个：一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款；二是进行因工期延长
7、而造成的费用损失的索赔。,对已经产生的工期延长，建设单位一般采用两种解决办法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和计划实施，但将合同期顺延；二是指施工单位采取加速措施，以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单位造成，而建设单位已认可施工单位工期索赔，则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。工期索赔一般采用分析法进行计算，其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件、调整计划和受干扰后实际工程进度记录。如施工日记、工程进度表等。,费用索赔费用索赔都是以补偿实际损失为原则，实际损失包括直接损失和间接损失两个方面，其中要注意的一点是索赔对
8、建设单位不具有任何惩罚性质。因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应有详细的具体证明，并在索赔报告中出具这些证据。没有证据，索赔要求不能成立。,1.索赔费用的组成。（）人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括：人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用；由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用；法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。（）材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括：由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费；由于客观原因材料价格大幅度上涨；由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。,（）施工机
9、械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括：由于完成额外工作增加的机械使用费；非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费；由于建设单位或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。（）分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。（）工地管理费。工地管理费指施工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费索赔。,（）利息。对于索赔费用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程变更的工程延误增加投资的利息；索赔款的利息；错误扣款的利息。（）总部管理费。主要指工程延误期
10、间所增加的管理费。（）利润。一般来说由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔，施工单位可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率，作为该项索赔的利润。,FIDIC关于索赔的规定在 FIDIC里索赔的条款很多，例如第 12、13、40、52.5、65款等。其中第12款很重要，承包商一般在索赔时会经常引用这个条款，可以说是索赔的基础，必须记住。第12款的中心意思是：在合同的执行过程中，承包商遇到了编制标书时不可预见的事情，才可以索赔。承包商在投标首封函里就声明过：“我已经认真地研读了标书，对标书条件了如指掌，所有报价不变。根
11、据这句话，业主就可以拒绝你的索赔；除非发生不可预测的事情，你才能利用第12、13、40款或特别风险条款等进行索赔。即便这样，业主也会和你争执，实在达不成一致时就要打仲裁。,FIDIC的最大特点是单价合同，正因为它的这个特点，才产生出索赔的概念。FIDIC索赔有很多技巧。单价合同的概念，简单地说就是投标时要把每个单项工程的单价定死，而验工计价是看你干的活多少，工程数量是在变动的，第 55款对此有十分清楚的说明。FIDIC在签约之后，从来没有一个合同的合约总价与完工总价是一致的。一个有能力的承包商应该为之奋斗的是使履约金额大于签约金额。但如果你合同中单价报得很低么还是少干点好，因为干得越多赔得越多
12、。,案例,1992年某中国公司在东南亚某国承包一项266公里的世行贷款的公路改建项目，工程内容是将年长久失修的道路改建成沥青表面道路，中标合同价4469万美元。项目分为两个合同段：合同 150公里，中标价2848万美元；合同 116公里，中标价1621万美元。工期从1992年2月8日算起：合同1620天（1996年7月15日到期）；合同1330天（1995年9月29日到期）。项目以FIDIC合同条件为基础，设计监理是一家国际咨询公司，业主是政府建设部。,在项目实施过程中，由于增加和变更了大量的工程、招标提供料场失误、恶劣的气候和种种不可预见的不利的外界障碍，发生了一系列的索赔事件。我方虽然就每
13、一个索赔事件，不断地向工程师、业主提出索赔要求。但是，由于业主投资缺口（授标时贷款就差800万美元，加上增加和变更了大量的工程约600万美元，索赔费用X）要待世行贷款落实，控制非常紧；许多索赔事件又涉及咨询公司设计问题。所以一系列的索赔事件一直未得到解决。,到199419/95年施工旱季（当本年10月至下年6月）：合同工期已过60%，而进度只完成30%；合同工期已过73%，而进度只完成35%。很显然，要按照合同工期完成项目已不现实。究其原因，一是因为有一系列的索赔事件，二是我方前期资源配备不足亦影响了进度。两方面的原因交织在一起，加上业主、工程师有意拖延，最终到了非解决不可的时候，一系列的索赔
14、已演变为一揽子索赔。,在世行协调员的协调下，业主、工程师同意我方的一系列的索赔按一揽子形式汇总报告，并要求工期、费用索赔一并报告。我方意识到，业主可能要用同意延期来约束费用索赔，决定采取先要工期，后要费用的对策，首先提交了一揽子工期索赔报告。在报告中我方根据合同文件，对合同（6项）、合同（8项）有权获得工期延长的索赔事件进行了充分的论证，提供了确凿必须的证据，并分别采取网络分析、进度对比分析、工效降低等方法，计算出工期索赔天数分别为：合同394天；合同559天。对费用索赔报告，我们下了非常大的工夫，做好了充分准备，让其引而不发。,围绕工期索赔，我们即展开了全面的公关工作，分析和摸清了世行、业主
15、、工程师对延期的态度，并把重点公关工作放在业主方面，历时近2年的反复工作，获得了业主的支持和世行、工程师的理解。最终谈判时，工程师提出审查意见，向业主推荐合同延期320天（1997年5月31日到期）；合同延期549天（1997年3月31日到期）。业主综合两个合同段的情况将延期最后确定为：合同289天，合同579天，均于1997年4月30日到期。世行协调员则强调延期协议签定之前，承包商应该将一揽子费用索赔正式报告。,该项目世行贷款占投资的95%，只要世行反对，事情就办不成。鉴于此，我们非正式将一揽子费用索赔报告提供给世行协调员审查。报告涉及13项费用索赔事件，要求索赔870万美元，动因主要有三类
16、：一是实际工程量增加超过常规，如300mm路基面层超过BQ数量10倍以上，该项单价投标时报低，涉及的款额没超过合同价的2，按合同无法进行单价调整，但确实给承包商造成损失；二是招标提供石料场失误；三是业主、工程师指令及设计方面的失误。,协调员不反对后一类（可惜涉及索赔费不多），但明确不同意前两类。我们也清楚第一类属于道义索赔，但第二类双方意见僵持：协调员认为招标提供料场仅为参考，同时招标须知规定，被认为投标人对现场情况已经了解，有经验的承包商应该能够发现料场失误；我们则以咨询公司在现场设计2两年都没有发现料场失误，不能要求承包商在短短的投标期间比咨询公司高明，况且投标期间投标人没有能力，也没有必
17、要对所有的料场进行全面的试验分析，所以，这是有经验的承包商也无法预见到外界障碍，应按照合同条件的第12.2条执行。,“业主”的基本思想是给了延期就等于给了费用。在这种情况下，我们没有把索赔计算帐单和索要数额正面提出，是想让一揽子费用索赔存有希望。但是，在延期协议条款的争议中，世行、业主方面坚决要将除价格调整以外的其它费用索赔的路堵死，通过讨价还价我们又得到用保函取回5%滞留金及20桥费用索赔特殊处理（地质情况变化，后演变为包干协议）的条件，左右权衡，实际上业主在延期中并没有过多的追究我方前期资源配备不足影响进度问题，所以我们只能妥协。,延期协议条款是这样堵死费用索赔的：“综上所述（承包商提出的
18、延期理由）及承包商迄今为止向工程师、或业主已经提出的，或本应提出的所有其他问题、或任何事件的索赔，双方一致同意（具体延期条款）”，最后加上限制“承包商无权提出继而发生的任何索赔。”,该案例承包商获得了最需要的工程延期，没有这个条件，合同的执行就会发生无法估计的障碍，所以承包商是成功的。一揽子费用索赔失败在情理之中。该案例中世行、业主方“给了延期就等于给了费用”的策略确定，承包商采取先要工期，后要费用的对策，并不能改变一揽子费用索赔的败绩，但却在讨价还价时得到利益，因此承包商的选择是正确的。一揽子费用索赔的败绩还说明，这种索赔方式即使迫不得已，也不容易成功，所以承包商应尽可能的避免。另外，虽然承包商妥协，但并不阻碍他进一步请求仲裁、或诉之法律解决的权力。,
