民法总论第七章代理.ppt

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1、民法总论周江洪浙江大学光华法学院,课件网页：浙江大学本科课程中心,目录,导论第一章民法概述第二章 民法的基本原则第三章 民事法律关系第四章 民事权利主体第五章 民事权利客体第六章 法律行为第七章 代理第八章 诉讼时效、除斥期间与期限,【导入案例1】陈章庆诉张菊娥委托代理纠纷抗诉案,【案情】X与Y的丈夫A系战友。Y系吴宁镇干部。1997年前，X为Y家完成铝合金门窗120，计工资234万元。X为了在城里买屋基，将55万元人民币交A，托Y帮忙。Y将55万元连同应付X铝合金工资款234万元，共计784万元交给吴宁镇里托村B帮忙，但未立字据。1997年7月21日，Y在X拟定的结算借据上签了“借款人Y”字

2、样。后X、Y多次向B催要屋基款未果。因B外出下落不明，X遂诉至法院，要求Y归还784万元。【本案判决】学习完本章后总结梳理,【导入案例2】郭景忠诉天泰公司、蓝星公司买卖合同纠纷案公报2006年第4期,最高人民法院在关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定中的第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”本案买卖合同虽然是由案外人李楠与原告郭景忠口头订立，但李楠只是被告天泰公司的代理人，不是买卖合同主体，合同主体是郭景忠和天泰公司。李楠在授权范围内代理天泰公司订立的买卖合同，应当由天泰公司

3、承担责任。由于天泰公司的控告，李楠因涉嫌诈骗被公安机关刑事拘留。本案是买卖合同纠纷，李楠的行为无论是否构成诈骗罪，均与本案无关，不应影响到本案审理结果，故本案无需中止审理。天泰公司关于本案应先中止审理的辩解理由，不能成立。,第七章 代理,第一节 代理制度概述 第二节 代理的分类 第三节 代理权第四节 代理行为 第五节 无权代理与表见代理 第六节 代理制度中的连带责任,第一节 代理制度概述,一 代理的概念 二 代理的特征 三 代理制度的历史及其作用,一 代理的概念,（一）代理法律上所称代理，是由一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果归属于所代理的另一人。广义的代理：代理人以被代理人名义或以自

4、己名义代被代理人为法律行为，并使所产生的后果直接或间接地归属被代理人承受。狭义的代理：即直接代理，是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种代理。间接代理？（参见代理的分类：直接代理与间接代理）代理人；被代理人，或本人；第三人、相对人。,我国关于代理的私法制度体系,民法通则第4章设专节对代理作了规定。合同法在第三章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题作了规定；并在第21章“委托合同”第402条和第403条做了进一步的扩张。合同法司法解释二第11-13条。11条规定了追认的到达和合同生效时间问题；12条规定了无权

5、代理时被代理人的履行行为视为追认；13条规定本人向无权代理人的追偿权。关于第402条、第403条，争议较多，参见尹田：民事代理之显名主义及其发展，清华法学2010年第4期。,（二）代理关系,通过代理人的代理活动而在被代理人、代理人以及第三人之间产生的关系叫做代理关系（与代表的区别）。,二 代理的特征（直接代理）,（一）代理人以被代理人的名义实施代理行为。（如行纪的区别）,二 代理的特征（直接代理）,（二）代理人代理的是法律行为，代理民事主体为意思表示。民通第63条第1款规定。“代理”一词在社会生活中运用极其广泛。但民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律现象。1不属于民事代理的行为（1）

6、事务性行为的“代理”。（2）民事诉讼中的代理。（3）行政、财政及其他法律活动中的代理。但后两类可以参照民事代理的某些规定处理。,【问】“代理母亲”属于民法上的代理吗？,【答】不属于。另：我国人类辅助生殖技术管理办法（卫生部）明确规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，禁止任何形式的代理孕母。【追问】违反卫生部行政规章的合同不一定无效。其无效应当依据其他原则来判断。如公序良俗？而且，若已出生，该如何处理？善后措施。,2不适用民事代理的法律行为民法通则第63条第3款规定“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。另，民通意见第78条。（1）具有人身

7、性质的法律行为。如，结婚。（2）履行与特定人的身份相联系的债务。如写作、演出、绘画。（履行行为是否为法律行为，有争议）（3）当事人约定只能由义务人亲自履行的债务。例外：要约、接受履行等“为”或“接受”意思表示应为代理。佟柔民法总则的观点：为或接受意思表示以及依代理权所为的某些具有民法意义的合法行为。,【延伸思考】履行的性质,关于履行的性质，德国、日本学界多有争论。其一为法律行为说，认为清偿应有清偿的意思。欠缺清偿意思的，不发生消灭债的后果。该说难以解释不作为债务以及未成年人以事实行为为债务的清偿。其二为准法律行为说，认为清偿如同观念的通知（如债权让与的通知）或意思的通知（如催告）一样，其特定的

8、法律效果并不是效果意思的效果，而是法律直接规定的结果。依该说，清偿的效果并不是清偿意思的结果，也无需具备行为能力。其三是事实行为说，认为清偿只要有行为人做出行为的法律事实，而不需要行为人有清偿意思的表示。其四为折衷说，认为：若给付为法律行为时（如对特定第三人的债务免除、对特定财团法人的捐赠行为等），则该清偿也为法律行为；若给付为事实行为时（依订货作画、不得为竞业行为等），该清偿也为事实行为。最近，亦有学者认为，关于清偿性质的讨论并无必要，只要考察所要履行的债务内容即可，若要求履行的债务内容为法律行为，该履行需具备行为能力及意思表示的要件；若为事实行为，则无需具备此等要件。国内学界多赞成非法律行

9、为说，认为清偿与履行行为不同。履行行为有法律行为，也有事实行为，而清偿则是履行行为所达之目的，进而认为清偿不需有意思表示，也不需有受领清偿的意思表示。但该说同时也认为，若履行为法律行为，清偿人应具有完全之行为能力。事实上，无论是折衷说、清偿性质讨论不必要说还是我国学者所说的非法律行为说，其实质并没有什么不同，在行为能力和意思表示是否必要的问题上，都需考察债务的具体情形。因此，在考察履行或清偿的法律关系时，只要把握该法律关系受履行行为（给付行为）的性质左右即可。引自：柳经纬主编债法总论，北师大出版社2011年,【实例】,1988年11月8日，青州市画店请画家石林(男，60岁)为其作画。双方约定石

10、林在年内为画店作四幅国画(二幅仕女、二幅山水)，纸张、笔墨由画店提供。第二天，画店将预付款2000元及纸张、笔墨送交石林处。但由于石林忙于自己的超长山水画卷的创作，一直无暇为画店作画。同年12年月初，其又应某国之邀出访。临行，石林将印章、纸墨留给学生王某，宋某，要其二人代为作画四幅，于年内送至画店。王、宋二人按石林吩咐赶作国画四幅，于12月28日送至青州市画店。该画店经鉴定，发现这四幅画不是石林所作。1989年2月1日，石林出访归来，画店经理到石林处，与其商量，要求重画，石林执意不肯。于是，青州市画店诉至该市人民法院。法院经查认定王、宋代为作画行为无效。最后，经法院调解，石林同意将原画收回，并

11、于两个月内亲自给画店作画四幅。,二 代理的特征（直接代理）,（三）代理人在代理权限内实施代理行为。（四）代理人独立为代理行为。该特征，使代理人与以下几种人相区别：（1）居间人（不为独立之意思表示）。（2）传达人（使者）(意思表示的错误，依意思表示人判断)。（3）见证人。（五）代理人实施代理行为的法律后果直接由被代理人承受。此外，也有学者根据民通第63条以及民通第54条规定，认为代理人代理的行为必须是合法的行为，违法行为不适用代理（梁慧星教材第三版第224-225页）。,三 代理制度的历史及其作用,在古代罗马法上，不存在代理的观念。认为行为与行为的效果必须同归于一人。萨维尼也认为“意欲法律关系只

12、能在行为人之间发生”。在欧洲中世纪和中国整个封建时代，代理制度至多只能说是出现了萌芽状态。从17世纪起，民法领域开始出现各种关于代理的学说。法国民法典；德国民法典。法国民法的逻辑：委托代理是基于委托契约而发生并附属于委托契约而存在的，代理权的授予或者获得是委任契约的内容和效果之一。德国民法的逻辑：labande 1866年代理权的授予及其基础关系，德国民法典167条：（1）意定代理权的授予，以对被授权人或代理应对之发生的表示为之。（2）前款所规定的意思表示，无须使用就意定代理权所涉法律行为而定的形式。目前，代理制度已得到惊人的发展，并突破了传统的代理理念。如保付代理等。作用：1补充和扩张了民事

13、主体的行为能力。2有助于当事人意思自治的真正实现。,【补充知识点】保付代理,作为国外买方（本人）代理人的身份，向本国的卖方（第三人）订货，并在订单上加上保付代理人的保证，由他担保被代理人将履行合同。,第二节 代理的分类,一 委托代理、法定代理和指定代理 二 一般代理和特别代理 三 单独代理与共同代理 四 本代理与复代理 五 直接代理和间接代理 六 积极代理和消极代理,一 委托代理、法定代理和指定代理,民法通则上的法定分类（民通64）；代理权产生的不同方式（一）委托代理 指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理；又称为意定代理。关于代理权的授予，详见代理权一节职务代理实质上是委托代理的特殊形式

14、。,一 委托代理、法定代理和指定代理,（二）法定代理 依照法律的规定发生代理权的代理；取得法定代理人的资格既不需要当事人的意思表示，也不需要人民法院的指定；法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。具有监护人资格的人，依法享有法定代理权。（民通第12、13、14、18条，合同法第47条）,一 委托代理、法定代理和指定代理,（三）指定代理 依据人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理。民通第16条第3款、第21条；民诉第57条。（1）担任监护人有争议的。（2）公民被宣告失踪时的财产代管。（3）遗产继承中的指定代理。（4）在民事诉讼中的

15、指定代理。亦有学者认为，指定代理是法定代理的一种特殊类型。,二 一般代理和特别代理,以代理权限范围为划分标准的 一般代理：代理人的代理权没有范围限制，代理人可以代理被代理人进行任何法律允许进行的民事活动。又称全权代理、总括代理或概括代理。特别代理：代理人的代理权限范围受到一定的限制，代理人只能在限定的权限范围内代理被代理人进行民事活动。也称为部分代理或者特定代理。在我国实践中，如果没有指明其为特别代理时则为概括代理（魏教材第175页）。这点与国外的法律规定或理论不同。（日本民法中的管理行为（保存、利用、改良）与处分行为）,三 单独代理与共同代理,按代理人是一人还是数人。单独代理：代理权属于一人

16、的代理。共同代理：代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，若没有明确规定，享有的代理权是同等的，可以各自单独行使代理权，每个代理人均有权行使全部代理权，每个代理人的代理行为的后果均由被代理人承受合同法第409条、民通意见第79条,四 本代理与复代理,以代理权是由被代理人授予还是由代理人转托为标准由本人选任代理人或者依照法律规定而产生的代理，称本代理；由代理人基于复任权选任代理人的代理，称复代理，又称再代理。民通第68条、合同法第400条、民通意见第80条、第81条。,复代理,关于复代理的设例,【设例1】甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后即将代理权转托给好友丙，

17、并买到茶叶后交与乙，乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲没说什么，但接受了茶叶。问：该复代理是否成立？【设例2】甲委托乙到A市处理一批水果。乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理水果出售事宜。事后，甲表示异议，拒不接受出售的货款。问：该复代理是否成立？参阅后述相关法条及原理,关于复代理的法律条文,民通第68条：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情

18、况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。合同法第400条：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。,关于复代理的司法解释,民通意见第80条：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的“紧急情况”。民通

19、意见第81条：委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。,复代理,代理人选任复代理人的权利称为复任权。委托代理中，代理人原则上没有复任权。法定代理中，法定代理人应无条件地享有复任权。指定代理中，代理人原则上没有复任权。复代理产生的情形包括以下几种情况：（1）本人事前授权或同意的；（2）事后本人予以追认或同意的；（3）紧急情况下，为被代理人的利益的。,复代理的特征,（1）复代理人由代理人以自己的名义选任

20、；（2）复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代理人；复代理人的代理行为效果仍然直接归于本人；（3）复代理人的代理权限以代理人的权限为限度；（4）复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。（5）复代理是以原代理权为基础的，是代理权的继续行使，而不是代理权的转移。,3代理人在复代理中的责任,原则上，复代理人一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。例外：（1）选任责任；（2）指示责任；（3）转托授权不明对第三人造成损害时的责任。【例子】甲委托乙到附件购买特级乌龙茶1吨，乙到福建后由于身体不适，经甲同意转托乙的好友丙代买茶叶，但乙给丙出具的授权委托书

21、中只写明购买乌龙茶1吨。后丙与第三人丁订立了一份购买二级乌龙茶1吨的合同，丁备好货后，甲得知合同详情即表示拒收，由此导致丁损失各种费用4000元。问丁的损失该如何处理？【答】甲先向丁赔偿，尔后甲向乙追偿；若丙有过错，丙与乙对甲承担连带赔偿责任。民通意见第81条。,五 直接代理和间接代理,划分依据有两条：一是代理人进行代理行为时是以谁的名义，即是以被代理人的名义还是代理人自身的名义；二是代理行为后果的归属是由被代理人直接承担还是先由代理人承担然后转移给被代理人（异议：梁教材第223页）我国民法通则规定的是直接代理，而间接代理则规定于合同法第403条以及第414-423条规定的行纪。合同法第402

22、条规定的也是间接代理？参见尹田：民事代理之显名主义及其发展，清华法学2010年第4期。,直接代理图示,直接代理,又称狭义的代理，显名代理，是指代理人以被代理人的名义与第三人进行民事法律行为，代理的法律后果直接归属于被代理人的代理。【例子】某甲欲购买一套家具，但又不太懂家具市场的行情，于是委托某乙为其购买家具一套，某乙经过一番市场调查以后以某甲的名义与某家具销售公司签订销售合同，该销售合同的效力直接及于某甲，即某甲负有向该家具公司支付约定的货款的义务并有权取得约定的家具。,间接代理图示,间接代理,指代理人以自己的名义向第三人为意思表示，与第三人进行民事法律行为，该行为的法律后果间接及于被代理人。

23、【例子】某甲将自己的一台电视机交给一家商店，委托其代为出售。某乙看中了这台电视机，向该商店买走了它。商店将货款交给了某甲，并从中收取了一定比例的费用。在这个小案例中，某甲是被代理人，商店是间接代理人，商店在出售某甲的电视机时并没有告诉某乙这台电视机是某甲的，而是直接以自己的名义将电视机出售给了某乙，出售电视机的货款仍然归于某甲。只不过某乙并不是直接把货款交给某甲，而是先交给了商店，最后由商店再交给某甲。作为第三人，某乙只能向商店要求取得电视机，作为被代理人，某甲也只能向商店主张取得货款。,间接代理相关法条,第402条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同

24、时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。403条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。414条：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。,间接代理的特征,就代理权的产生依据而言，间接代理与直接代理都需要有被代理人的委托授权。但间接代理的委托授权仅仅在于设定委托人与代理人

25、之间的关系。代理人以自己的名义进行法律行为。代理行为的后果间接归于被代理人。（但存在第402条的例外）第三人与被代理人之间不存在合同关系。,关于第402条与第403条的相关知识,第402条该条款直接来自国际货物销售代理公约第12条，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。英美法系上的隐名代理（agency for an unnamed principal），指不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。第403条规定的是英美代理法中的被代理人身份不公开的代理undisclosed agency，指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。大陆法系的

26、代理制度和英美法系的代理理论如何衔接的问题，值得关注。,六 积极代理和消极代理,以代理人是否处于主动地位为标准；积极代理是指代理人为意思表示的代理，又称主动代理；而消极代理是指代理人受领意思表示的代理，又称被动代理。（日本民法第99条）,第三节 代理权,一 代理权的概念与性质 二 代理权的发生原因 三 代理人的义务（对内关系）四 代理权行使的限制 五 代理权的消灭,一 代理权的概念与性质,指代理人基于特定的发生原因，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的权限。本人与代理人之间的内部关系：代理权的授予；代理人与相对人之间的外部关系：代理权的行使；本人与相对人

27、的关系：代理权行使的效果学说争论（略）1权力说：梁慧星教材第216-217页 2民事权利说：利益+法律之力？3资格说或地位说：魏振瀛教材第177页 4权限说。权限与行为自身享有的利益无关，而权利的最终落脚点在于权利人所享有的利益。,二 代理权的发生原因,（一）法定代理权的取得民通第14条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（二）指定代理权的取得 民法通则第16、17条的规定（三）委托代理权的取得 委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。,1授权行为概述,是指被代理人将代理权授予代理人的行为。单方法律行为，即只要被代理人作出授权的意思表示，代理人就享有了代理权。单方

28、行为说？无名合同说？其争论可参见四宫和夫等民法总则（第7版）第272页；李永军民法总论第685页（涉及到行为能力等是否影响授权行为的效力）授权行为与基础关系的关系（合伙合同关系、委托合同关系、劳动合同关系以及行政职务关系等）独立性：民法通则第65条规定第2款规定，“书面委托代理的授权委托书应当载明并由委托人签名或者盖章”。无因性还是有因性？（争议）魏振瀛教材及梁慧星最新教材认为采有因性更为合理。尹田著作认为无因性更合理。,【思考题】,甲授权乙代其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消授权，乙不同意。请问：甲能否取消该授权？,合同法相关法条,第410条委托

29、人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。第405条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。,授权行为与基础关系的区别,(1)性质不同。单方法律行为。(2)效果不同。发生代理权的有无。(3)授权行为是独立的法律行为，并不以基础关系为必要。,【延伸阅读】授权行为与基础关系、外部关系,独立性肯定说：（1）单方行为说;（2）无名契约说，需被授权的同意（委托合同发生债权债务关系，但代理权授予合同并不产生此等

30、债权债务关系，而只是发生代理权授予的结果）独立性否定说：（1）委托合同说（雇佣、承揽等中发生的代理权授予，仅就代理权的授予而言，都是与委托合同一并订立的）（2）事务处理契约说代理权授予行为的瑕疵（如行为能力、代理人的意思瑕疵等）与外部关系：（1）单方行为说（不存在代理人的意思表示）（2）其他见解（对撤销权的限制：即使取得代理权，代理人不会蒙受不利益，没有必要承认代理人的撤销权；对撤销权溯及力的限制：民法典允许限制行为能力人成为代理人，同理，至少在该代理人于撤销前实施的行为应该作为有权代理；表见代理的类推，同样可以保护代理人的相对人）,2授权行为的相对人,【例题】甲非常喜欢乙的一幅画，欲委托丙为

31、其代理人，与乙协商购买事宜。其授权意思表示：()A只能向乙表示 B只能向丙表示C既可向乙表示，也可向丙表示 D应同时向乙丙表示 授权行为是被代理人的单方法律行为，授权的意思表示可向代理人或者第三人为之，代理人或第三人为授权行为的相对人。通说认为，授权的意思表示向代理人为之与向第三人为之具有相同的法律效力。,【讨论题】限制行为能力人能否作为代理人？,【问题】一成年人委托16岁的限制行为能力人去购买1万元的笔记本电脑，购买电脑这一行为的效力如何，是否需要法定代理人追认？关于相对人的权利能力和行为能力问题，由于我国法律的规定不够明确，因此存在着争议。【观点】一是主张该行为系效力待定，需经法定代理人的

32、追认才生效力；另一观点就是该合同是合法有效的（从限制行为能力制度的目的出发所做的解释）,相关知识点,德国民法165条有规定：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响”，我国台湾民法在104条亦有相同规定。我国民法通则没有规定。民法通则第69条明确规定，“代理人丧失民事行为能力”是委托代理终止的原因之一，因此，无行为能力人不能作为委托代理人是可以肯定的。另外，根据民法通则的规定，法定代理和指定代理应当具有完全行为能力，无行为能力人和限制行为能力人不能作为法定代理人或指定代理人是可以肯定的。无行为能力人通常不能成为代理人，因其通常无识别能力。其发生之类似行为，可按使者

33、对待（崔建远民法总论第102页）。,【2005年法硕考试真题】,李勇系在校学生，16周岁时曾作为姚刚（成年人且精神正常）的委托代理人与某商场签订过一份买卖照相机的合同。李勇17周岁零11个月时曾与陈瑞签订过一份买卖合同，内容是李勇用一万元购买陈瑞所有的一套音响，李勇的父母对此未作任何表示。问：（1）李勇与姚刚之间的委托合同是否有效？为什么？（2）李勇与商场签订的买卖合同是否有效？为什么？（3）李勇与陈瑞签订合同一个月后，对该合同效力的确认权属于李勇还是其父母？为什么？,答案要点,（1）委托合同效力待定（3分）。因为李勇系限制民事行为能力人，不具备独立签订委托合同能力，其签订的合同效力应视其父母

34、是否追认而定（2分）。（2）李勇与商场签订的买卖合同有效（3分）。因为其委托人事先授权，行为的效果则直接由委托人承受（2分）。（笔者注：该题有争议，如果说明判断理由，即可给分）（3）行为效力的确认权属于李勇自己（3分）。因为一个月后，李勇即在法律上成为完全民事行为能力人，无需其法定代理人确认其行为效力（2分）,3授权行为的形式,我国民法通则第65条规定，授权行为可以是书面形式，也可以是口头形式但法律有特殊规定者不在此限。（1）明示授权。常见的授权委托书。（2）默示授权：指被代理人虽然没有明确表示将代理权授予代理人，但是可以从某些客观情况或事实或某些公认的准则推断被代理人为授权的意思表示。职务授

35、权；民通第66条第1款（争议）（3）追认。委托授权的内容：民通第65条第2款（代理人姓名或者名称、代理事项、权限和期间，委托人签名或盖章）；默示方式或者追认方式的，其内容由该行为的性质决定。,4授权不明的责任,第65条第5款：委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。授权不明：从被代理人的意思表示中难以判断其是否授权；从被代理人的意思表示中难以判断向谁授权；从被代理人的意思表示中难以判断其授权的具体事项、范围或权限；从被代理人的意思表示中难以判断其授权的有效期限等。口头授权、默示授权、追认授权等的授权不明，法律没有做出规定。从第65条规定的宗旨来看，应该可以类推适用第

36、65条的规定。魏振瀛教材第180页对此批评。相关知识：授权错误；对“授权不明”的批评。单方行为的性质决定了让代理人承担连带责任不合适。【延伸思考】是否可以用表见代理制度来解决？或者在授权不明的时候，用推定其得为“管理”、而不得为“处分”来处理？,三 代理人的义务（对内关系）,1谨慎、勤勉和忠实的义务（善管注意义务与忠实义务）；民通第66条第2款；第18条严格意义上来说，代理人承担的义务是为代理事务的义务，而谨慎、勤勉、忠实、善管注意等，只不过是该义务的程度或标准。2亲自执行义务：民通第68条；合同法第400条3其他：准用委托合同的委托代理人义务：接受指示的义务和及时报告义务；报告义务；财产转交

37、义务等代理人违反其对被代理人所承担的义务，应对被代理人承担相应的民事责任。但此等义务本身并不构成对代理权的限制。,【案例思考题】,【案情】1999年初原告韩某口头委托被告杜某将其红色大发出售并言明：“该车漏检一年，养路费2年左右未交纳，出售价格17500元”。被告杜某接受委托后其告知被告陈某欲将该车出售，被告陈某找到买主崔某，将该车以17500元的价格出售。由二被告共同写就一份购车协议。该协议中“因缺费一年，车没总检，价格17500元，交易时出现任何问题盖不负责，车主韩某，买主崔某。”均由被告陈某所写。协议中“今有府君庙冯家村大发一辆15332，及介绍人杜某”均由被告杜某所写和亲自签名。二被告

38、将该车出售后原告给付被告杜某中介服务费500元，陈某300元。买主崔某补办完该车漏检手续后在补交所欠养路费时发现该车实际自1996年9月欠费，因此起诉要求将该车退还原告，并由原告赔偿其损失。法院判决崔某将车退还于原告，原告返还其买车款14500元。大发汽车退还原告后，原告又委托任某将该车以6200元价格出售。现原告起诉要求被告赔偿损失。,判决,依据民法通则第65条第1款，第66条第2款，第68条，第134条第1款第4项，第7项，民通意见第81条，判决如下：一、被告杜某返还原告中介费500元，并赔偿原告1200元的损失。二、被告陈某返还原告中介费300元。,问题,问1：本案判决书中已给出本案判决

39、的依据，请结合该依据分析本案判决是否合理？问2：关于“法院判决崔某将车退还于原告，原告返还其买车款14500元”，案情中没有说明。请结合法律行为及代理相关知识分析其可能的理由。,相关法条,65条第1款：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。66条第2款：代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。68条：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理

40、人的利益而转托他人代理的除外。134条：民事责任的承担方式民通意见第81条：委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。,四 代理权行使的限制,1双方代理。,双方代理,双方代理指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理。【例子】甲公司委托李某为其销售一批电视机，乙公司委托李某为其购买一批电视机，李某同时是两个公司的代理人，以两个公司的名义签订了一个电视机购销合同，这就是双方代理。甲公司和乙公

41、司作为购销合同的双方当事人，其利益是相对的，李某同时为两个公司的代理人 我国民法通则和合同法都没有明确规定禁止双方代理，已失效的经济合同法曾规定了双方代理和自己代理的禁止。律师法第34条。禁止的例外：双方当事人事前同意或事后追认；纯粹的债务履行行为（日民第108条）。,2自己代理,自己代理,指代理人以被代理人名义与自己为交易，也称“自己契约”。【例子】某服装公司委托赵某为其采购一批棉纱，赵某正好自己库存有一批棉纱，于是以服装公司的名义同自己签订了一个购销合同，将自己的这批棉纱卖给该服装公司。实质上的自己代理（如代理人与自己的配偶缔结合同等）禁止的例外：在交易习惯或被代理人事先授权或事后追认时；

42、纯粹为被代理人利益的情形 无论是双方代理的禁止还是自己代理的禁止，其实质就是利益相反行为的禁止,自己代理、双方代理的法律效果,一般认为，代理人根本就没有实施自己代理和双方代理的代理权，因此，若代理人违反此种禁止规定而实施代理行为，构成无权代理，效果不归属于本人。【补充】自己代理、双方代理的例外债务的履行，本人的允诺,3利己代理,这是代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。利己代理也为法律所禁止，民法通则第18条第1款规定，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。,4代理人与第三人串通，进行损害被代理人利益的行为,民法通则第66条第3款规定；民法通则第58条的规定【例子】某

43、食品加工厂委托张某为其购进一批食用油，个体户于某有一批变质的食用油，张某和于某串通，签订了一个购销合同，将这批变质的食用油出售给该食品加工厂。张某和于某的行为属于恶意串通，由此给食品加工厂造成的损失应当由张某和于某承担连带赔偿责任。,五 代理权的消灭,指代理人失去代理被代理人为法律行为的资格。（一）委托代理权消灭的原因：民通第69条（1）代理期间届满或者代理事务完成。（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。（3）代理人死亡。（4）代理人丧失民事行为能力。（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。作为被代理人的自然人死亡并不当然引起代理关系的终止。意见第82条：被代理人死亡后有下列情况之一的，委

44、托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人继承人的利益继续完成的。,（二）法定代理权、指定代理权消灭原因,民通第70条（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。（2）被代理人或者代理人死亡。（3）代理人丧失民事行为能力。（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。（5）其他原因。,（三）代理权消灭的法律后果,1 代理人资格的终止 2 代理人就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交 3 委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证

45、明代理权的凭证,第四节 代理行为,一 代理行为的概念与性质 二 代理行为的成立 三 代理行为的生效,一 代理行为的概念与性质,代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人实施的法律效果直接归属于被代理人的法律行为。关于代理行为的性质，有本人行为说、共同行为说和代理人独立行为说三种观点，我国民法通则采代理人独立行为说（民法通则第63条）。,二 代理行为的成立,（一）一般法律行为的成立要件（二）须代理人实施法律行为 从原则上来说，代理人应具备相应的行为能力。对于限制行为能力人和无行为能力人是否能够成为代理人，已如前所述。代理行为不是被代理人的行为，而是代理人的行为，与使者有区别。是否需要以被代理人

46、名义实施？民法通则规定的是直接代理，而合同法中第402、403以及行纪制度规定了间接代理。传统大陆法系要求“显名主义”。,三 代理行为的生效,指的是代理行为的效果直接归属于被代理人。（一）须符合一般法律行为的生效要件 须注意以下事项（梁慧星教材第235页）：1关于权利能力的有无，应以本人决定；2关于行为能力的有无，应以代理人决定（委托代理中是否存在例外，存疑）；3关于意思表示是否真实，或是否有瑕疵，是否具有善意，应以代理人的意思表示决定；有例外。4关于代理行为内容和目的是否违法，应就代理人与本人双方决定。,（二）须有被代理人存在,民法通则第69条：作为被代理人或者代理人的法人终止，委托代理终止

47、。民法通则第70条：被代理人或者代理人（自然人）死亡，法定代理和指定终止。但是民法通则并没有就作为被代理人的自然人死亡时的委托代理作出规定，依解释，原则上应当终止委托代理，因为不存在被代理人的代理关系不能成立，但也有例外：民通意见第82条,（三）须有代理权,代理人须具有代理权是代理行为对被代理人生效的法律依据，而且代理人只有在取得代理权后并在代理权限范围内实施的法律行为才能够对被代理人发生法律效力。表见代理虽无被代理人的授权，但依照法律的规定，代理人视为享有代理权 另外，关于代理行为还涉及到代理行为的范围问题，关于这一点，在代理的法律特征中已有所阐述，此处不再阐述,第五节 无权代理与表见代理,

48、虽然B没有代理权，但自称其为A的代理人，并于C就A所有的不动产缔结了买卖合同。问：其效果如何？,一 无权代理,（一）无权代理的概念及含义 指行为人不具有代理权而以被代理人的名义所为的代理。包括狭义的无权代理和表见代理。狭义无权代理，是指行为人不仅没有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义所为之代理 无权代理行为并非绝对不能够产生代理的法律效果：对于表见代理，趋向于保护相对人，视为有权代理；对表见代理以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。民法通则第66条第1款，合同法第48、49条,【延伸思考】代理人虽有代理权，但表明其为无权代理人时，该如何处理

49、？,甲授予乙代理权，让乙为其购买一幅画。乙对出卖人丙表示，他作为无权代理人以2000元的价格购买该画。丙接受了该要约，甲必须支付价款吗？思考思路：该案中，乙的打算是使合同的效力取决于甲的追认，因为他不确定乙是否喜欢这幅画。因此，乙是作为无权代理人出现的，买卖合同的效力取决于甲的追认。（Brox第320页）,（二）无权代理的类型,1没有代理权的代理（1）行为人未经授权而擅自以本人名义为代理行为；（2）不是法定代理人或指定代理人却以法定代理人或指定代理人的资格从事代理活动；（3）附延缓条件或附始期的代理权，其条件尚未成就，或期限尚未届至，但代理人即提前擅自开始进行代理活动。【例子】某公司委托张某采

50、购一批冰箱，在采购过程中，遇到某洗衣机厂欲出售一批洗衣机，张某认为这批洗衣机质优价廉，于是以公司的名义与洗衣机厂签订了一份购销合同。,2越权代理,越权代理是指代理人擅自超越代理权范围所进行的代理。特征：（1）代理人进行代理活动时具有一定的代理权限，与根本没有代理权和代理权终止后的无权代理不同。（2）代理人超越了代理权限，即代理人实施了代理权限以外的法律行为，这点与有权代理相区别。（3）由于代理人具有一定的代理权限，往往容易使他人误认为其有完全的代理权。因此，在某些情况下，超越代理权可以构成表见代理。,3代理权终止后又进行的代理,【例子】某药厂委托李某为其在北京地区的代理人，为其推销药品，后来，