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1、第六章：合同法,本章主要内容,引论：合同法的渊源、发展和作用合同的概念英美法上的对价和法国法上的原因制度合同的订立合同的效力合同的内容和履行违约及其救济措施,第一节：引论,一、合同在经济生活中的重要作用二、合同法在国际商法中的重要作用三、合同法的历史演变第一阶段：19世纪及之前，合同自由发展阶段，当事人之间签订的合同具有相当于法律的效力；第二阶段：20世纪以来，合同法开始注重社会的利益,四、国际范围内合同法的渊源合同法的渊源是合同法律规范借以表现和存在的法律形式。英美法系：判例法是法律发展的核心环节，由议会制定的制定法同样是法律的渊源，并且制定法的效力高于判例法，但是判例法在法律发展中仍然起主
2、导作用；大陆法系：制定法曾经是法律的唯一渊源，现在法学理论、判例法在大陆法系各国已经得到相当大的发展；,国际领域：由国际统一私法协会推出的国际商事合同通则（Principles of International Commercial Contracts)，该通则的作用在于：当事人可以约定适用，并且兼容了不同法系的制度和内容，可以对各国和国际的立法产生示范作用；中国：1999年10月1日生效的合同法、宪法、民法通则、地方性法规、司法解释等,第二节：合同的概念,一、英美法系传统定义：合同是法律为之提供救济的诺言；现代定义（Blacks law dictionary)：合同是两个或两个以上的人之间的
3、协议，该协议创设做或者不做某特定事情的义务；合同的本质：交易因此恩惠性或赠与性的协议不同于合同,二、大陆法系大陆法系认为，合同的本质是“合意”，或称协议，即合同各方的意思的一致。大陆法系合同的概念源于罗马法。查士丁尼的法学总论对合同下的定义是:“合同是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定。”法国民法典：合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物，做或不做某事的义务的合意。,三、现代商法的倾向合同与“协议”没有本质的区别，当事人意思表示的一致即可使合同成立，而不管其中的诺言是否有对价。四、中国合同法合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,第三节：
4、对价和原因,一、英美法上的对价1、定义：对价是诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；对价与诺言互为交易对象，诺言人为得到对价而许诺，受诺人为了得到诺言提供对价；作为诺言的交易对象的东西均可成为对价。,2、对价的作用在法律上，对价的作用在于，它使诺言对诺言人产生约束力。更确切的说，它使诺言发生强制执行的效力。对价使未履行的诺言具有强制执行的效力，但是无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔，即不能以诺言无效要求受诺人返还利益。,3、“充分的”或“完好的”对价的构成1）对价必须是合法的2）过去的对价不是对价对价须发生在诺言作出同时或者之后；3）对
5、价与诺言互为诱因；4）对价须是有价值的东西，但不一定与诺言在价值上相称；5）空洞的诺言不能构成对价；6）法律规定的义务不能构成对价；7）既存的义务不能作为对价,4、对传统的对价制度的变通传统上，对价制度的适用受到以下两个方面的重要限制：1）蜡封文书普通法把合同分为两类：签字腊封的合同和简式合同在英国，包含在契据中的诺言是不需要对价的，但必须蜡封文书。简式合同的有效性或者约束力来自于对价,2）允诺不得反言如果诺言人应当合理地预期其诺言会诱使受诺人行为或不行为，该行为或不行为就其性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了此种行为或不行为，那么，强制执行该诺言才能避免不公正的情况下，该诺言
6、有约束力。例如：一个学校盖办公楼，一个慈善家就许诺一年给一千万，帮助学校将操场改建为大楼。前几年一直按时拨款，学校便做了规划，开始动工修建，但几年后这个人就不给钱了，大楼被迫停建，以前的操场也没法用了。,5、对价制度的改革对价制度是英美法律文化不可缺少的一部分，并且在法律文化中有着根深蒂固的地位。但是对价制度的负面作用同样是不可否认的：如过去的对价不构成对价,二、法国法上的原因（一）原因的概念1、传统理论的观点：原因是法律行为人所追求的近前的，直接的目的。法国民法典第1131条规定，无原因的债，基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。原因不同于动机，跟动机相比，原因具有直接性、客观性、一般
7、性的特点。,2、传统理论对原因的分类：1）信用原因双务合同2）赠与原因3）清偿原因3、传统理论的缺陷：传统理论排斥对当事人主观心理状态的研究，但是在很多情况下，对主观原因的排除是人为的和不能自圆其说的。并且原因并非跟个案没有任何关系。,4、现代理论的观点原因不仅指近因，也包括远因个案分析动机的考察5、现代理论的缺陷操作上的困难,二、原因的运用1、无原因的合同：标的不存在或标的价值过低2、基于错误原因的合同：当事人错误地相信其义务的存在，但实际上不存在的情况。3、原因不法的合同,三、德国法上的相关制度德国法没有相关的制度，但是对于单务合同，应该看当事人的郑重与否来确定合同的有效性。根据德国民法典
8、，单务合同，须经公证始生效力。四、中国法中的相关制度我国民法通则规定，民事活动应当遵循有偿原则。合同法规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。,第四节：合同的订立,一、要约（offer)1、要约的定义要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。,要约和要约邀请的区别要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，其目的在于引诱他人向自己发出要约，其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的，所以，要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。例如：1970年，保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会
9、决定出让议会的房子。就写信给吉布逊“市议会有可能出让房子，价格约为2725英镑，如你想买的话，请正式写信申请。”,2、要约的撤回和撤销撤回：要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效。撤销：要约在被要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。,要约的撤销的规定：国际商事合同通则：在合同订立之前，要约得以撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。但是，在下列情况下，要约不得撤销（a）要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该要约
10、是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事。,3、要约对受要约人的约束力要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。,4、要约的消灭（1）要约因期限已过而终止；（2）要约因撤销终止；（3）要约因被受要约人拒绝而终止；（4）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。如果没有发生上述事项，要约于合理的期间过后失效。,二、承诺(acceptance)1、承诺的定义承诺是接受要约的意思表示。承诺是受要约人按要约限定的方式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。,镜像原则Mirror image,2、承诺生效的时间承诺生效的时间即是合同成立的
11、时间。,投邮主义：英美法系,收邮主义：大陆法系，中国,第五节：合同的效力一、概说1、概念：合同的效力即是已经签订合同的有效性。2、合同效力的可以分为：有效合同、无效合同、相对无效合同（可撤销的合同、效力待定合同）,效力待定合同与可撤销合同的区别可撤销合同是指已成立的合同，因合同当事人意思表示不真实，允许合同当事人撤销该合同。效力待定合同与可撤销合同都属于相对无效合同，它们在合同效力方面的欠缺要件往往只涉及合同当事人及合同有关人员的利益。两者的主要区别如下：1、合同有效要件欠缺的性质不同。可撤销的合同一般只是欠缺“意思表示真实”的合同生效要件或严重违反公平原则如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显
12、失公平等。而效力待定合同欠缺的是合同当事人主体能力方面的合同有效要件，如无行为能力，无代理权、无处分权等。2、效力状态不同。3、有权主张并影响效力变化的当事人不同。,3、影响合同效力的因素缔约能力合同形式上的瑕疵合同违法或违反社会公共利益非真实意思的表示：错误、欺诈、胁迫、显失公平,二、缔约能力：与他人签订合同的资格,自然人,未成年人,有精神缺陷的人、酗酒人/禁治产人,1、未成年人签约的后果,英、美、法国：相对无效的合同,德国、中国：无效合同、经代理人追认方生效,2、合同被撤销的后果,英国：已经履行的不能恢复原状,美国、法国：双方恢复原状，但未成年人只需将撤销合同时留存的财产返还,（一）未成年
13、人,3、平衡双方利益的手段1）承认未成年人对“必需品”有缔约能力；2）对单纯收益的和没有损害的情况，不允许撤销合同；3）对谎报年龄的未成年人作不利处置；4）使未成年人依一定的情势丧失撤销权；5）让脱离监护的未成年人受到约束。,（二）其他无缔约能力或者缔约能力受限制的人1、能力的认定英国：当事人在签订合同时如果没有能力理解合同，并且相对方知道这一情况，则为可以撤销的合同；美国、法国：1）同英国规定 2）如果合同公平、向对方并不知 情，如果撤销合同会导致不公 平现象，则合同有效；德国、中国：对于精神有缺陷的人，如果这种状态不是暂时的，就是无缔约能力的人，合同不生效；,（二）法人1、英美法系传统观点
14、：越权无效原则 公司无权在章程规定的营业范围之外 签署合同，否则无效。现代观点：只要是公司董事在其授权范围内作出的决定，都是有效的。对于公司超越章程中规定经营范围的，股东对此有起诉权，但不得对抗第三人。2、大陆法系：公司对股东、董事的越权行为负责，不得对抗第三人3、中国：类似英美法系,三、合同的形式合同的形式，是指当事人订立合同的方式。合同可以分为：要式合同和非要式合同：要式合同：必须根据法定的形式订立的合同非要式合同：法律没有规定特别形式的合同,1、英美法系的规定英国欺诈行为法1）英国法规定必须采用要式合同的事项：须以契据形式签署的合同须以书面形式签署的合同须以书面证据证明的合同2）美国法的
15、发展：基本上沿袭了欺诈行为法合同订立不合形式要求的，不能强制执行。,2、大陆法系的规定1）法国法国把合同形式的要求主要分为三类：公证合同、一般书面合同和实践合同。2）德国对于合同形式的要求主要来源于基于立法者的意思而产生的要求，和基于当事人的意思产生的要求。不符合法定形式的法律行为无效,3、国际商事合同通则对合同形式基本没有要求4、中国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件、和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。,四、合同的合法性（一）英国和美国1、合同违法的原因和表现：合同的订立和
16、履行违反法律背后的公共政策；2、合同的订立和履行违法的后果：意识到合同违法性质的当事人不能请求强制执行合同，如果他已经付款或已转移其财产，他无权要求恢复原状。,（二）、法国1、民法典关于合同违法的规定法国民法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”2、合同违反公序良俗的后果违反公序良俗的合同是损害社会利益的合同，大多数法国学者认为是无效合同。对于没有履行的合同，不得继续履行，对于已经履行的合同，使当事人恢复原状。,（三）德国1、民法典关于合同违法的规定德国民法典第134条规定：“法律行为违反制定法的禁止性规定时无效，除非可以从制定法推定出不同动机。”第138条规
17、定：“违反善良风俗的法律行为无效。”2、对合同合法性及后果的裁量对于违法合同，如果已经履行，有过错的一方不能就其在合同项下所为的给付要求返还。但是德国法院在现代的审判实践中注重对个案的具体情况进行分析，注重对社会利益，合同当事人的利益及第三人的利益进行权衡。,（四）中国中国合同法第52条规定的应认定合同无效的五种情况，均与合同的合法性有关。无效合同自始无效，在合同被认定无效后，已经履行的合同要恢复原状，不能恢复原状的，要折价补偿。,五、错误和误解（一）英国和美国1、概念：英美法上，错误是指合同当事人对有关事实情况的误解，如果没有这样的误解，该当事人本来不会依现有的合同条件签约。2、后果：依普通
18、法，基于错误而订立的合同是无效的。依衡平法，基于错误而订立的合同是可以撤销的。3、与误解的区别：误解是合同双方对相对方“关于合同条件的认识”的错误理解。4、共同错误与单方错误：共同错误指合同双方在签约时存在共同的对事实的错误的假设；单方错误只有一方做了错误的假设。,5、单方错误的后果一般原则：单方错误，合同有效。例外：如果相对方知道错误方的认识发生了错误，但将错就错地签约，合同无效或者可撤销；如果一方的错误是另一方的诱使的结果，合同不能约束错误方。6、以错误为由解除合同义务的条件（1）错误对合同项下的交易有重大的影响；（2）主张错误的一方没有承担发生错误的风险,（二）法国1、民法典确定的原则法
19、国民法典第1110条第1款规定：“错误，仅在涉及契约标的物的本质（物的实质性品质）时，始构成无效的原因。”2、对于“实质性品质”的客观性和主观性解释客观性：物的实质性品质主观性：通过考查特定的交易的买方订立合 同目的决定标的物是否具有实质性品质。3、动机的不相关性：动机与标的物的实质性品质无关,4、非错误方知悉的后果非错误方知道货物的真实品质，知道买方购买货物的动机，合同被认定无效。5、错误方失误的影响当错误方由于自己的过分轻率或疏忽所致时，该方无权主张合同无效。6、救济：因错误而订立的合同属于可以撤销的合同。7、无效性错误与障碍性错误,（三）德国1、民法典的规定德国民法典第119条规定：P2
20、452、意思的“表达错误”和“涵义错误”可撤销的合同3、关于人或物的性质的错误，该认识的性质在交易上具有实质性，其意思表示可以撤销。4、对不公平结果的补救：错误方在行使撤销权时，应对向对方蒙受的损失作出赔偿。5、对合同另一方意思的误解：如果发生误解的合同条件影响合同的订立，则合同不成立，如果发生误解的合同条件不影响合同的订立，则合同成立。,（四）国际商事合同通则1、错误的定义错误是合同订立时所作的关于既存的事实或法律的不正确的假定。2、结果原则上来说时可撤销的合同（五）中国合同法第54条规定，合同因重大误解而订立的，合同一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。,六、欺诈（一）英国和美国1
21、.过错：欺诈是不真实表示的一种类型。不真实表示，按表意人的过错程度分类：分为欺诈性的、过失的、无过错的不真实表示。欺诈性的、过失的不真实表示构成欺诈，并且采取“推定欺诈”的方式。2、行为不真实表示，必须是关于事实的表示。原则上，沉默不构成虚假表示。3、因果关系欺诈的和过失的不真实表示引起了被表示人的信赖。4、救济：被表示方有权撤销合同、要求赔偿,（二）法国1、民法典第1116条的规定法国民法典第1116条规定：在当事人一方实施“欺诈手段”时，如果没有这种手段的实施另一方显然不会签订合同，欺诈构成合同无效的原因。2、过错：欺诈以故意的动机为前提，并且有被表示方举证证明。3、行为：商业上的吹嘘和夸
22、张不构成欺诈，原则上，不说话就不存在欺诈4、结果和因果的关系：“欺诈手段”导致另一方采用他本来不会采用的方式行事。5、救济：受欺诈的一方可以撤销合同。,（三）德国1、民法典第123条规定德国民法典第123条规定：因欺诈而被诱使为意思表示的人，可以撤销表示。2、过错：欺诈的成立不以欺诈者具有损害向对方的动机为前提，只要欺诈者没有诚实地行事，即可构成欺诈。3、行为：卖方有披露专业信息的义务4、结果和因果关系：欺诈只需影响到向对方的动机，便可以成为撤销合同的理由。5、救济：可撤销的合同,（四）国际商事合同通则通则规定：“一方有权撤销合同，如果合同的订立是另一方欺诈性的表示所致，包括语言、行为和欺诈性
23、地不披露情况，而根据有关公平交易的合理商业标准，后者本应披露该情况。”（五）中国中国合同法第54条规定：“一方实施欺诈，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。”第42条规定：“一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给另一方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”,七、胁迫(一)英国和美国1、胁迫的认定：合同一方对另一方施加压力（从人身强制到暴力威胁到经济胁迫），迫使另一方在不得已的情况下接受强加的合同条件。其结果是，后者的意思表示不能反映其真实意愿。2、动机：考察是否具有胁迫的动机，主要用于经济胁迫的认定。3、行为：胁迫以威胁为手
24、段的，但并非所有的威胁都构成胁迫，“不适当的”威胁构成胁迫行为。4、因果关系：不合法的或不适当的威胁只有在导致了合同的订立或重新协商时，胁迫才成立。5、救济：可以被受威胁方撤销；胁迫表现为对人身的强制时，合同不成立。,（二）法国1、民法典第1111条和1112条的规定：P259胁迫不包括对人身的强制2、动机动机不当和采用的方式不当都能构成胁迫。3、行为：违法的威胁行为，导致意思表示的瑕疵和法律的制裁。当行为合法时，目的不正当或方式不适当，也会构成胁迫。4、因果关系：只有当威胁导致了重大而现实的危害时，胁迫才能发生。5、救济：被胁迫的人获得撤销合同的权利，或者要求变更合同内容，和损害赔偿。,（三
25、）德国1、民法典第123条的规定因不法威胁（不包含暴力）而为意思表示的人，可以撤销表示。2、动机：威胁的目的违法，可以撤销合同。3、行为：如果威胁的手段违法，无论目的是否合法，合同成为可撤销的合同。当威胁方寻求的利益与该方的合法权利无因果关系时，威胁成为不法行为。（四）国际商事合同通则P262（五）中国：合同法第54条P262,八、显失公平（一）英国1、判例法判定显失公平的三个要件：一方处于严重不利的地位、另一方以一种不道德的方式利用了这种弱势地位（程序上显失公平）、所产生的交易是极为过分的和让人不能容忍的（实质上显失公平）。2、制定法制定法并没有采纳显失公平的一般概念，在保护弱势方当事人的利
26、益方面，最重要的是1977年不公平合同条件法和1994年消费者合同不公平条件条例。,（二）美国1、概说美国统一商法典规定：P2662、构成要件显失公平构成要件：合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质上显失公平）；另一方在合同订立时没有作出有意义的选择（程序上显失公平）。3、救济：可撤销的合同。,（三）法国1、民法典第1134条的规定：P2682、附和合同理论的产生和发展1909年法国学者萨雷利斯提出了“附和合同”理论。3、法院的立场只要合同当事人是清楚的，即程序合法，法院就给予承认和执行。4、现代立法的发展：保护消费者的原则,（四）、德国1、法院对民法典的运用德国民法典第138条的规
27、定：P2712、1977年标准合同条件法的制定（五）国际商事合同通则重大失衡（六）中国合同法第54（2）条规定，显失公平的合同，当事人有权要求变更或撤销。,第六节：合同的内容和履行,一、合同的内容,明示条款,暗示条款或默示义务,暗示条款或默示义务包括：当事人之间的交易习惯、民商事惯例及法定的暗示条款,二、合同的解释,1、合同解释的概念广义：合同当事人（所有关系人，包括合同双方当事人、第三人、或其他人）基于不同的目的对合同所做的解释。狭义：专指受理案件的人民法院或仲裁机构依法对合同争议条款所做的阐释或说明，从而确定当事人在合同中的权利和义务。,2、合同解释的原则主观主义原则（意思说）：探究当事人
28、的意思为目标的合同解释。双方当事人的意思无法查明时，认为交易未达成一致。客观主义原则（表示说）：对诺言、协议的含义的确定，可以根据实际情况进行推定，加入法官的意思。主观意思主义与客观意思主义的关系：对立统一的辩证关系。,3、英美法系的合同解释原则1）主观意思主义与客观意思主义的结合英国：探究协议当事人的意思，即主观意思主义美国：对协议、诺言等的含义的确定，即客观主义原则2）合同解释的证据来源英国：当事人的意思只能从合同文本去确定美国：第二次合同法重述，当事人可以出示有关过去协商情况的证据,3）依合同双方当事人的真实意思解释合同美国第二次合同法重述第201（2）规定：“如果在合同订立时，当事人对
29、一项诺言、一项协议或其一项条件赋予了不同的含义，应依照其中一方赋予的含义作出解释，只要（1）该方不知道另一方赋予了某种不同的含义，而另一方知道前者所赋予的含义；或者，（2）该方没有理由知道另一方赋予了某种不同的含义，而另一方有理由知道前者赋予了不同的含义。”以诚信原则、公平原则和保护交易安全的政策为依据,4）依推定意思或合理的意思解释合同或宣布合同不存在如果法院不能确定当事人的真实意思，法院可能作出的选择有：(1)宣布合同不存在(2)对当事人的意思进行推定(3)由法官赋予当事人一种意思,4、法国的合同解释主观意思主义探究当事人的真实意图，在解释合同时，不拘泥于文字。解释合同的一般规则：目的性、
30、整体性、有效性、有利于债务人（保护弱者）、遵循商业习惯。,5、德国的合同解释1）民法典第133条与第119条之间的“矛盾”，P2822）民法典第133条与第157条的关系民法典采取折衷主义，当事人真实意思与客观的符合诚信和交易习惯的意思的结合。,6、国际商事合同通则P284主观意思主义与客观意思主义的折衷：当事人的共同意思优先、依据通情达理的人的理解。7、中国合同法公平、诚信的原则（客观意思主义）,三、合同的履行合同履行是指合同当事人应按照合同约定履行其义务，以实现他方的合同权利。“契约必须信守”是合同立法过程的一个根本原则。合同一旦依法缔结，双方当事人既须信守合同，依约履行，而不得任意变更或
31、解除。但是，这一基本原则不是绝对的。,四、履约义务因障碍或因情况变化而免除（一）英国合同受挫在英国，由于意外情事之发生，使合同的履行变得不可能、不现实或者没有履行意义，当事人免除合同义务的基本制度是合同受挫。1、合同受挫制度的演变始于1863年Taylor v.Caldwell 案件。案情：原告向被告租了一个音乐厅，以便演出节目。在演出到来之前，该音乐厅因火灾而被烧毁。对于该火灾的发生，被告没有任何过错。原告向法院起诉，要求被告赔偿损失。,2、合同受挫的例证合同标的物的灭失当事人期望的事件未发生使订立合同的目的落空个人服务构成合同的标的时，提供服务的人的死亡或意外地生病造成履约的不可能合同订立
32、后法律的变化使合同的履行违法使合同的履行成为不可能的其他情况。,3、合同受挫的理论依据“默示条件”说双方没有明确的约定，是一种法律上的虚构“公正合理结果”说“合同基础消失”说“义务根本改变”说4、合同受挫的限制条件承担风险的后果、合同受挫由当事人自己导致的后果、合同部分受挫的后果、合同履行依然成为可能的后果、合同就障碍的发生作出了规定的后果。,（二）美国1、合同受挫目的受挫,四个要件,主要目的“实质性地受挫”,该事件的不会发生是订立合同的基本假定,该过错不是请求免责的一方的过错所致,该方没有承担法律强加之外的义务,2、履行不能由于某种情况的发生，使合同的履行变得不现实。3、两种理论的区别合同受
33、挫：合同的目的实质性地落空，免责履行不能：可以采取替代品，合同的履行变得不现实,（三）法国1、法国民法典的规定当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的“外部原因”时，债务人对之不承担责任。外部原因包含三种情况：不可抗力、第三人的行为、债权人自身的行为。2、不可抗力的三个构成要件不可预见性、不可抵御性、外在性3、第三人的行为和债权人自身的行为,（四）德国1、履约的“嗣后不能”德国把违约分为“给付不能”和“给付迟延”，又把给付不能分为“自始不能”和“嗣后不能”。在因嗣后不能免除履约责任方面，德国强调过错概念，债务人应对故意或过失负责。并且采取“推定过错”的制度。2、交易基础的瑕疵交易基础：合同赖以存
34、在的基础条件交易基础出现瑕疵的两种情况：交易基础的事后丧失、自始欠缺。,（五）国际商事合同通则艰难情势（六）中国不可抗力,第七节：违约及其救济措施,一、解除履约义务（一）英国1、“条件”和“担保”的划分违反条件时，受损害方有权解除自己的进一步履约的义务；违反担保时，受损害方可以要求得到赔偿，但不能解除自己的合同义务。条件和担保的划分成为法官判决的关键。现代商法的判例中，把有争议的条款视为“中间条款”。,2、违约是否涉及到“合同的根本”违约是否根本性的、违约是否影响到了合同最实质的方面、违约是否导致了风险投资的商业目的的受挫。3、受损害方的义务是否独立于违约方的义务。4、违约方承租的是否一种“完
35、整的义务”。,（二）美国“重大违约”使受损害方有权暂停履行，违约方被允许在一段时间内对其违约行为进行纠正，如果在这一段时间过后，该违约仍未被纠正，受损害方便有权撤销合同。受损害方等待时间的确定标准：1、履行的拖延对受损害方造成的损失大小；2、违约方有没有可能纠正其违约行为；3、立即解除合同是否导致对违约方“没收”的结果。,（三）法国1、民法典的规定法国民法典第1184条规定 P2992、违约方的过错依法国的合同法理论，一方解除合同，必须以相对方有过错为前提。但法院的判决认为，一方的债未履行导致另一方债没有原因，合同得以解除。3、违约的严重程度：未得到履行的债是否构成相对方的债的原因,（四）德国
36、德国民法典将违反合同归纳为两种形式：履行不能和履行迟延履行不能：受损害方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同。履行迟延：债权人首先要进行催告，再向债务人发出要求其在指定的期限内履约的通知。期间届满后债务人仍不履约时，债权人有权请求损害赔偿或从合同中退出。,（五）国际商事合同通则通则第（1）条规定：“一方可以终止合同，如果另一方不履行合同项下的义务构成根本性的不履行。”（六）中国合同法第94条规定见p302,二、预期违约（一）英国和美国预期违约：如果合同一方在合同规定的履约期到来之前毁弃了合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到赔偿，而不必等到履约期已到，前者事实了违反了合同再解除合同和要求赔偿。
37、（二）法国和德国没有相关制度（三）国际商事合同通则、中国均采纳了预期违约制度，见P305,三、双务合同履行中的抗辩权抗辩权亦称异议权，是指对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。根据享有并行使抗辩权所依据的理由，抗辩权主要分为：同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权和履行瑕疵抗辩权。同时履行抗辩权：合同一方当事人，在对方未履行根据合同应当履行的义务时，有权拒绝履行自己承担的义务。后履行抗辩权：双方约定先后履行次序的，先履行一方未履约时，后履行一方有权拒绝其履行要求。,不安抗辩权：双务合同的当事人中，先履行债务一方当事人在有证据证明后履行债务当事人届时将不能履行合同义务的有关情形时，采取相应的防
38、卫性措施的权利。履行瑕疵抗辩权：双务合同的一方当事人在对方履行不符合合同约定的要求时，可以拒绝其履行要求的权利。英美国家：同时履行抗辩权、后履行抗辩权法国、德国：同时履行抗辩权、不安抗辩权国际商事合同通则：同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权中国：同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、履行瑕疵抗辩权,四、实际履行和损害赔偿实际履行：令违约方实践其诺言损害赔偿：让违约方对受损害方进行金钱上的补偿，以此作为对实际履行的替代。（一）英国和美国英国的普通法采取的救济方式是损害赔偿，衡平法院给予实际履行的救济。当普通法的救济是“适宜”的救济时，衡平法的救济就不得采用。,1、应准予实际履行的情况（
39、1）交易的标的物是否具有独一无二、不可替代的性质；（2）作出实际履行的判决是否会与公平、公正、和诚信等道德准则相背离；（3）对涉及人身性质的服务的合同，不作实际履行的判决；（4）实际履行的判决在执行上的可能性和难度是应予考虑的重要因素；（5）在被告实际履行之后，原告是否会履行对应的义务。,2、确定损害赔偿范围的一般准则（1）使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位；（2）损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果；（3）受损害方有义务减轻损失；（4）对损失的计算应具有合理的确定性。即期待利益依赖利益期待利益：以合同有权期待获得的利益依赖利益：当事人一方基于对另一方诺言的信
40、赖而改变了地位，该地位与原来的地位之间的差异,（二）法国1、实际履行让债务人履行合同是债权人的基本权利。依法国民法典，债权人不得被迫接受非约定给付的其他物品，即使该物品的价值等于或大于应给付物时亦同。但是对于实际履行变得不可能、对人身性质的债务等情况，不能强制其实际履行。,2、损害赔偿法国民法典关于损害赔偿的规定：违约损害赔偿应包括债权人“所受的损失和所失的可获得的利益。当债务人的违约不构成欺诈时，债务人就订立合同时所预见或可预见的损害负赔偿的责任。当债务人的违约构成欺诈时，损害赔偿“仅以不履行契约而直接发生者为限。”,（三）德国1、实际履行依德国法的理论，使债务人履行给付是主要的违约救济方法
41、。2、替代给付3、损害赔偿：债权人有权就债务人的迟延所致的全部损失得到赔偿。为了避免这种不受限制的赔偿可能造成不合理的结果，在德国法学中出现了“因果关系的适当性”理论。,（四）国际商事合同通则1、实际履行：通则原则上允许给予实际履行的救济，但从属于一些例外。P3142、损害赔偿：依照通则，损害赔偿适用于所有类型的违约行为。（五）中国1、实际履行2、损害赔偿,五、违约金（一）英国和美国：受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚。因此补偿性的违约金条款有效，而惩罚性的无效。（二）法国：基于意思自治的原则，合同约定的违约金法官原则上不能调整，但如果显失公平，法院可以调整。（三）德国：惩罚性的违约金条款原则上有效，并且债权人除了主张违约金以外，还可以主张其他的利益。（四）通则和中国：约定的赔偿金原则上有效，但如果违约金显失公平，可以根据实际情况调整。,
