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1、房地产开发法律风险防范研讨会讲义,主讲人：韩建军河南隆辉律师事务所主任，新乡市律师协会房地产法律业务委员会委员。联系手机：传 真：电子信箱：地址：新乡市胜利南街111号六楼,第一讲 房地产开发的法律风险概述,案例1原告为什么屡屡败诉？案例2撤销房地产公司的国有土地使用证行政诉讼案案例3：沈阳荷兰村房产开发有限公司董事长杨斌案,何为法律风险？,法律风险是指在法律实施中，由于行为人作出的具体行为不规范导致的，与其所期望达到的目标相违背不利法律后果发生的可能性。法律风险对企业影响巨大的，法律风险的后果是商业性损失，是连锁反应。对企业损害程度难以估量。,法律风险有以下特性。（1）可以知性：与自然风险、
2、商业风险不同、法律风险可控可防。法律风险产生于法律对人们行为的评价，法内容是明确的，给人们进行预测防范提供可能。法律风险管理以风险防范为主。（2）专业性。法律具有的是技术理性，化解法律风险具有非常强的专业性。法律风险的防范具有专业性。（3）不可投保性，法律风险特性决定绝大多数是不能投保险转移风险的，即法律风险具有不可投保性。,法律风险常见的5种分类,（1）根据法律风险涉及的法律部门不同，可将法律风险分为刑事法律风险，民事法律风险、行政法律风险。刑事法律风险指因行为人违反刑法构成犯罪而需要承担法律制裁的法律风险。它是企业最致命的风险。民事法律风险是指行为的不规范而需要承担民事法律不利后果的风险，
3、是企业最常见的风险。企业法律服务中重点是民事法律风险的防范和化解。行政法律风险是指因行为的不规范而需要承担行政法律不利后果的风险。由于我国行政机关级别较多，涉及行政法规繁多，行政管理中常常给企业带来了法律风险，也是企业法律服务的重点。（2）从法律风险结果是否单一性可分为纯粹法律风险和投机法律风险。纯粹法律风险指只能产生法律意义的不利结果的法律风险。违法风险就是一种典型的纯碎法律风险。投机法律风险是一种机会性风险，当事人可能获得法律有利结果，也可能丧失利益。,（3）从引发法律风险因素来源可分为企业外部法律风险和企业内部法律风险。企业外部法律风险是指由于企业以外法律环境因素引发的法律风险。企业外部
4、法律风险由于引发因素不是企业所能够控制，只能采用适当行为适应，以减少法律风险发生。企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。它是企业面临最普遍的法律风险，也是律师法律服务的重点。（4）按法律的可预测性分已知法律风险，可预测法律风险和隐性法律风险。已知法律风险是在认真分析项目就能够明确那些经常发生且后果亦可预见的法律风险。比材料价格波动引起违约责任承担。可预测法律风险是指人们能清楚认识到法律不利结果发生程度的法律风险。比如一方违约应承担法律责任的风险。隐性法律风险是指产生法律不利后果更为隐蔽，不通过专业分析无法认知风险。律师法律顾问工作应对隐性法律风险处理为主。因
5、为隐性法律风险不妥善解决，极有可能发展明显法律风险。,（5）按法律风险阶段性可分潜在阶段、发生阶段、造成后果阶段。,潜在法律风险阶段是法律风险正在酝酿之中，但尚未发生阶段，该阶段没有损失，不被人重视。法律风险发生阶段是指风险已变成现实，风险事件正在发展阶段，此时风险正在发生但其后果没有形成，若不正确应对，风险就会造成后果。法律风险造成后果阶段指法律风险已造成人身财产或其他损害阶段，通常这一后果产生无法挽回，只能设法减少损害。法律风险分类是个复杂课题，以上法律风险分类只是常见分类，难以把握全部范畴。在法律实践中，不仅了解法律风险类别，更为重要是对具体法律风险作出适用个体法律风险的解决方案。,三、
6、法律风险的成因,1、法律环境变更随着市场经济不断的深入发展，国家法律法规的变动、经济宏观调控以及对某一特定产业政策的变化，都可能导致特定企业的法律风险。2、意外事件发生不可抗力和其他意外事件的发生，也是形成法律风险的重要原因之一。3、外部人为因，企业为了生存和发展，既要与竞争对手进行竞争，又要与合作伙伴开展合作，在此过程中，其他企业从自身利益考虑，可能利用企业在法律方面的疏忽来加害企业，由此导致巨大的法律风险。4、企业决策因素这里是指企业在对成本、风险和预期效益之间进行比较后作出甘冒风险的决策，这种法律风险是企业在预见到的前提下进行抉择的一种结果，也往往是必须承担的一种风险。,5、内部人员因素
7、企业作为一种社会组织形式，其经营好坏，归根结底，人的因素是最重要的，企业内部人员因素也是法律风险形成的主要原因，可以分为以下三类：(1)实质性因素。实质性因素是指增加法律风险发生机会或扩大损失严重程度的物质条件，既包括合法的行为，也包括违法的行为。(2)道德因素。道德因素是指形成法律风险的恶意行为或不良企图等因素。(3)素质因素。素质因素也是一种无形的因素，是指由于内部人员的主观上的疏忽或过失，导致形成法律风险，如签订合同被骗等。6、内部制度因素现代企业管理离不开科学的内部制度，企业自身制度存在的缺陷也是导致企业法律风险的重要原因，包括内部制度不健全、内部制度设计不科学、内部制度未得到有效执行
8、等。,四：法律风险的后果-法律责任,根据企业违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为刑事责任、行政责任与民事责任。（一）刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。根据我国刑法的规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。（二）行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。（三）民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。民事责任主要包括违约责任和侵权责任。,第二讲、建立房地产开发企业法律风险防范机制,第一节、房地产开发项目法律风险的防范处理1、法律风险防范处理多种多样，即有积极防范，也有消
9、极防范。常见法律风险防范方法如下：(1)避免法律风险：在法律风险属高风险时，继续进行将带来巨大损失，可采取主动放弃原先承担的风险。避免法律风险决策应放在某项目计划阶段确定。（2）降低法律风险：有意识地采取行动防止或减少法律风险发生及所造成最终损失。比如改变法律风险之间关联因素，实现法律风险降低。,（3）转移法律风险：将自己面临的法律风险损失结果转移给其他单位或个人去承担的行为。转移法律风险有法律途径和购买保险途径。法律途径有：通过特定交易实现法律风险转移。比如出售承担法律风险财产，要求对方提供财产抵押，提供保证等。设立转移法律风险合同条款。比如免责条款，风险移转条款，保证或承诺条款。（4）保留
10、法律风险，又称法律风险承担：要是一种由项目业主自己承担法律风险所致损失措施。比如设立法律风险基金，以及通过法律风险分散，使集团内部不同企业承担不同的保留法律风险。,第二节、法律风险管理,抓合同管理工作，首先要检查企业合同管理现状的基础上，通过律师制定合同管理制度和各种合同示范，然后对全体合同业务人员进行培训后贯彻落实。通过有效的合同管理制度不仅企业的合同利益得到有效的维护，而且也减少了诉讼，以前企业的法务人员经常跑法院，现在他们很少再去了，企业老板称之为“变消灾为免灾”。,房地产开发的法律风险管理,房地产开发的法律风险管理是指通过法律风险识别，法律风险分析和评估后根据具体情况采取应对措施和管理
11、方法。保证项目总体目标实现的管理行为。它是一种系统的、完整的法律风险管理过程，主要包括以下3个方面：（1）法律风险识别。分析研究在项目哪些方面存在哪些法律风险，对这些法律风险进行归类分析。（2）法律风险的分析评估。分析研究项目实际中的法律风险造成后果是什么，引起后果有多大，是否可以避免法律风险等。（3）法律风险处理，根据拟定的法律风险对策，协调、解决和处理法律风险问题。,2、房地产开发项目法律风险管理措施，有经济性措施，技术措施和组织管理性措施。经济性措施主要有法律风险分配方案设计，合同结构设计，合同条款设计，合同法律风险应对技巧设计等。技术性措施有预测技术措施，决策技术措施和技术可靠性分析。
12、管理性措施包括法律风险管理流程设计，确定法律风险管理组织结构，人选职责分工，落实法律风险管理责任制等。,构建如下防范法律风险预警机制：,1、组建法律风险管理部门，对房地产企业内部和房地产开发全程进行法律风险管理。2、聘请专业房地产律师，提供法律风险方案书、法律风险评估书、法律风险防范法律意见书等法律风险法律服务，依法开展法律风险管理工作。3、编制法律风险管理大纲，建立法律风险监控平台。确定房地产开发各阶段风险管理实施方案和程序，法律风险应急预案，加强法律风险预控和预警工作。建立法律风险监控平台，制定法律风险预防清单，对房地产开发现场跟踪管理，实现风险动态管理和节点控制。4、房地产公司制定内控法
13、律风险管理措施.,5、建立房地产项目法律风险识别、分析、评估、防范一条龙流程管理制度新模式。实施具体法律风险管理的经济性措施，技术性措施和组织管理措施。对项目法律风险进行分析交底，责任到人，对诊断处理的法律风险实行评价。搞好法律风险管理流程设计，确定管理标准，岗位职责分工，落实风险管理责任。6、对法律风险管理部门人员进行专项法律风险管理培训，对全员职工进行法律风险培训，提高法律风险管理水平。7、提高处理法律风险技巧和策略。企业应根据法律风险管理策略，针对各类法律风险或每一项重大法律风险制定风险管理解决方案。在法律风险潜伏期居安思危，防患未然，建立法律风险预警系统。在法律风险爆发期，成立法律风险
14、应急处理小组，分析现状，尽快制定处理方案。在法律风险处理期要统领全局，依法化解险情，总结经验教训。,第三节、防范法律风险，需要房地产律师提供专业法律服务,1：房地产企业不仅需要“医己病之病”的维权律师，更需要“医未病之病、医欲病之病”的防范律师。,正如唐朝孙思邈在千金要方诊侯中提出“上医医未病之病，中医医欲病之病，下医医己病之病。”同理，一流律师做军师（事前预警）；二流律师做良师（事中防范）；三流律师做诉师（事后维权）。随着房地产企业寻求长期稳定健康发展，从而其法律需求也不断扩展，其对规范公司治理，建立防范法律风险机制内在要求越来越强烈。房地产企业不仅需要“医己病之病”的维权律师，更需要“医未
15、病之病、医欲病之病”的防范律师。好的房地产专业律师应是房地产企业法律风险防范的保健大夫，而不是让企业伤筋动骨的“外科医生”。房地产专业律师会影响房地产企业树立法律风险防范意识，协助房地产企业建立健全法律风险防范机制，经常对企业法律风险进行诊断和评估，实现法律风险的化解防范。,三、我为房地产企业法律风险防范服务简介,1、尽职调查。充分的尽职调查是构建法律风险防范体系的第一步，尽职调查的内容包括对企业整体法律风险以及具体部门、业务的法律风险进行识别、分析、评价等。2、法律风险防范体系构建。在尽职调查的基础上，我与企业有关部门共同合作，制定法律风险防范体系的具体制度，包括房地产公司管理制度设计、操作
16、指引及风险提示、流程管理等。3、律师开展法律风险防范培训，为房地产企业开启法律风险防范之门。,4、房地产企业填写法律风险问卷调查，律师了解调查企业法律风险方面情况。房地产企业法律风险评估防范首先需要认知法律风险的范围，法律风险识别过程就是法律风险信息收集，简单分析的过程。然而法律高度复杂的今天，法律风险判决评估却需要依赖专业的律师完成。房地产专业律师以发放针对性法律风险设计问卷，通过问卷收集和了解房地产企业对法律风险识别情况。对收集的初始信息应进行必要的筛选、提炼、对比、分类、组合，以便进行风险评估。我们设计了法律风险调查问卷,走访“审计”房地产企业，找出具体法律风险所在。,（一）准备阶段：（
17、1）了解委托单位的基本情况：（2）与委托单位签订法务“审计”委托合同书包括保密协议；（3）根据法务“审计”的范围和律师专业分工组成法务“审计”工作组，委托单位组成法务“审计”工作对接组；（4）拟定法务“审计”实施方案，对法务“审计”的具体工作进行安排，并征询委托单位的意见，修改完善法务“审计”的计划安排等。（二）实施阶段：（1）工作组对接。法务“审计”工作组与委托单位的有关分管领导和对接组进行具体接洽，明确具体工作内容和范围；（2）开展现场工作。根据具体分工，法务“审计”工作组的成员律师分头开展工作，通过查阅房地产企业的相关文件资料、与有关人员洽谈、征询有关部门的意见、召开专题会议等方式，审慎
18、、客观的审查房地产企业经营和管理各有关方面的规章制度是否完善、规章制度的执行是否合法有效、重大经营管理行为是否合法、是否存在法律风险等等；（3）及时反馈信息。一般情况下，法务“审计”工作组内部每天工作结束后均应召开碰头会，律师将其分工的当天工作情况相互通报，集体研讨发现的有关问题和解决思路，对进一步实施法务“审计”具体工作做出明确安排，必要时需要修改原制定的实施方案。,（三）总结阶段：（1）整理、评价收集到的证据资料及工作底稿，并查漏补缺；（2）汇总各分项审查的初步意见；（3）与委托单位召开法务“审计”总结会议，反馈法务“审计”的有关情况并征求意见；（4）出具最终法务“审计”法律风险工作报告，
19、提出具体的法律意见或建议。（四）后续阶段：就某些专项问题如房地产项目工程索赔与反索赔结合审查发现的问题，提供延伸法律服务，处理某些专项法律事务，防患于未然。,6、出具法律风险评估报告，为房地产企业法律风险体检号脉。,服务的流程是：开展企业法律环境调查识别企业法律风险对法律风险进行定性分析对法律风险进行定量分析对法律风险分级对法律风险进行关联分析出具法律风险评估报告。,法律风险评估报告共分四部分：第一部分是房地产企业法律风险描述，包括企业概述，评估背景，企业历史法律风险描述、目前企业法律风险状况的详细描述；第二部分是法律风险分析，对法律风险按一定标准进行定性分析、定量分析和关联分析，研判法律风险
20、因素，目的让企业明白自己所面临法律风险状况；第三部分是法律风险评估结论；第四部分是附件，附件内容主要是法律风险所依据资料列表，参考这些资料能更好理解评估报告。,7、出具防范法律风险法律意见书，为房地产企业法律风险诊断支招。,法律风险评估后，应找出化解防范法律风险的对策方法。律师出具防范法律风险法律意见书，对评估的法律风险提出处理对策、协调解决法律风险。主要内容是化解法律风险方案，法律风险解决方法的建议、企业法律活动管理流程完善建议，有关建议在企业安全实践可行性研讨，相关建议实施的法律风险图景预测，构建企业自身实际情况法律风险防范体系。,第三讲、房地产开发施工合同法律风险及防范,第一节、房地产开
21、发中施工合同订立法律风险及防范 一、如何审核施工合同 审核合同的目的在于防范发生争议，尽量使合同约定完善、准确；所以审核合同要从施工合同常见的主要争议入手，重点审核容易发生争议的合同内容。施工合同的主要争议分为：(1)工程款支付争议，最多约占法院受理工程案件的80；(2)合同效力争议；(3)合同解除争议；(4)工程质量争议；(5)造价结算争议；(6)工程款欠付利息争议；(7)垫资争议；(8)工期争议；(9)保修及退还保修金争议。要防范这些争议，就要从五个方面进行仔细审查施工合同：,从五个方面进行仔细审查施工合同,(一)要严格审查承包人的主体资格及履约信用(二)审查合同是否约定明确，签订合同时应
22、仔细推敲，详尽约定。避免纠纷的产生签订合同前，要细心研究合同条款，结合项目特点和当事人自身情况，设想在履行中可能出现的问题，事先提出解决的措施。在合同签订时合同条款用词要准确，发包人和承包人的义务、责任、权利要写清楚；切不要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞。(三)重点审查造价条款，关于工程造价的约定，是施工合同最重要的内容工程造价的确定是合同的关键性条款，建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议；由于大多数工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证和材料差价的发生，因此难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的审批、确认
23、做出明确规定。对于固定总价的合同，更应在确定合同价款时充分考虑各方面的。,（四）施工合同文本适用中需要注意的问题1.需要根据项目、项目公司的具体情况对通用条款进行具体化、补充、修改；2.具体化、补充、修改通用条款时，需要阅读相应的通用条款，然后做出正确的专用条款约定，避免约定不具有针对性，“答非所问”；3.约定需要具有操作性，怎么做就怎么约定；4.专用条款空格处尽可能做出具体约定，避免空白。5.能在专用条款中约定的事项，不在补充条款中约定，避免在补充条款中约定的内容与通用条款或专用条款之约定相矛盾；6.通用条款、已经具体、补充、修改后的专用条款及相关附件应在编制招标文件时纳人招标文件，避免中标
24、后无法做出对发包人有利的约定。（五）、订立补充条款或补充协议注意的问题 招投标法规定的必须招标的工程的补充合同签订，应注意避免出现黑白合同的现象；如符合对实质性内容进行变更时，签订的补充合同必须到政府主管部门进行备案。,二、实践中常见十大争议条款及不利条款,1施工单位低价中标，合同约定采用固定单价但对增加工程计价无明确约定(结算时，对增加工程建设方主张仍按合同约定单价结算，施工单位则主张另行协商)。2签订交工协议时约定移交钥匙、工程主体、各类设备、设施的正式移交另行安排(施工单位认为签订交工协议时工程即已完成移交，建设单位则认为未完成移交)。3工程款按施工形象进度支付(多栋单项工程的形象进度是
25、指全部单项工程形象进度还是其中某一单项工程形象进度)。4施工至000后支付(“后”可能后几日也可能是几个月)。,5收到完整的结算材料后，30天内双方办理结算(何为完整结算资料，办理结算不是完成结算)。6材料价格上涨超过5时，对材料价格据实调整(对5的部分是否调整，“据实”是以信息价还是市场价；如以市场价，市场价如何确定)。7材料价格按施工期间当地信息价平均计算(“平均”是指“加权平均”还是“算术平均”)。8乙方不得因甲方资金暂时不到位而停工或拖延工期(“暂时”可能“暂”很久)。9保修金在保修期满后返还(主体保修期为建设工程合理使用年限，住宅一般为70年)。10水电费甲方向乙方提供水电费缴费发票
26、复印件后可在工程款中直接扣除(甲方是否需向乙方提供发票原件进行比对,三、房地产公司签订的施工合同条款的十个重点。,第一、关于低价中标问题第一，低价中标后，承包人的对策。承包人低价中标后，往往会通过一些措施来增加工程价款，承包人通常采取的措施有：通过签证、索赔增加价款；主张合同无效，让发包人做出补偿或变更同价款约定；主张合同价款低于成本价，主张合同为可变更、可撤销合同；针对发包人违约行为，主张解除合同，避免损失扩大；以中止合同履行，让发包人做出让步。,针对施工单位可能采用的一些手段，我们在合同中作了如下约定：就是说如果施工单位想通过工程变更的方法老增加工程价款的话，将受到合同约定的限制：有相同的
27、项目就按照相同的价格计价，有相似项目就按相似项目的价格计价，如果没有相同或相似项目的价格，就按照当地的定额取一定的下浮率计价。这样的话，施工单位想通过工程变更来增加价款就比较困难了。其次，约定承包人承诺合同价款。合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价或双方约定的造价在协议书内约定。承包人承诺的合同价款不低于其成本价。通过该项的约定，就可以阻止承包人低价中标以后要求索赔的情况。再次，将法定解除合同条件进行限制约定。低价中标以后，承包人可以解除合同行为，解除合同之后承包人又不退场而是要求增加价款。所以，我们通过约定将法定解除合同条件和程序予以限制，使承包人不能轻易提出解除合同。最后，约定
28、明确具体的法律后果。通过约定明确具体的法律后果，让承包人对解除合同望而止步。我们在合同文本中约定如下：承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿其违约给发包人造成的损失。,三、房地产公司签订的施工合同条款的十个重点,第二、关于不作为默示承认问题什么叫不作为默示承认呢？通俗地讲，发包人不作为默示条款，就是合同中约定的发包人应该做而发包人没做就视为发包人做了的条款。因为发包人的管理往往跟不上，合同虽然约定了发包人应该怎么做，但实际在合同履行过程中，发包人仍然是按照常规的办法来管理，而根本没有看合同的约定。如果适用这些不作为默示条款，因为发包人管理水平的限制，对发包人是非常不
29、利的。,如何来解决呢？有两个方法。一个是尽可能避免约定发包人不作为默示条款；另一个办法是如需要约定，增加约定明示催告程序。如发包人收到承包人送交的竣工验收报告后21天内不组织验收，或验收后7天内不提出修改意见，则承包人需要通过书面形式催告发包人组织验收或提出修改意见。发包人经过上述催告在7天内仍不组织验收或提出修改意见的，视为竣工验收报告已被认可。通过这种方法的约定来达到提示发包人管理人员的目的。也就是说，如果约定了不作为默示条款，要增加明示催告程序。,三、房地产公司签订的施工合同条款的十个重点。,第三、履约保证金及其责任1、双方签订合同时，承包人须向发包人交纳履约保证金 万元；其含义为工期、
30、质量及安全文明施工履约保证金。承包人在工程工期、连续施工、质量、安全文明兑现全部承诺，经五大责任主体验收通过并移交及竣工工程结算完成后，履约保证金一周内如数退还，不计利息。2、拖延工期超过90天，履约保证金全部没收。3、工程质量若不合格，履约保证金不予退还，同时承包人承担全部损失和违约责任。4、当履约保证金不足时，发包人有权自应支付的工程款扣留补充履约保证金或者采取其他手段追缴补充履约保证金。,第四、关于超时退场可能导致逾期向小业主交房问题我们的约定：实际竣工日期：指承包人完成工程施工并合格地通过竣工验收之日，但如承包人未按照约定退场，则实际竣工日期以竣工验收合格后承包人实际退场完毕之日为准。
31、承包人应按照发包人要求的时间，全部（包括承包人临时设施）撤离本施工场地。否则，实际竣工日期以竣工验收合格后承包人实际退场完毕之日为准。同时发包人有权向承包人收取地租，地租金额由发包人自行决定，发包人有权在工程结算款或余款中扣除地租金额。该约定表明，施工单位应及时退场，不退场就要向发包人承担逾期竣工的违约责任，同时发包人有权在工程结算款或余款中,三、房地产公司签订的施工合同条款的十个重点。,第五、关于竣工结算迟延对办理产权证的影响问题根据建设部369号文的规定，未办理竣工结算，施工单位可以拒绝交付工程，建设行政主管部门也可以不办理产权证。为了避免建设部369号文对交付及办理产权证造成影响，房地产
32、公司可在合同文本中排除了建设部369号文的适用，我们看具体条款：工程竣工验收合格之日起28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，由承包人负责。承包人若不按时申报结算资料，则发包人可自行进行结算，特别包括调减项目和因承包人违反相关条款而应确认的扣款，承包人须无条件接受结算结果。,承包人应在项目竣工验收签发交接证书时日起2个月内无条件地协助发包人办理竣工验收“结算核准单”及入伙相关政府手续和房产证，承包人承担相应责任（包括承担工程成果的购买人或租用人因发包人延期交楼或延期办理房地产证而向发包人提出的全部索赔）。以上是关
33、于竣工结算迟延对办理产权证影响的解决方案，一是承包人不提供材料的情况下发包人自行结算；二是交付之日起2个月内承包人无条件协助发包人办理竣工验收的结算核准单及入伙相关政府手续，否则承包人承担赔偿责任。,三、房地产公司签订的施工合同条款的十个重点。,第六、关于竣工档案的移交时间及约束条件问题竣工档案的移交也是经常困扰发包人的问题，常常导致无法竣工备案，所以我们也要专门的条款约束承包人，促使承包人及时移交竣工档案。我们是用如下条款约定的：工程竣工验收合格，承包人按发包人代表要求按时退场后30日内，发包人支付至合同价款的90%（如发生工程量减少，发包人可视情况调低该付款比例）。竣工验收合格后，承包人应
34、成立售后服务小组，及时妥善处理客户投诉质量问题，移交所有现场有关资料。在双方完成结算且承包人按照合同及档案管理部门要求移交了档案资料后，发包人支付至结算工程总价的95%。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。,工程竣工验收合格后7日内，承包人应按有关档案管理规定向发包人移交整个工程档案资料，并依据档案管理部门的要求，负责或协助发包人向档案管理部门移交工程档案管理。双方在专用条款中具体约定提供竣工资料、档案资料的要求及内容。如果承包人不移交竣工档案就无法获得相应的工程结算价款，这是对竣工档案移交时间的一个限制，从而促使档案资料能够及时地移
35、交。,三、房地产公司签订的施工合同条款的十个重点。,第七、违约责任1、工期每拖延一天，承担工程总造价的万分之一的违约金。如果承包人未能按照合同约定的工期完成工程，自约定的交工日期或已批准的延长工期起到实际交工日期止，按日历天计算承担违约金。发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中扣除此违约金，但不排除其他扣款方法。扣除拖延工期损失赔偿金和违约金并不解除合同规定的承包人对完成本工程的义务和责任。2、工程质量经过初次验收不合格需要修复的，承包人承担修复责任。因为修复工程导致工程逾期交付的，承包人承担工程逾期交付的违约责任。工程经过修复后二次验收仍然不合格的，发包人有权拒绝接受工程并要求承包人
36、退还全部工程款，并承担违约责任。该违约责任包括全部拆除损失、工期损失和相当于工程总造价20%的违约金。,3、承包人不能按照合同约定办理竣工验收、工程验收后移交、验收后的质量备案和竣工资料整理移交工作的，除承担约定的责任外，前述事项只要发生一项行为，承包人将承担合同价3%的违约金。发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。4、每次工程款支付本着优先发放农民工工资的原则，承包人应向监理、发包人提供当期有效的农民工工资支付凭证（经监理认可的工资表复印件）。若发生拖欠农民工工
37、资和材料款事件，一切责任由承包人自负，并按百分之十的履约保证金承担违约金。,三、房地产公司签订的施工合同条款的十个重点,第八、争议处理以对工程质量有异议，拒绝办理工程竣工结算的，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行，竣工结算按合同约定办理；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，双方应就有争议的部分委托有资质的检测签定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案。发生争议应协商处理，协商不成，向施工所在地的人民法院诉讼解决。,第九、发包人印章使用约定为了规范工程管理，承发包双方对本合同履行过程中的发包人印章使用范围做如下约定：1、发包人
38、的工程项目部章只用于本工程的工程管理，不涉及工程造价的增减。2、凡涉及工程造价增减的来往文件必须加盖变更签证专用章后方可有效，否则均不得进入结算。第十、协议生效约定本补充协议经双方法定代表人签字并加盖公章后成立，双方同意将该补充协议提交建设行政管理部门备案。如果限于建设行政管理部门合用审查问题，无法满足备案的要求，双方声明该补充协议仍然是备案的建设工程施工合同不可分割的补充和完善，与建设工程施工合同中的协议书具有同等的效力。,四、房地产开发中建设施工合同订立阶段法律风险防范五个技巧,1、对承包人资信调查，审查承包人企业是否具有建筑企业资质，其资质等级是否与合同的建筑工程项目相适应。禁止转包和挂
39、靠必须在合同明确的约定。避免签订建设工程施工合同主体有瑕疵。2、做好建设工程施工合同条款设计中风险分配，为了在合同条款中充分体现对风险的适当分配，避免日后纠纷。一般合同条款设计中应注意：有效地识别风险。客观准确评估风险。从商业观点，对各种法律风险要取得恰当平衡。从法律观点出发，要保证双方同意的风险分配充分反映在合同条款中。,3、建立和健全企业的合同管理体系，选好人员建立岗位责任制，提高合同管理人员素质。充分发挥企业内部法务部门和外部法律顾问作用，从企业自身出发、建立一个科学、完整、可操作性强的合同管理体系，是达到防范合同风险有效途经。4、建立工程施工合同无效预防机制，明确企业合同生效的审查防控
40、体系。要对对方的资信情况进行深入调查，以确认其是否具有工程建设活动相应主体资格，而且双方都应坚持诚实信用公序良序原则，尽可能避免签订阴阳合同，自觉接受行政监督部门的依法监督。5、建立合同风险控制体系。合同投标价阶段确定招标策略和合同谈判策略。合同谈判阶段争取风险转移或风险补偿的具体合同条款。根据合同谈判结果，编制项目合同风险预控计划体系，按风险大小分为 红、黄、绿三级管理，加强对建设工程合同的审查和汇签，重视项目合约经理在合同管理职能，制定合同风险管理具体措施，建立完整、详细资料管理档案。,第二节施工合同履行的法律风险及防范,开发商在履行建设工程施工合同阶段存在的5个问题：（一）签证存在的问题
41、多。（二）履行合同过程中，由于业主方的疏忽或故意，变更了合同价款及价款确定方式的约定，导致业主方的利益受损（三）履行合同过程中，放弃追究施工单位逾期竣工违约的权利。（四）履行合同的过程中，将合同扔到一边，按照经验管理工程，导致施工单位采用不作为默示承认约定之法律后果主张权利（五）履约过程中，施工单位以业主方违约为名，试图解除合同，给业主方施加压力，要求增加合同价款,开发商在履行建设工程施工合同纠纷处理阶段存在的5个法律问题第一种：未对纠纷进行正确研判，导致败诉。第二种：解决纠纷缺乏主动性，往往采取“拖”的策略，导致诉讼，诉讼结果往往不如通过协商方式解决纠纷的结果。第三种：在“拖”的过程中，不注
42、意主张逾期竣工违约等反索赔的权利，导致诉讼时效丧失。第四种：对司法审价报告不能进行有效的质证。证据支持、提出的异议不具体、泛泛而谈，导致司法审价报告确定的价款未能反映工程实际造价。第五种：不能正确对待反诉。要么盲目反诉，要么不进行反诉。盲目反诉、浪费了案件受理费、律师费；应该反诉但是不进行反诉，放弃了吞并对方诉讼请求的机会，本来可以追究施工单位逾期竣工违约金的没有追究，可以就质量问题要求赔偿修复费用的没有要求。当然这里，我说的是放弃了反诉的权利。对于逾期竣工违约金、质量问题要求修复并承担修复费用的请求仍然可以另行提出起诉来解决。,第一、房地产开发商应对施工单位鉴证的法律风险及防范,案例：某房地
43、产公司与一建筑工程公司签订一份固定价格的房屋建设工程承包合同。合同文件经企业财务、法务部门负责人审查报经总经理批准后双方加盖了公章。合同规定建筑公司包工包料，交钥匙方式承包，工程总价款1500万元不予调整。合同签订后，企业的财务部门在建筑公司的说服下，同意采用会签的方法变更设计和施工方案，对因变更设计和施工方案引致的合同价款的变更以决算的方式确定。施工方案中挖出的土方运出100米之后再回填，会签结果是建一次，大修两次；原施工设计方案地面为瓷砖，会签结果是更换为大理石等等。如此一来的结果是，在工程价款结算时，企业不得不同意在原合同约定的1500万元的工程价款之外再增加350万元，可建筑公司仍不接
44、受，要求在350万元的基础上再增加450余万元，最后因双方就工程总价款达成一致，诉讼至人民法院。,房地产开发商应对施工单位鉴证的法律风险主要有：发生过失签证和恶意签证，导致建设项目成本增本的风险。施工单位以工作报告，预算书的名义行使签证之实，不要被施工单位所采用的签证文件名所迷憾，导致过失鉴证的风险。施工单位为自身利益办理变更合同约定的签证，房地产开发商若不控制将发生变更合同，损害建设单位利益。施工单位在履行中没有办理签证而在结算中要求补签证，会发生损害建设单位利益。房地产开发商签证人员无造价工程师资格，对造价不熟悉进行乱签证，若其签证不能推翻，房地产开发商承担不利的法律后果。,如何来防范恶意
45、签证与过失签证,选择诚实可靠的人员担任甲方代表设置签证前置程序签证的总经理也好或工程部经理也好，他们不懂工程造价，才发生了过失签证。那我们设置一道程序，在这位总经理或工程部经理签字之前，由造价工程师先进行审核，这有利于避免过失签证。对现场甲方代表签字的权利有限制，比如说：3万元以下的签证，甲方代表可以直接签署，超过3万元，甲方代表无权签署。,签证必须遵守一定的原则签证必须遵守的原则包括：通过草图、示意图形式而避免单纯的文字形式进行签证原则。签事实而不直接签结果原则。签事实而不直接签工程量原则。签工程量而不直接签单价原则。签单价而不直接签总价原则。（五）建立甲方代表每月汇报制度（六）通过设立合同
46、条款来防范补签证的发生合同约定施工单位每月要提交合同价款调整账单，每个月发生的签证都必须在这个调整账单里反映。如果不反映，说明施工单位放弃了这个权利。当然，在结算过程中，施工单位补签证把日期写成施工阶段的日期，即使这样也视为放弃了权利，从,第二、房地产开发商进行索赔的法律风险及防范,房地产开发商作为发包人索赔主要有：第一种是工期违约索赔。也就是说，施工单位逾期竣工了，建设单位要求施工单位承担逾期竣工违约金，这个索赔就叫工期违约索赔。第二种是质量违约金索赔及其他质量索赔。工程质量有缺陷，建设单位要求施工单位修复或者承担修复费用，或者工程质量没有达到相关的质量标准要求施工单位承担相应违约金，这个就
47、是质量违约金索赔或其他质量索赔。第三种是对外承担损害赔偿责任后的追偿权索赔。比如说，工程建设造成周边建筑物损害，周边建筑物的所有权人向建设单位要求赔偿，建设单位对外承担赔偿以后，建设单位可以根据施工合同的约定，对由于施工单位原因引起的损害赔偿行使追偿权。,房地产开发商索赔的法律风险主要有：提出索赔要求超过法定或约定期限，导致丧失索赔时效法律风险。因未保存有效证据，而不能实现索赔主张。因合同无约定或约定不明确，索赔的依据不足。索赔值计算不准，索赔计价方法不当。不遵守索赔程序规定，不注意索赔技巧。索赔报告没有专人人员编制，审核索赔报告质量不高，会损害建设单位索赔，使正当索赔得不到应有的利益。对索赔
48、事件的原因和责任分析不清将导致索赔失败。,第二、房地产开发商进行索赔的法律风险及防范,房地产开发商作为发包方对承包方索赔的反索赔法律风险是：承包方索赔证据不足，索赔值计算不合理，推动责任，转移风险的情形下，房地产开发商在反索赔时不能有力反驳，不能进行有效反索赔，将蒙受经济损失，影响整个工程施工管理。,应进行如下反索赔法律风险防范：对施工承包方索赔进行进行全面地、系统地分析、评价、反驳，以找出问题，剔除不合理部分要找到对自己有利的合同推卸自己合同责任，对索赔理由分析，否定对方索赔要求审核对方索赔时效是否超期，对超时效索赔依法驳回审核索赔值，对多估冒算无价的虚假索赔依法反驳。起草并向对方递交反索赔
49、报告。对承包方索赔进行责任分析和证据分析审核索赔值，依法反驳对方索赔。提高招标文件的质量，增加限制索赔的合同条款，防止可能产生的索赔。全面履行约定义务，防止和减少因违约而引起的索赔。建立索赔预警信号系统，尽早发现索赔征兆与信号及时采取准备措施，防止减少索赔。建立专门组织机构和合格反索赔人员。,第三、房地产开发商在竣工验收交付的法律风险及防范。,建设工程未经竣工验收即投入使用的法律风险及防范房地产开发商作为工程发包人，对已经竣工工程应依法验收合格的方能使用，否则产生以下法律风险，依据最高人民法院法释（2004）14号文可知，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合的约定为由
50、主张权利的，不予支持；但承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任。故房地产开发商对未经验收强行使用，视为对验收不合格工程要求返工权利和索赔权利的放弃，应自行承担相应行政责任和民事法律责任，若由此造成承包人损失的还应赔偿承包人损失并承担违约责任。房地产开发商要避免法律风险，最好方法就是按照法律规定，在对建设工程进行验收并确认合格之后再使用。防范房屋质量风险存在而承担法律责任。,建议合同对工程移交约定如下：1、当本工程已经事实上完工，承包人必须向发包人和监理工程报送验收资料，提出交工验收申请。2、经质监部门及五大责任主体验收的工程，承包人应在正式验收合格之日起7日内，
