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1、法治释义,法治意味着什么？人类为何需要法治？法治的重要性、意义何在？法治作为一种治理方略，其治理的首要对象应是什么？法治需要哪些条件？,无论法治还是人治（德治），都属于政治这一大的概念范畴。所谓政治，就是治理、管理众人之事。法治、德治只是政治的实践运行模式，是政治统治的方式。自古至今，政治所要解决的问题，从根本上讲，就是“权力-权利（power-rights)”的关系问题。依政治对待二者的偏重程度不同，可以将政治类型分为民主政治和专制政治。现代文明社会，我们追求民主政治，目的就是要让权力为权利服务。,一、明确几个前提性问题,权力此处指国家权力，即国家、国家机关及其工作人员凭借和利用其对资源的控
2、制，以使公民、法人和其他组织服从其意志的一种特殊力量或影响力。权利规定或隐含在法律规范中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系。它意味着自由、资格、利益。,问：要让权力为权利服务，就要法治吗？为何德治、人治不行呢？,就让我们先从权力和人这两个政治理论和实践所必备的最基本要素说起,法治的人性论基础,人到底是善是恶？圣经故事人有原罪。中国女娲造人故事人有道德。儒家：“人之初，性本善。”法家：“人之初，性本恶。”总结：人不是天使，也不是 魔鬼。人有欲望，人性中不 可避免地会有兽性或者说是 动物性的一面。人有向善的 一面，也有作恶的可能。,抱着性善论的人主张积极的政治观，提倡德治。这种
3、政治观比较乐观，主张至善的政治，在治国方式上便是德治（人治），主张圣人之治，认为政治的重心在于扬善。因为人有道德、有理性，即便社会上有人道德低下，但通过圣人般统治者积极的道德教化，可以提升其德行；即便是恶人，也可以通过伸张性的公权力行为，强制性地提高其道德素质，进而让社会上的人都能行善，如此，政治能力便能最大化，最终实现高尚的、至善的德性政治。对性善论持“幽暗意识”的人主张消极的政治观，提倡法治。这种政治观相对悲观，主张防恶的政治，在治国方式上便是法治，对圣人之治持怀疑态度，认为政治的重心在于防恶。因为，首先，圣人并不一定总是可得；其次，即便得到，圣人也有糊涂的时候和作恶的可能；最后，即便圣人
4、不作恶，其对人的道德教化也可能演化为对自由的强制，其权力的伸张性行为也可能蜕变为权力的滥用，以致造成道德绝对主义和政治专制主义，并且，人行善、向上进步是有止境的，而作恶、向下堕落是无限度的，因此德治把善治的目标和普通人的幸福拴在大圣人、大救星的身上，过于乌托邦，不可行。相反，法治最为务实和可行，它认为，政治不是在善恶之间的抉择，而是在大恶与小恶之间的抉择。它不轻言大善大恶、大是大非，它既宽容每个人可能犯的小恶（只要这恶还没达到一定程度，法律就对它视而不见），同时又警惕因人的不完善可能酿成的大恶，法治的好处不在于充当攀向人间天堂的通天梯，而在于抵住通向人间地狱（暴政）的顶门杠。,法治的权力论基础
5、,一如对人性持“幽暗意识”，法治论者对权力也抱着相当怀疑和警戒的态度。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”【法】孟德斯鸠“All power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely.”【英】阿克顿“政府即使是在最佳状态下也不过是一种必要之恶，在最糟糕的状态下则令人难以忍受。像衣服一样，政府的存在是失去纯真的标志因为如果良心的召唤是清晰和始终如一的，而且得以不容抗拒地被遵循，人类就不需要另设立法者”【美】托马斯潘恩“爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机，对
6、于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想象。”【英】伯特兰罗素 案例：能养政府，为何不能养猪？、杀鸡儆猴，猴为什么鼓掌？问：政府干一件坏事、错事，与一个普通人干一件坏事、错事，哪个危害更大，为什么？,温州老板坚持施粥65天被迫停止卫生难以保障？,金融危机时，从2009年大年初五开始，在义乌打拼多年的温州老板林如新开办的施粥摊已经坚持了65天，“每天要分掉1000碗粥，2000个馒头。”然而4月4日这天却是施粥摊的最后一天，林如新神色黯然地和领餐者一一告别。“一开始最要命的是资金、人手问题。现在天气越来越热，卫生条件实在是难以保障。”谈起收摊的原因，林如新很是无奈。原来，4月1日，义乌当
7、地卫生监督部门工作人员到施粥摊检查，并口头提出了一些存在问题。“主要是两方面，一是施粥人员没有健康证；二是如何保证碗筷的消毒。”林如新对卫生监督部门提出的意见很理解：“1000多号人万一出点什么事，我们的责任很大。”反复商量的结果，林如新决定从5日起停办施粥摊。“如果政府部门能在卫生、场地等方面给一些指导，我还是很想继续把施粥摊办下去的。”林如新说。问：林如新的施粥行为合理吗？无卫生证合法吗？当地卫生行政部门的做法合法吗、有没有滥用职权？为什么？谈谈你对该案折射出的“权力权利”关系的理解。,总结：权力是把“双刃剑”。公权力原本应以保障人们的自由为宗旨，但由于它相对于每个人的私权利而言，十分庞大
8、，并具备天然的扩张性和腐蚀性特征，故应对其进行规制，以使权力在维护权利这一既定的正常轨道上良性运作，不让它洪水滔天般泛滥不止，为此，人们对其设置了法治这道防范性的闸门。,那么，法治是如何规范权力的呢？,首先，法治通过规定民主，让人民或其代表拥有决定政治事务的权力从权力的来源和外部限制权力。案例：哪怕只增加百分之一的税其次，法治通过宪政制度的设计，达致权力分离和制衡（立法权、行政权、司法权）从权力内部分解、限制权力。再次，法治通过正当程序的规定，让权力在既定轨道上良性运转从权力的运行上限制权力。下面让我们撩开法治的面纱，一睹其风姿,法治论者认为，不应有绝对的权力，绝对的权力不具有合法性，必须以权
9、力制约权力。为此，应将权力分为立法、行政、司法三权。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。一切权力合二为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。”孟德斯鸠所谓以权力制约权力，其制度形态必然是以法律制约权力。而当今世界法治国家都确立了权力分离与制衡的政制体制。案例：政府旁边的法院,二、法治的含
10、义,“rule of law”、“government by law”、“constitutionality”,“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”亚里士多德著：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第202页。,法治的原则要求,西方法学大家对法治原则和要素的描述 富勒认为，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可循性（conformability）、稳定性、同一性（congruence）。拉兹认为，法治的八条原则：第一，法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第
11、二，法律必须是相对稳定的。第三，必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四，必须保障司法独立。第五，必须遵守象公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六，法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七，到法院打官司应该是容易的。第八，不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。菲尼斯也列举了法治的八项要件：第一，规则是可预期、不溯及既往的；第二，规则无论如何也不是不能够被遵循的；第三，规则是公布的（promulgated）；第四，规则是清楚的；第五，规则是相互协调的（coherent on with another）；第六，规则足够地稳定以允许人们依靠
12、他们关于规则内容的知识而受规则的引导；第七，适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导；第八，根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人，一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。,根据多位方家的总结，我们总结出法治的八大原则和要素1、有普遍的法律 第一，规范的制作要有一般性。第二，规范的适用要有一般性。第三，法律制度具备统一性。2、法律为公众知晓 富勒就此提出三条理由：第一，即便百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布，因为至少这个人有权利了解法律，而这个人又是国家无法事先认定的
13、；第二，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接地影响许多人的行为；第三，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为,3、法律可预期 无人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。所以，既不能制定也不能适用溯及既往的法律。尤其是直接关系到人类行为的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往，便会有一种令人难以忍受的荒谬：在今天命令某人在昨天应该做或不应该做的事情。4、法律须明确5、法律无内在矛盾,6、法律可被遵循 富勒说，人们通常认为，任何神智健全的立法者，甚至邪恶的独裁者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律，但现实生活却与此
14、相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律，这就象一位好教师为了扩增学生的知识而往往对学生提出超出其能力的学习要求。但是，问题在于，倘若学生未能完全实现教师的不切实际的要求，教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺，但是，如果立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以至造成严重的不正义，要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。7、法律应稳定 规则不能改变过快以至难以学习和遵守。法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。,8、法律高于政府 这种制度性
15、要求主要有三：第一，官方行为与法律一致。第二，设立合理的、严格的适用和解释法律的程序。最后，也可能是最重要的，建立分权制衡的政府权力结构。这样的权力结构有一种对法律权威的内在需求，并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上，避免出现政府的任何一种权力分支（如立法、行政或司法）“自己立法、自己解释、自己执行”的情形。,法治的核心理念,1、法治的精髓是政府及其官员严格依法办事“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约这些规则能够使人们明确地遇见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。”哈耶克“法治的实质必定是：在对公民发生作用时（如将他投入监狱或宣布他据以主
16、张财产权的证件无效），政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则，如果法治不是指这个意思，它就毫无意义。”富勒“国王不应在任何人之下，但应在上帝和法律之下。”布雷克顿“人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人眩目的科技，也不是浩瀚的大师们的经典著作，而是实现了对统治者的驯化，把他们关到法律的笼子里。我现在就是站在笼子中向你们说话。”乔治W布什案例：所谓秘诀美国如何防止公款滥用？,2、法治的价值依归是保障公民的自由和权利“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救。”亚里士多德“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。哪里没有自由，哪里就没有法律。未经人民或其代表
17、同意，不能对人民的财产课税。”洛克“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、伦理的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”马克思“宪法就是一张写着人民权利的纸。”列宁 案例：镶在墙上的法治精神 敌人的权利 阿灵顿和罗伯特李将军,3、法治的关键机制是正当法律程序“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”1215年英国自由大宪章第39条“除依法判决和按法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕或拘
18、禁。”1789年法国人权宣言第7条“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”1791年美国宪法修正案第5条 案例：如何分粥最公平？各地警察捉兔子 米兰达警告,三、法治比人治的优越性,何为人治？（1）统治者的意志、心愿就是法律。（2）国家、社会的治乱兴衰，主要依托于一二个英明的领导者，掌握国家最高权力的明君圣主决定着一个国家、社会的长治久安，决定着一个民族的前途和命运，决定着人民的生活福祉。（3）统治者的权威是至高无上的，他除了受自己的心意、知识、智能和德性制约外，不受任何东西的约束，不受法律的拘束。因此人治总是与专制、极权联系在一起，总是与专制政治、等级特权制度纠缠不休。（4）
19、国家的一切制度、一切方针、一切策略都取决于统治者，一切重大事务、一切重大问题都由个别人或少数人决断。（5）法律、法律制度是从属性的，其地位、功能、作用和权威均取决于统治者的个人意志和心愿。,中国古代儒家的人治主张 儒家依靠执政者个人的贤明治理国家的主张，又被称为“贤人政治”，其核心内容是“为政在人”，又称礼治。孔子并不是一般地讲人在治理国家中的作用，而是将国家兴盛衰亡系于有无贤明的君主，又称德治。其一，力主君主施德行仁；其二，在任用官吏上主张“举贤使能”，使贤者在位，能者在职；其三，对被统治的民众，主张进行道德教化，辅之以刑罚。,孔子主张：“为政在德，譬如北辰，居其所而众星共之”，“君子之德风
20、，小人之德草，草上之风必偃”，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，“为政在人，人存则政举，人亡则政息”，“安上治民，莫善于礼”，“事无礼不成，国无礼不宁”的礼治思想。,西方柏拉图的人治主张 柏拉图 主张“贤人政治”，由一个智慧的哲学王当国王，治理国家；故事：所罗门王的故事 法律是刚性的，他只会束缚统治者的手脚；而凭知识进行统治，可以随机应变，能够适应变化了的实际情况和满足特殊需要。法律就象一个愚蠢的医生，不顾病人的病情而机械地开药方,所罗门是古以色列王国国王（公元前10世纪），是统一犹太各部的大卫之子。父亲死后，他继承了王位，与埃及通婚，和腓尼基发展贸易，还在耶鲁
21、撒冷为耶和华建立了圣殿，使他永居在那里。他做国王时是以色列的鼎盛时期。所罗门以其超人的智慧闻名于世，至今被视为智慧的象征。据传说，所罗门的智慧来自耶和华的恩赐，说是有一次耶和华在他的梦中问他需要什么，他说他虽想继承父亲的王位，但毕竟年纪尚小，于是要求上帝赐予他过人的智慧以辨是非，更好地为上帝统治人世间。他如愿了，20岁登基，并且因此而声名远播。据说阿拉伯半岛的女王示巴听说了所罗门的名声后，亲自带队向所罗门请教问题，所罗门无一让她失望，这让女王对之五体投地。以色列人以其过人的智慧和超强的判断力，把所罗门视为民族的象征,总结：人治的缺陷 不难发现，人治的根本特征是权力最终决定于一个人或少数人的意志
22、，随他心情的好坏、德行的高低而任意变化。也就是说，权力不受有效的制约，极有可能被统治者滥用。而且，即使人治、德治追求良好的统治，也没有任何机制和办法能保证统治者一定拥有高尚的德行、良好的操守和上等的智慧以教化民众。退一步而言，即便偶尔会有一流好的统治者，也不能保证其治理下的各级官员都如他一样英明无比、高尚无私，更不能保证大多数民众能被教化成为道德高尚的人，以达致统治者所希冀的安定、有序、和谐。即便是主张哲人王统治的柏拉图本人，到晚年也不得不承认，贤人之治不可求，并转而寻求法治。在其名著法律篇中，他这样说道：“每一个城邦都应该有法律的支配。如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说，这个
23、国家一定要覆灭；然而，我们认为如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”,与人治相比，法治的优越性何在？在西方历史上，亚里士多德率先提出了“法治应当优于一人之治”的主张。,亚里士多德认为，法治优于一人之治的理由是：第一，法律的性质是理性的无感情的，依法办事要比依个人的好恶办事好，人治容易偏私,而法治可以秉公。因为“崇尚法治的人可以说是唯独崇尚神和理智的统治的人，而崇尚人治的人则在其中掺入了几分兽性；因为欲望就带有兽性，而生命激情自会扭曲统治者甚至包括最优秀之人的心灵。法律恰恰是免除一切神祗和理智的体现。”。正是法律这种不受主观意愿、欲望和情感影响的纯
24、理性特征决定了法治优于受制于感情、私欲的人治。,第二,法律是多数人制定的,而多数人总比一个人治理国家要好,因为“许多人出资举办的宴会可以胜过一个人独办的酒席又,物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽,小池水少则易朽;多数群众也比少数人为不易腐败。”,第三,实行人治,容易贻误国家大事,尤其是世袭的君主制更是如此。法治的内在意蕴和基础是平等、正义、自由、美德等社会价值，推行法治也就是维护、促进、实现这些社会价值观念体系，正如他所说的：“对德性的共同关心要通过法律才能出现”，法律的实际意义“是促成全邦人民都能进于正义和善德”，“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救”。,第四，法律具有稳定性、
25、形式性和明确性。既然人凭借感情行事,而感情又是常常变动的,那当然就谈不上什么稳定的问题。而依法治理国家,恰能避免这一缺点。同时,法律又是借助于规范形式,特别是借助于文字形式表达的,具有固定的形式特征。法律的形式方面的稳定性和明确性决定了它能够避免随意性和任意性,真正实现正义。,第五，由一人来治理国家还存在一个能力和精力有限的问题，显然单凭个人的力量难以恰当、正确处理好纷繁众多的国务。于是不得不设立各种职位，任命许多官员帮助处理政务。这有可能造成任人唯亲，出现权力的专断和腐败等弊端，从而不利于国家。与其如此，还不如多数人执政，实行法治为好。总之，在社会生活中，人们需要法律，法律是最优良的统治者，
26、“法治比任何一个公民的统治更为可取。根据同样的道理，即使由个人来统治更好，也应该使其成为法律的捍卫者和监护者”。在任何时候，任何地方，当权者必须依法统治，并防止有人违犯法律。,总结：法治与人治的比较分析1在价值理念方面，法治追求民主、人权尤其是自由平等，它的目标就是通过法律形式实现人的价值，实现人的自由；人治则与专制、等级特权和奴役具有亲缘。它的目标是为了实现和满足个别人的私欲，实现和满足个人的意志。2在法律的地位方面，法治强调法律在社会政治、经济生活中的主导作用，认为法律是规范人们行为的主要模式。因此，在法治社会里，法律会受尊重、遵守乃至信仰。而在人治状态下，虽然也有法律，但法律的调整范围是
27、非常有限的。对于“人治”来说，法律是不重要的，有时是可有可无的。因此，在人治社会里，法律不受尊重、不被信仰甚至受到蔑视或厌恨。,3在法律与权力的关系方面，法治奉行“法律支配权力”的原则，而人治则奉行“权力支配法律”的原则。对于法治来说，通过宪政和法律限制，约束和规范权力，是其生命所在。但在“人治”看来，权力尤其是最高领导的权力，不受制于法律，不对法律负责，才符合其本质要求。4在法律权威方面，法治要求法律至上，即法律具有至高无上的权威和具有不可侵犯的力量。而“人治”则往往否定法律至上，甚至以践踏法律为乐事。只要“人治”之“人”认为有必要，就可以抛开法律或置法律于不顾或冲破法律的界限，并且不受法律
28、的制裁。,四、法治与法制的区别,法制的含义“法制”这一概念有狭义和广义两种用法。狭义的法制是指一国或一地区的法及其相关法律制度的总称。广义的法制除了包括静态的法的规则、制度系统之外，还包括动态的立法、执法、司法、守法活动和过程。,“法制”与“法治”的区别 1、两个概念所内含的法律制度的含义不同 法制概念所指的法律制度是不加区别的所有的法律制度，其中既包括好的法律制度，也包括不好的法律制度。法治概念中所指的法律制度仅指良好的法律制度。法治概念排斥不好的、恶的法进行国家治理，即使是严格的依法办事，也不被认为是法治国家。,2、两个概念所涉及的法律现象不同 法制概念所涉及的法的现象仅指规则意义上的法，
29、或者仅指“静态意义上的法”，或称“书本中的法”。法治概念所涉及的法的现象不仅包括“动态意义上的法”，更突出的是要求普遍地守法，以实现“行动中的法”,3、两个概念所涉及的法与权力的关系不同,法制概念既有可能用来指法约束一切人、包括约束最高掌权者的现象，也可能指在法律制度之上存在一个最高权力者，而这个最高权力者本身不受法约束，法只是权力统治的工具，这种现象我们称之为“权大于法”、或“以权压法”。所以法制概念本身并不必然包含对权力加以约束、限制的意思，即法制并不排斥“人治”。例如，在人类历史上有大量的建立在人治基础上的法律制度，又如我国十年动乱时期，“法治”无从谈起，但却存在着由党的领袖直接控制群众
30、运动的特殊的人治法制。法治概念却只能用来指这样一种法与权力的关系状态：法处于至上性的地位，一切国家权力、一切国家机关、一切掌权者都要受到法的规范约束，除法之外，不存在至上的权威，这种现象我们称之为“法大于权”。法治必然排斥人治现象。,4、两个概念所内含的人民和法的关系不同 法制概念并不内含对人民和法的关系的认识。使用法制概念既有可能是指作为人民治理国家的工具的法，也有可能是指作为掌权者统治、控制人民的工具的法。如前资本主义社会的法。法治概念内含人民主权、法体现着人民的意志、法是人民民主治国的手段的观念。也就是说法治必然和政治民主相关。,5、两个概念隐含着对国家权力的结构形式的要求不同 法制概念
31、并不蕴含着要求有体现着特定原则的国家权力结构形式的意思。一般来说，各种权力结构形式、各种政体形式下都可以使用法制这一概念。现代意义上的法治，必然蕴含着指一个国家存在着以权力分工、相互监督和制约为原则的权力结构或权力配置形式。这种权力结构形式的一个最大的特点是，在国家的各权力机关中，不存在一个绝对至上的权力机关或权力执掌者。,结语：人不可能完美到神的地步。和人类的任何制度设计一样，法治也有其不足。法治在以凌驾的气势对待权力的同时，意识到自己的薄弱，并以谦抑的姿态向道德、宗教、习俗等其他社会规范示好，欲与其一道谱写成人世动人的篇章、编织出社会美好的图景面对权力她刚正不阿，对待权利她又含情脉脉。尽管非尽善尽美，但相对于人治、德治，法治是我们现在最不坏的治国方略。于是，当美丽女神维纳斯也有其残缺美的时候，朝向自由女神的法治，并未给追求幸福的善良的人们留有遗憾，而是让我们感到她的美丽动人,
