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1、第五章从属性结算方式,从属性结算含义银行保函与备用信用证国际保付代理,第一节 银行保函与备用信用证,一、银行保函(L/G)：担保行应委托人申请，向受益人开立的保证当委托人不履约时承担一定赔偿责任的书面承诺文件。保函示意图：,保函的格式,Dated:Our Ref:To:_Re:our irrevocable of guarantee No:_Whereas _(hereinafter called the”the contract”)has Undertaken,in pursuance of contract No:_Dated_to execute_(Name of the project
2、).And whereas we have agreed to give the Contractor such a bank guarantee:1.2.3.This guarantee shall be valid until a date 28 days from the date Of issue of the taking-over certificate.But in any case not laterThan Feb.14,2008.,基本当事人：委托人、担保行、受益人,1、委托人。是向银行或保险公司申请开立保函的人。委托人的权责是：(1)在担保人按照保函规定向受益人付款后，立
3、即偿还担保人垫付的款项。(2)负担保函项下一切费用及利息。(3)担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。2、受益人。是有权按保函的规定出具索款通知或连同其他单据，向担保人索取款项的人。受益人的权利是：按照保函规定，在保函效期内提交相符的索款声明，或连同有关单据，向担保人索款，并取得付款。,基本当事人：委托人、担保行、受益人,3、担保人。是保函的开立人。担保人的权责是：(1)接受委托人申请后，依委托人指示开立保函给受益人。开立保函时，有权决定是否要求申请人预缴押金。(2)保函一经开出就有责任按照保函承诺条件，合理审慎地审核提交的包括索赔书在内的所有单据，向受益人付款。(3)付款后，有权要求申
4、请人偿还其垫款。若委托人不能立即偿还垫款，有权处置押金、抵押品、担保品。如果处置后仍不足抵偿，则担保行有权向委托人追索不足部分。,其他当事人：通知行、转开行、保兑行、反担保人国际惯例：见索即付保函统一规则URDG保函的开立：1 直接开给收益人2 通过通知行通知3 通过转开行转开,保函的开立,1、直接开给受益人 是指担保银行应申请人的要求直接将保函开给受益人，中间不经过其他当事人环节，这是保函开立方式中最简单、最直接的一种。特点：涉及当事人少，关系简单；受益人接到担保行开来的保函后，无法辨别保函真伪，因此无法保障自身的权利；索偿不方便。即使申请人违约，受益人具备索偿条件，但是要求国外担保行进行赔
5、偿有诸多不便。由于受益人的权利不能够得到有效的保证，不愿意接受这种保函，因此在实际业务中很少用开立。,保函的开立,2、通过通知行通知特点真假易辩。这种开立保函的方式较为普遍，因为受益人接到的保函是经过通知行或转递行验明真伪后的保函，他不必担心保函是伪造的；索赔不便。在该方式下，受益人索偿不方便的问题仍然存在。受益人只能通过通知行或转递行向担保行索赔。而通知行或转递行只有转达义务，他们本身不承担任何责任。因此，实际上还是受益人向国外担保行索赔。,保函的开立,3、通过转开行转开 当受益人只接受本地银行为担保人时，原担保人要求受益人所在地的一家银行为转开行，转开保函给受益人。这样，原担保人变成了反担
6、保人，而转开行则变成了担保人。特点转开行是受益人所在地银行，受益人比较了解和信任，解决了受益人对国外担保行不了解和不信任的问题；真伪易辩。受益人接到的保函是经过转开行验明真伪后的保函；索赔方便。受益人与转开行处同一国家或地区，不存在语言、风俗习惯、制度和法律方面的差异。以这种方式开立的保函，对受益人最为有利。,二、银行保函办理手续,1.申请人需填写开立保函申请书并签章2.提交保函的背景资料，包括合同、有关部门批准文件等3.提供相关的保函格式并加盖公章4.提供企业近期财务报表和其它有关证明文件5.落实银行接受的担保，包括缴纳保证金、质押、抵押或第三者信用担保等6.由银行审核申请人资信情况、履约能
7、力、项目可行性、保函条款及担保、质押或抵押情况后，可对外开出保函,三、银行保函的种类,1、根据保函与基础交易合同的关系，分为从属性保函和独立保函 独立性保函（见索即付保函）（1）保函独立于基础合同（2）银行承担第一性付款责任（3）付款的唯一条件是单据（4）保函的独立性是相对的。由于保函对单据的要求是比较简单的，所以在保函的情况下更易发生欺诈行为。,从属性保函（有条件保函）(1)就保函性质而言，保函从属于基础合约，基础合同的存在是保函成立的前提条件，保函随基础合约的失效而失效。(2)银行保函的付款责任是第二性。(3)只有在违约情况发生时才会支付。(4)开立保函只是为了提供信用担保。委托人申请开立
8、保函后，万一自己未履约就非支付赔款不可，因此开立保函能促使委托人履行基础合同。,三、银行保函的种类,2、根据保函项下支付前提的不同，分为付款类保函和信用类保函付款类保函的支付前提是受益人是否履约。信用类保函信用类保函支付的前提是申请人的违约。,3、根据保函索赔条件的不同，分为有条件保函和无条件保函有条件保函是指担保人在保函的条文中对索赔的发生与受理设定了若干的限制条件，或规定了若干能客观反映某种事实发生、条件落实的单据提供；只有保函所规定的这些条件得到满足后，或所规定的能反映客观事实的单据提交给担保行后，担保行才会履行其支付义务。无条件保函主要是指“见索即付”保函。在这类保函项下，担保行在受益
9、人的简单书面索赔面前承担了无条件的支付义务，不论基础交易合同的执行情况如何，也不论受益人本身是否履行了合同中规定的义务，只要担保行在保函的有效期内收到了受益人所提交的符合保函条款规定的书面索赔，就应该立即付款。在这种保函项下，申请人及担保行所承担的风险很大，有时可能会在受益人的无理索赔面前陷入极其被动的境地。不过，从目前国际银行保函业务来看，无条件保函占到了较大的比例。,4、根据担保行付款责任的不同，分为第一性责任保函和第二性责任保函第一性责任保函是指那些已由担保人在保函中明白无误地作出了将其承担首先付款责任之承诺的、只要索赔本身能满足保函中规定的条件，则既无需受益人先行向申请人索要，也无需理
10、会申请人是否愿意支付，担保行将在受益人首次索要后立即予以支付的保函。第二性责任保函是指那些在保函项下明文规定了担保行只有在受益人提出索赔而申请人拒绝支付时方予付款的保函。在这类保函项下，受益人应首先向申请人要求赔付或支付，只有在申请人未付或拒付时才能向担保行提出索赔。,5、根据保函的使用范围，分为出口类保函、进口类保函和其他类保函出口类保函出口类保函适用于国际承包业务和商品出口业务。投标保函(Tender Guarantee)履约保函(Performance Guarantee)预付款保函(Advanced Payment Guarantee)质量保函(Quality Guarantee)和维
11、修保函(Maintenance Guarantee)关税保付保函(Customs Guarantee)账户透支保函(Overdraft Guarantee),进口类保函是银行应进口方的请求向出口方开立的保证文件，适用于货物进口、技术进口、补偿贸易及来料加工等业务。付款保函(Payment Guarantee)延期付款保函(Deferred Payment Guarantee)补偿贸易保函(Compensation Guarantee)来料加工保函(Processing Guarantee)和来件装配保函(Assmbly Guarantee)租赁保函(Lease Guarantee)其他类保函主
12、要有借款保函和保释金保函，它们的主要内容如下。借款保函(Loan Guarantee)保释金保函(Bail Bond),银行保函案例,委托人：福建轻工担保行：中银福建分行受益人：香港安保公司事件：双方签订10万双运动鞋的来料加工合同。其中规定轻工必须出具不可撤销的银行保函金额为$12万，确保按质按量及时交货。合同检验条款规定：以外方确认的鞋样为准。对发生争议由谁复检未作说明。担保行提醒轻工修改，但申请人称时间来不及，并表示愿承担因此引发的后果。在此情况下，担保行只对保函作了些技术性修改：“如果中方未能按时装船交货，在任何情况下，我行保证赔款”改为“因中方主观原因造成未能如期交货，我行保证赔款”
13、。结果：中方按样制作多次，港方百般刁难，致使不能投产而误期。对方要求赔偿，最终凭借修改后的条款挫败了其阴谋。,启示,保函欺诈有两种：其一是当我方为受益人时，对方出具伪造或假冒保函；其二是当我方为委托人时，对方提出不合理条款，迫使我方违约。保函的赔付条款至关重要，发现问题应及时提出修改。,第二节 备用信用证,定义银行应申请人委托开立的承诺在申请人违约条件下受益人提供规定要求的单据后，支付一定金额给受益人的书面凭证。示意图：,二、备用信用证的性质,1、不可撤销性。A.备用证在开立后即是一个不可撤销的、独立的、跟单的及具有约束力的承诺。B.除非在备用证中另有规定，或经对方当事人同意，开证人不得修改或
14、撤销其在该备用证下之义务。2、跟单性。开证人的义务要取决于单据的提示，以及对所要求单据的表面审查。,3、独立性。备用证下开证人义务的履行并不取决于：.开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力；.受益人从申请人那里获得付款的权利；.在备用证中对任何偿付协议或基础交易的援引；或.开证人对任何偿付协议或基础交易的履约或违约的了解与否。4、强制性。备用证和修改在开立后即具有约束力，无论申请人是否授权开立，开证人是否收取了费用，或受益人是否收到或因信赖备用证或修改而采取了行动，它对开证行都是有强制性的。,*备用信用证与跟单信用证的异同,相同点：都受UCP600约束独立于贸易合同开证行承担第一性付款责任凭单
15、付款不同点：ISP98适用场合不同对单据的要求不同跟单信用证风险较小,*银行保函与信用证的关系,相同点：银行信用介入结算过程能提供付款承诺不同点：付款责任不同付款依据不同使用场合不同应用范围不同标准化程度差异,备用证案例,申请人：越南C公司开证行：越南F银行受益人：广西H公司事件：广西H公司收到信用证后立即向申请人在当地的代表支付5的履约金。信用证规定“受益人必须提交由申请人代表会签的索偿证明书，其签名需与开证行留底印鉴相符”。通知行曾多次提醒H公司但未受重视。结果：越南C公司违约后，H去银行索偿但银行以“提供的索偿证明书与印鉴不符”为由拒付。,启 示,备用信用证中的要求条款要谨慎对待，发现不
16、妥立即提出修改；重视银行建议，切勿急于求成,保函案例分析案例1 担保行开立借款保函的风险案,案情：甲银行于2003年4月为乙公司2000万港币借款出具保函，受益人为丙银行，期限为9个月，利率12。由于乙公司投资房地产失误，导致公司负债累累，在还款期满后未能依约归还丙银行贷款。2005年3月丙银行向当地人民法院起诉乙公司和甲银行，要求归还贷款本金及利息。当地人民法院裁定如下：1、乙公司在2005年4月30日之前将其债权1100万港币收回用于偿还丙银行。余款在2005年12月底还清；2、如乙公司不能履行，由甲银行承担代偿责任。至2005年5月底，乙公司只归还了600万港币，仍欠本金1400万港币及
17、相应利息未归还。鉴于此，当地人民法院执行庭多次上门要求甲银行履行担保责任，否则将采取强制措施，查封甲银行资产。而该笔担保的反担保单位丁酒店，只剩下一个空壳公司存在，难以履行反担保责任。为维护银行声誉，经上级行批准后甲银行垫付丙银行本金1400万港币及相应利息。,分析：本案例中，担保行甲银行根据乙公司的申请向丙银行开立的是借款保函。所谓借款保函，是指由借款人委托银行向贷款人出具的用以担保借款人按月还本付息的一种保函，一旦出现借款人因某种原因无力偿还或不愿偿还债务等情况，则由银行按协议对贷款人承担还本付息的责任。甲银行在乙公司申请开立保函时，没有对申请人的资信及财务状况、反担保人的资信及财务状况和
18、项目可行性及效益等进行详尽的审查，盲目地开出了银行保函。导致银行对外承担了担保责任后又不能从申请人处得到补偿，造成了比较大的损失。启示：保函业务是银行重要的一项担保业务，但是银行在办理保函业务时必须注意风险的控制。保函开立之前，银行必须详尽的审查和了解申请人以及反担保人的信用；保函开立后，担保行应对申请人和反担保人进行及时的监控，一旦出现信用问题，应及时采取积极措施加以规避和减少损失。,案例2 凭保函提货纠纷案,2002年5月2日，甲船公司所属某货轮在香港承运一批货物。货物装船后，甲船公司签发正本提单一式三份。提单载明：托运人名称、收货人凭指示、通知人乙公司、起运港香港、目的港珠海及相应货物等
19、信息。5月3日，货轮抵达珠海，甲船公司通知乙公司提货，因其不能出示正本提单，甲船公司拒绝交付货物。5月9日，乙公司向甲船公司出具一份银行印制的“提货担保书”。担保书在提取货物栏记载信用证号码、货值、货名、装运日期、船名等。在保证单位栏记载：“上述货物为敝公司进口货物。倘因敝公司未凭正本提单先行提货致使贵公司遭受任何损失，敝公司负责赔偿。敝公司收到上述提单后将立即交还贵公司换回此担保书”。乙公司盖章并由负责人签字。在银行签署栏记载：“兹证明上述承诺之履行”，落款为丙银行，盖丙银行国际部业务专用章。甲船公司接受“提货担保书”，签发了提货单。但乙公司其后没有交款赎单，提单最终被退给托运人。,2003
20、年4月6日托运人持正本提单在香港法院以错误交货为由，对甲船公司提起诉讼，要求赔偿货价损失、利息和其它费用。香港法院判令甲船公司向托运人支付赔偿金并承担托运人所发生的律师费。船公司随后提示相应索赔单据向丙银行提出索赔，认为保函申请人乙公司于2002年5月9日凭提货担保书提取货物后乙公司至今未将该项货物的正本提单交还，要求丙银行赔偿货款损失、利息及其他相关费用。丙银行审核相应单据后向甲船公司进行赔付，并向乙公司提出索赔。分析：提单在国际货物运输中具有关键性作用，对持有人来讲它既是承运人收取货物从而建立运输合同的证据，也是货物所有权的凭证，据此可以向银行议付货款，在卸港要求承运人交付货物；而对承运人
21、来讲，一旦取得正本提单，就证明其履行完毕交货责任，否则，提单持有人有权要求其交付货物或向其索赔，所以凭正本提单提/交货物是一,法定程式。但在国际贸易中提单的流转速度往往慢于货物的运送速度，因为提单要随信用证经过申请议付、开证行审单支付和收货人交款赎单等各个环节，而此时货运船舶早已抵达卸货港，这种情况在短途运输中更为多见。为及时提取货物，收货人往往要求承运人在没有正本提单的情况下交付货物，而承运人则只有在收货人提交信誉良好的银行出具保函的情况下才敢交货。这样既可以保证商业流转的正常进行，减少不必要的时间耽搁，也可以使承运人的利益得到有效保护。但凭保函提取货物这一为国际普遍接受的惯例在本案中不但没
22、有加速业务周转，从而使相关各方受益，反而横生出两起诉讼。这并不是凭保函提货这一制度本身的问题，而是有关当事人的不诚信行为作祟，致使正常操作无法进行。乙公司提取货物后并没有向开证行交款赎单，提单最终莫名其妙地回到了托运人手里。托运人发运了货物却收不到货款岂肯善罢甘休，持提单向甲船公司（承运人）起诉是情理之中，胜诉理所当然。而承运人决不会承受这无端损失，向丙银行（保证人）提出索赔也就顺理成章了。,启示：本案例给甲船公司（承运人）、乙公司（申请人）和丙银行（担保行）都带来了一定的启示。对甲船公司来说，虽然根据提货担保提货是国际惯例，但是提货保函对于承运人而言有一定的风险，因此承运人应该仔细审核提货担
23、保条款以及提货人和担保银行的资信，从而合理保障自己的权益。对于乙公司来说，凭保函提货本是国际惯例，但是该公司在提货后没有按照正常程序付款赎单并将提单交还承运人，企图赖掉其付款责任。这种做法一方面大大损害了自己的信誉和与银行的业务关系，得不偿失。对于丙银行来说，出具保函就意味了承担了保证责任，因此一定要谨慎审查保函申请人的资信，并严格控制根据提货担保提取得货物的所有权，从而有效控制自身风险。,案例3 有关备用信用证的单证要求,案情 I 银行开立了一张不可撤销备用信用证，该证经由A行通知受益人。A行告知受益人该证的到期地点在I 行。该证要求提交的单据有：一开证行为付款人的即期汇票。未支付的商业发票
24、副本。受益人授权代表的声明书，声明所附发票已向申请人要求支付，但已过期至少30天还未获得支付。,在该证到期前5天，申请人通知开证行称：证下已没有应付而未付帐款，开证行不得再在证下付款。通知行在有效期的前一天用快邮代受益人寄给开证行下列单据：以开证行为付款人的即期汇票。未获支付的商业发票副本，该发票副本未注明日期，所列交运货物的日期在交单前15天内。备用信用证所要求提供的违约声明书。,在审核了全套单据后，I 行贷记了A行帐，借记了申请人之帐。尽管申请人早已掌握了货物，他不同意借记其帐。申请人称：他已事先通知I 行，对受益人已没有欠款，因此I 行不应支付。I 行应意识到，尽管有如信用证要求的违约声
25、明书申请人违约，但显然不可能有超过30天尚未付款的事情发生。申请人要求立即冲回帐款。I 行拒绝冲帐，该行认为该证的一切条件已予履行。,分析 开证行不管申请人的反对，坚持凭受益人提交的单单、单证一致的单据付款是完全正确的，是完全符合UCP600的规定。发票是否载有日期并不重要。备用信用证没有要发票注明出具日，付款条件是提交违约声明证明发票已过期30天，也没有规定这个时段是从出票日、装运日还是交货日开始的。尽管申请人声称并无违约，开证行也只能支付，这是根据UCP600的规则行事。至于申请人在备用信用证到期前5天对开证行预先止付，开证行应对申请人说明，如真有理由相信将发生误述或欺诈行为，应依靠法律取
26、得禁令或冻结令阻止开证行的支付。,国际商会银行委员会专家对此案的看法是：开证行的做法是正确的，并称在开立、通知及支款之前，有关方面应予注意、纠正、通知或修改如下问题：此证在开证行处可即期支款，并且不可议付。受益人必须明确，此证的有效期在开证行，故所有单据必须在有限期内提交给开证行。此证要求一份商业发票副本。通常在一般的跟单信用证中有此要求，备用信用证一般无此情况。在备用信用证项下要求商业发票会引起发票和申请人违约声明书的矛盾。银行由于对UCP600条款有不同的解释，即使存在违约情况切声明书也符合备用证要求，有时也不予支付。因此，在备用信用证中加列商业发票副本条款，极易产生迟付、拒付等事情，开证、受证时必须审慎对待。,违约声明书在字面上不够严谨。声明书要求由受益人授权代表出具。那么由谁来决定谁是授权代表？是否认为是公司官员？或者是任何代表公司授权签署的人？签署者是否必须声明其为授权代表？即使备用信用证并无要求声明书必须签署，由于该声明书是证明违约情况的，所以必须签署。违约声明书的措辞应用引号的形式在信用证上列明，以使各方决定该违约声明书是否与信用证规定的要求相符。声明书要求声明：已向申请人要求付款。它并未要求声明：申请人在发票到期日未予付款。,
