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1、第十二章 法的历史发展,第十二章 法的历史发展,教学目的：了解和掌握法是人类社会发展到一定阶段的产物，根据唯物史观，法的发展可分为四种历史类型等具体内容。内容要点：本章研究的主要内容是法的产生及其历史类型、法治现代化等。重点：法与氏族习惯的区别。难点：法治现代化。,教学方法：通过介绍法的产生及其历史类型、法治现代化和案例分析的方法使学生领悟本章精髓。通过讲述孙志刚案（民权问题）和孙大午案（民生问题），讨论法制现代化进程中，我国法治建设中面临的问题。授课时数：4学时。,第一节 法的起源,一、法的产生1法不是从来就有的，也不是永远存在的法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的，是阶级社会的特殊社会
2、现象。法的产生和发展,经历了漫长的过程。2法随着私有制、阶级和国家的产生而产生3法产生的经济、政治和社会根源（1）经济根源：适应调整经济关系的需要（2）阶级根源：适应调整阶级关系的需要（3）社会根源：适应管理社会公共事务的需要,4法产生的标志国家的产生使正在形成的私有制获得社会普遍承认的形式，并得到国家强制力保证，使法这种新的行为规则具有物质后盾。出现权利与义务的划分出现专门解决纠纷的机关二、原始人的社会控制方式禁忌习惯,三、法的起源的一般规律1.法的起源的根本原因是社会生产力的发展2.法的起源经历了从氏族习惯到习惯法再到成文法的发展过程。同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，
3、是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。3.法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,四、法与习惯之间的区别（一）产生方式不同。原始习惯是自发产生 的；而法是自觉产生的。（二）体现的意志不同。原始习惯体现氏族全体成员的共同意志；法体现的是社会统治集团的意志。（三）调整的内容不同。原始习惯不区分权利和义务；而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。,（四）根本目的不同。原始习惯是以维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序；而法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。（五）适用的范围不同。原始习惯适用于具有血缘亲属关系的氏族成员之间，遵
4、循“属入主义”原则；而法按地域划分其适用范围，即与血缘无关，遵循“属地主义”原则。（六）实施的方式不同。原始习惯不具有国家强制性；而法具有国家强制性。,第二节 法的历史类型,法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。,在人类社会的文明史中，法的历史类型呈现出一个从低级到高级的更替趋势。法的历史类型的更替是由于何种原因并以何种方式实现的?首先，从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任
5、何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。其次，从法的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。,一、古代法律制度奴隶制法和封建制法都是古代的法律制度。一方面，两者各自赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质有深刻区别；另一方面，多数国家的奴隶制法和封建制法又都是建立在自然经济和专制政治基础之上的，因而，在许多方面也有重要的共同之处。换言之，两者所确认的生产关系不同，所反映的国家意志的阶级属性不同，但是，在体现自然经济关系和专制政治关系的一般规律方面，却是相同的。,（一）奴隶制的法律制度奴隶制的法律制度是人类历史上最早出现的剥削阶级类
6、型的法，是随着私有制、阶 级和国家的出现，在氏族制度的废墟上建立起来的。奴隶制的法律制度具有如下重要特征：1.否认奴隶的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有2.惩罚方式极其残酷，带有任意性3.在自由民内部实行等级划分4.明显带有原始习惯的某些残余,（二）封建制的法律制度大多数封建制法是在奴隶制崩溃之后建立起来的。由于受特定历史条件影响，也有一些封建制法是由处于氏族社会末期的民族在征服了实行奴隶制的地区之后，为适应所统治地域的社会生活条件而建立起来的。其特征：1.肯定人身依附关系2.封建等级森严3.维护专制王权4.刑罚严酷、野蛮擅断,二、近、现代资本主义法律制度资本主义法是在封建时代的后期孕育、萌
7、发，通过资产阶级革命而最终确立的。资本主义法律制度以资本主义私有制关系为基础，它所体现的国家意志来自于占社会少数的资本家阶级，因此，它与古代两种历史类型的法一样，也属于剥削阶级类型的法。不过，由于资本主义法律制度是在资本主义的市场经济和民主政治条件下存在和运行的，所以，它又是近、现代法律文明的一种形态，其奉行的许多原则也就明显不同于古代法律制度。,资本主义法律制度的一个总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家，这一特征集中体现在下述原则之中。(一)资本主义法律制度特征1.私有财产神圣不可侵犯原则2.契约自由原则3.法律面前人人平等原则法律人格平等、基本法律地
8、位平等、平等地对待同样的行为。,(二)资本主义国家的两大法系1.法系的概念凡是具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族，即法系。法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。法系在英文中写作Legalgenealogy或legalfamily等形式，亦可译作“法族”。2.法系的特点：（1）国际性；（2）承继性；（3）（家族）相似性；（4）理想性。,3.主要法系世界上的法律体系非常复杂。比较法学从不同的角度进行了不同的划分。一般来说，法系主要有：大陆法系、普遍法系、中华法系、伊斯兰教法系等等。4.大陆法系和英美法系
9、按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。（1）大陆法系概念大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日尔曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法国、德国等欧洲,大陆国家在罗马法基础上，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。大陆法系的分布欧洲大陆大多数国家，前欧洲国家的殖民地，拉丁美洲等许多国家和地区都属于大陆法系。此外，由于历史的原因，日本、土耳其、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的台湾、澳门等等也基本上属于大陆法系。,大陆法系的特点第一，法律
10、成文化和法典化；第二，不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力；第三，在法律分类上，有公法与私法之分；第四，在诉讼中，大陆法系坚持法官的主导地位，奉行职权主义；第五，一般采用民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，在法院机构的组织、庭审模式方面都由法律明确规定。,（2）普通法系概念普通法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是普通法为传统、基础形成、发展的西方各个国家和地区法律的总称。（普通法系是以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系。）,普通法系的分布英国本土（苏格兰除外），美国
11、，爱尔兰，加拿大，澳大利亚，新西兰，以及亚洲、非洲某些英语国家和地区。普通法系的特点第一，普通法系是法官的创造物，法官在普通法系的形成和发展中发挥了重要作用；第二，普通法系的渊源是以不成文法为主，判例是最为主要的，而制定法、习惯法、学说、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系国家一般都反对法典化，一般都反对把法典编纂；,第三，在法律分类上，普通法系有普通法与衡平法之分，无公法和私法之分；第四，在法院的建制方面，普通法系没有独立的行政法院系统，民刑事案件与行政案件均由同一法院即普通法院系统受理；第五，普通法有一套独特的概念术语。,5.大陆法系与英美法系的区别第一，法律渊源不同。大陆法系以成文法即
12、制定法的方式存在；英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。,第二，法律结构不同。大陆法系法典构成了法律体系结构的主干。英美法系其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。,第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。,第四，诉讼程序不同。大陆法系以法官为重心，具有纠问程序的特点；英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，采用对抗式(也称抗辩式)程序，同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论(如有罪或无罪)，法官负责作做出法律上的具体结论，即判决。,此外，
13、两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。在近代资本主义法律制度中，两大法系之间的上述区别最为明显，自进入20世纪以来，由于各国之间的经济、政治和文化联系与交流加强，两大法系之间的互相借鉴也随之受到重视，因而它们之间的差别也开始缩小。不过，在总体上，两者所承袭的传统及各自存在样式和运行方式仍有重要的不同之处，汝些不同之处，在可以预见的未来期间是不可能完全消失的。,三、社会主义的法律制度(一)当代中国法律制度的产生与发展它的产生与发展，大致可以分为四个阶段。第一，孕育阶段。在新民主主义革命阶段，中国共产党领导下的革命根据地政权曾先后颁布过中华苏维埃共
14、和国宪法大纲、陕甘宁边区施政纲领和中国土地法大纲等法律文件。它们是获得局部解放的中国人民意志的体现，为后来的法制建设积累了经验，是中国社会主义法律制度的前身。,第二，确立阶段。在中华人民共和国成立前夕制定的中国人民政治协商会议共同纲领，预示着一个新的国家政权和法律制度即将形成。中华人民共和国成立后，中国共产党开始领导各族人民有步骤地实现从新民主主义到社会主义的转变，至1956年，我国对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造基本完成，社会主义制度正式确立起来，在这一期间，以宪法、婚姻法和其他一些单行法为基本内容的社会主义法律制度也相应得以确立，但数量有限，内容也比较简略。,第三，初期发展阶段
15、。这一阶段从社会主义制度正式确立到“文革”结束，经历了21年的时间。在头十年中，我国制定了一批单行条例、行政法规和地方法规，进一步加强了司法机构，法制建设步伐虽然较慢，但尚未出现大的起伏，但是，也存在着以党的政策代替法律和轻视法律的倾向。“文革”发生后，刚具简要框架的社会主义法制便受到了严重的破坏，政策和领导人的意志取代了法律而成为调整社会关系的主要力量，使整个国家处于一种不稳定的状态，社会主义建设事业和人民群众的切身利益受到严重损失，为法制建设提供了反面的沉痛教训。,第四，新时期发展阶段。党的十一届三中全会纠正了“文革”的错误，恢复了“实事求是”的马克思主义思想路线，从而迎来了中国法制迅速发
16、展的新时期。在党的“一个中心，两个基本点”的基本路线指引下，人民代表大会制度逐步健全和完善，司法组织和司法体制得到重建和充实，至1995年底，全国人大及其常委会共制定了280部法律，国务院制定了700多部行政性法规，地方权力机关制定了4000多部地方性法规，,立法速度倍增式加快，一个以宪法为基础的、具有中国特色的、相对比较完备的社会主义法律体系基本形成，有力地促进了经济建设和改革开放。1996年，党中央和全国人大确立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的法制建设战略方针，1997年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”。这是中国社会主义法制建设新的里程碑，对我国法制的进一步发展和完善
17、必将起到意义深远的巨大推动和指导作用。,(二)当代中国法律制度的本质当代中国法律制度属于社会主义历史类型，因此，它具有与其他法律制度根本不同的本质规定性。这种本质规定性主要体现在以下几个层面：第一，从阶级属性的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。,第二，从产生方式和存在方式的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。第三，从生产方式的层面上看，当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削、消除两极分化和实现共同富裕服
18、务。,第四，从社会作用的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。首先，我国法律制度是引导和保障社会主义市场经济建设顺利发展的权威性准则。其次，我国法律制度是引导和保障以社会主义民主政治为核心的政治文明，建设的权威性准则。再次，我国法律制度是引导和保障社会主义精神文明建设的权威性准则。,最后，我国法律制度还是引导和保障对外开放、维护和促进世界和平与发展的权威性准则。（三）当代中国法律制度的特征当代中国的法律制度与奴隶制、封建制和资本主义法律制度分别属于不同历史类型，同时，它还是具有中国特色的社会主义法律制度，这就决定了它具有
19、许多方面的特征，这些特征最主要的表现是以下几点：,第一，阶级性与人民性的统一。第二，国家意志与客观规律的统一。第三，权利确认与权利保障的统一。第四，强制实施与自觉遵守的统一。第五，一国与两制的统一。第六，国情与公理的统一。除了上述基本特征之外，当代中国法律制度还有一些比较重要的特征，例如，以具有中国特色的方式体现了自由与秩序的统一、公平与效率的统一、个人利益与社会利益的统一、竞争与合作的统一，等等。不过，这些特征都可以被看作前述基本特征在某一方面的具体表现。,第三节 法律继承,一、法律继承的概念法律继承是指新法、新的法律制度有选择地批判、吸收、继承、借鉴旧法中的合理因素，借以扩充、丰富新法的内
20、容、形式和意蕴。法律继承的最根本特征是“扬弃”，即既肯定又否定，既吸取又抛弃。二、法律继承的必要性三、法律继承的内容,第四节 法律移植,一、法律移植的概念法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸取、吸纳、摄取、植入、同化外国的法律，使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。二、法律移植的形式,第五节 法制现代化,一、法制现代化的含义（一）法的现代化的概念法制现代化是一个从人治社会到法治社会、从传统法制到现代法制的发展过程。在这一过程中，该国家和社会的法律制度以及法律运转机制都将发生重大的质的变化，其标志是法制更加适应发展着的和变化了的各种社会实践的需要，并且能够充分体现现代社会
21、的种种价值目标和价值需求。,（二）法制现代化的内容。法制现代化至少应当包括以下涵义：1.法制现代化是一个从传统型法制向现代型法制转化的历史过程。其转变的基本内容就是从传统的人治型的法律规则、法律实践和法律理念向现代的法治型法律规则、法律实践和法律理念转变的过程。2.法制现代化既是一个世界性的概念，又是一个民族性的概念，是一个共性和个性相结合的概念。3.法制现代化的概念具有一定的相对性。,二、法制现代化的目标法制现代化的目标具体包括：（一）法律规范体系的现代化法律规范体系的现代化是指成文法律规范作为中国法的系统的基本要素，不论在形式上还是内容上都应当体现当代法律文化发展中具有共性的有益成果。法律
22、规范的内容应当符合社会现代化发展的客观要求，在形式上应当符合明确、肯定、严谨的原则，为法律调整提供明确的、普遍的和具体的行为模式，从而有效的指导,社会生活的发展。法律规范体系的建构应力求做到门类齐全、结构严密、层次分明、和谐一致，使政治、经济、文化等领域的重大社会关系都能得到法律的调整，并使其规范化、制度化和有序化。（二）法律组织机构和法律设施的现代化法律组织机构和法律设施的现代化是指立法、执法、司法和法律监督的各种组织机构应当是完善的，不仅按照现代社会分工的专门化原则被赋予相应的职能，而且有严格的、规范化的工作程序，能够保证,实现法律的正常运转和执行，使法律在现实生活中得到实现。与此相联，法
23、律组织机构的现代化还包括法律职业者的现代化。大批经过专门法律教育和训练，具备了现代知识和法律职业素质的职业法律工作者是法律组织机构发生作用的实际保证。法律设施的现代化是指应当将现代科学技术成果应用于法律创制和实施的过程，这对于提高立法的质量，提高法律操作的水平，保证法律调整的效率都具有重要意义。,（三）法律原则精神的现代化如果说规范的现代化和机构、设施的现代化是法制现代化的外在目标，法律精神的现代化，如民主、平等、权力制约等原则就是法制现代化的内在要求。它指导、渗透在法律制定、实施的各个场合，是法制现代化内在的决定性因素。（四）社会成员法律意识的现代化社会成员法律意识的现代化是指在一个社会中，
24、大多数社会成员对法律所维护的价值观持认同的态度，对法律的权威和重要,性有充分的认识，他们不仅了解与自身日常生活相关的基本知识，而且具有遵守法律、依法积极行使政治生活、经济生活和其他社会生活权利和自觉履行义务的良好意识和习惯。广大社会成员的法律意识水平是一个社会中法律要求能否顺利实现的内在动因。三、当代中国法的现代化的目标依法治国，建设社会主义法治国家法制现代化必须根据本国的国情并总结本国经验出发。法的现代化目标只有与本国实际结合起来才能顺利地实现。,拓展内容,原始社会的社会规范体现了（C D）。A.氏族部落领袖的利益B.氏族部落领袖的意志C.全体氏族成员的共同利益D.全体氏族成员的意志,拓展内
25、容,原始社会社会规范的实施依靠(ABC)。A.氏族部落领袖的威信 B.社会舆论 C.人们的自觉遵守D.氏族部落的强制力,拓展内容,奴隶社会和封建社会的法制（ACD）。A.与近现代意义的民主的法制有着根本的区别B.与近现代意义的民主的法制并无根本的区别C.是人治之下的一种法律统治形式D.是专制的法制,拓展内容,与以往私有制社会法律相比，资本主义社会的法律具有以下特征（ABCD）。A.维护资本主义私有制 B.维护资产阶级的自由、平等C.维护代议制政府 D.维护资产阶级专政,拓展内容,法的历史类型是根据(B D)所做的分类A.法所体现的历史传统 B.法所体现的阶级意志C.法所表现的文化传统D.法据以产生和赖以存在的经济基础的性质,拓展内容,进入20世纪后，资本主义法(ACD)。A.出现了“社会化”趋势B.本质发生改变C.对财产所有权有所限制D.本质未发生改变,思考题：1法律起源的一般规律是什么？2法律与原始习惯之间的区别何在？3法律继承是什么？4法律移植是什么？5什么是法律现代化？怎样理解法律现代化？,
