合同法中的若干疑难问题.ppt

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1、第七章 合同法律制度,通过本章的学习，掌握合同订立的形式、合同的主要条款、缔约过失责任，合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同，合同履行的规则，合同担保的方式，合同的变更、转让，合同的权利义务终止、合同的违约责任,第一节 合同法概述,合同的概念和特征 合同的分类 合同法的合同法的概念和适用范围 合同法的基本原则,一、合同的概念和特征,（一）合同的概念 合同法第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”,（二）合同的特征 1、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。2、合同是双方法律行为。3、合同是设

2、立、变更、终止民事权利义务关系的协议。4、合同的主体是自然人、法人、其他组织。,二、合同的分类,（一）单务合同和双务合同 根据合同双方当事人是否互负义务 单务合同是只有一方当事人负有义务，另一方当事人享有权利的合同。双务合同是双方相互都负有义务的合同。区分的意义：1.义务履行的顺序不同，是否适用履行中的抗辩权。2.风险负担不同。3.因一方当事人的过错致使合同不能履行时的后果不同。,（二）有偿合同和无偿合同 根据双方当事人是否因给付代价而获得利益 有偿合同是双方当事人都因向对方给付代价而获得相应利益的合同。无偿合同是一方向对方给付代价而不取得利益的合同。区分的意义：1、主体要求不同。2、有利于确

3、定合同当事人不同的权利义务及违约责任的大小。3、返还的义务不同,（三）诺成合同和实践合同 根据合同成立或生效是否以标的物的交付为要件 诺成合同是指双方当事人意思表示一致即告合同成立且生效，又叫不要物合同。实践合同是除双方当事人意思表示一致外，尚需以标的物的交付作为合同成立生效要件的合同。区分的意义：合同成立或生效的时间不同。,（四）要式合同和不要式合同 根据合同的成立或生效是否需要采用特定的形式和履行特定手续 要式合同是指法律规定合同必须具备一定的形式和手续的才能成立或生效的合同。不要式合同是指法律没有规定需要具备一定的形式和手续才能成立或生效的合同。区分的意义：合同成立或生效的条件不同。,（

4、五）主合同和从合同 根据合同能否独立存在 主合同是能够独立存在的合同。从合同是依附于主合同才能存在的合同。区分的意义：从合同以主合同存在为前提，主合同的变更或消灭，从合同也变更或消灭。,（六）有名合同和无名合同 根据合同在法律上有无名称 有名合同是法律上已经赋予一定名称的合同，又叫典型合同。我国合同法分则中规定了15种有名合同。无名合同是法律上没有赋予一定名称的合同，又叫非典型合同。区分的意义：有名合同直接适用法律的规定，无名合同适用合同法总则的规定，并参照或其他法律规定。,（七）为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同 根据订立的合同是为谁的利益 为自己订立的合同是仅仅由订约当事人享有合同权

5、利和直接取得利益的合同，又称为利己合同。为第三人利益订立的合同是订约的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同，又称为利他合同。区分的意义：1、明确缔约目的的不同 2、合同的效力范围不同,三、合同法概述,（一）合同法的概念 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。,（二）合同法的适用范围 1、合同法的适用范围：（1）适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议（2）适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同（3）适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也

6、包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。,2、合同法的排除适用范围：（1）政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法（2）法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，不适用合同法（3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，不适用合同法。,三、合同法的基本原则,（一）合同自由原则（二）平等原则（三）公平原则（四）诚实信用原则（五）合法原则（六）合同约束力原则,第二节 合同的订立,合同订立的概述合同订立的程序合同成立的时间和地点 缔约过失责任,一、合同订立的概述,（一）合同订立的概念 合同的订立是指两个或两个以上的当事人，

7、为设立、变更、终止相互之间的民事权利义务关系进行协商促成合意的民事行为。,（二）合同订立当事人的主体资格,1、合同当事人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，但都应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2、法人的行为能力就和他的权利能力是一致的，而且法人的行为能力范围就是营业执照的业务范围,（三）合同的形式,合同的形式又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外在的表现或载体。1、口头形式 2、书面形式 3、其他形式,（四）合同的内容,合同的内容是对当事人权利义务的具体规定。合同的内容是合同的核心，使双方履行合同的依据。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称

8、或姓名和住所；（2）标的；（3）数量和质量；（4）价款或酬金；（5）履行期限、地点和方式；（6）违约责任；（7）解决争议的方法。,（五）格式条款,1、格式条款的概念 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,2、格式条款的特征（1）从形式上看，格式条款合同可用不同的，但必须是明确的书面形式来表达。（2）从主体上看，提供格式条款的当事人和对方在法律地位上是平等的，但其经济地位则是不平等的。（3）从内容看，格式条款不允许协商，其规定的权利义务是定型化的，仅供重使用。（4）从性质上看，格式条款是一种特殊的合同条款。,3、合同法对格式条款的规制（1）规定提供方的一般义

9、务，确立了保护相对人的原则（2）规定了格式条款无效的情形 提供格式条款的一方免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。格式条款具有造成对方人身伤害的免责条款；有因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。（3）确立了格式条款的解释规则,二、合同订立的程序,合同法第13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”,（一）要约 1、要约的概念 要约是指希望和他人订立合同的意思表示.,2、要约的条件（1）要约必须是特定人的意思表示。（2）要约必须是向受约人发出的意思表示。（3）要约的内容具体确定，足以构成一个合同的内容。（4）经受要约人承诺，要约人即受要约约束。不得擅自变更或者撤销。

10、,3、要约邀请 要约邀请是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。,4.要约的生效 要约到达受要约人时生效，即到达主义。（1）合同法规定了部分特别要约的生效：口头形式自对方了解要约内容始生效 书面形式自到达受要约人时生效,采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（2）要约的法律效力表现在两方面 对要约人的形式拘束力 对受要约人的实质拘束力,5.要约的撤回与撤销(1)要约撤回 要约撤回是指要约人在要约生

11、效前，取消要约的意思表示。但撤回要约的通知应当先于或与要约同时到达受要约人。,(2)要约撤销 要约撤销是指要约生效后，要约人取消要约使其效力归于消灭。但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。要约可以撤销。但有下列情形之一的，要约不得撤销：1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。,6.要约的失效 根据合同法第20条，要约失效的原因主要有以下几种：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,（二）承诺

12、,1、承诺的概念 合同法第21条 承诺是指受要约人同意要约的意思表示。,2、承诺的条件（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2）承诺必须在规定期限内达到要约人。（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。（4）承诺的方式符合要约的要求。,3、承诺的生效（到达主义）合同法第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”,4、承诺撤回 承诺撤回是指承诺人在承诺发出之后，承诺生效之前，通知要约人收回承诺，以阻止承诺生效的行为。合同法第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”,5、承

13、诺的期限。（l）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（3）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。,（4）承诺迟延 是指受要约人所作承诺未在承诺期限内到达要约人。它包括两种情况：1）逾期承诺：是指受要约人在承诺期限届满后发出承诺而使承诺迟延。2）承诺迟到：是指受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他原因而使承诺迟到。,三、合同成立的时间和地点,（一）合同成立的时间 1、合同自承诺生效时成立 根据合同法的规定，在一般情况下，承

14、诺生效时合同成立。2、合同书形式的合同成立时间 当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。3、确认书的合同成立时间 采用信件等订立的，可以合同成立之前，即作出承诺之前，要求签订确认书。签订合同确认书的时间为合同成立的时间。4、实际履行与合同成立,（二）合同成立的地点 1、承诺生效的地点为合同成立的地点 2、当事人采取合同书、确认书形式订立合同的，最后双方签字或盖章的地点为合同成立的地点 3、合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，已完成合同约定形式和法定形式的地点为合同成立的地点。4、合同当事人对合同地点有特别约定的，其约定的地点为合同成立的地点。,四、缔约过

15、失责任,（一）缔约过失责任的概念和特征 缔约过失责任是指当事人在订立合同的过程中，违反依诚实信用原则，未履行的先合同义务，而造成对方信赖利益损失时所应当承担的赔偿责任。（二）缔约过失责任的主要类型 1、假借订立合同，恶意进行磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3、其他违背诚实信用原则的行为 4、违反保密义务。,第三节 合同的效力,合同效力的概述 合同生效要件 效力待定合同 无效合同 可变更、可撤销合同 合同被确认无效或被撤销的法律后果,一、合同效力的概述,（一）合同效力的概念 合同的效力即合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律约束力。（二）合同的

16、效力和合同成立的区别 1、两者的概念和性质不同；2、两者的要件不同 3、区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷,二、合同生效要件,（一）行为人具有相应的民事行为能力（二）意思表示真实（三）内容不违反法律和社会公共利益（四）形式合法,三、效力待定的合同,效力待定的合同是指合同成立时是否发生效力还不能确定，有待于其他行为才能使它确定的合同。（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（二）无权代理人代订的合同（三）无权处分合同,四、无效合同,（一）无效合同的概念和特征 无效合同是指欠缺合同的生效要件，虽已成立，却不能依当事人意思发生法律效力的合同。又称绝对无效合同。无效合同具有以下特征：1、无效合

17、同自合同成立时起就不具有法律效力，即自始无效。2、无效合同是确定的不发生效力的合同 3、无效合同是当然的绝对不能发生效力的合同。,（二）无效合同的种类 合同法第52条 1.一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同 2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 3.以合法形式掩盖非法目的的合同 4.损害社会公共利益的合同 5.违反法律、行政法规的强行性规定的合同,五、可变更、可撤销的合同,（一）可变更、可撤销合同的概念及特征 可变更、可撤销合同是指因意思表示有缺陷，当事人一方享有变更权或撤销权，使合同予以变更或撤销的合同。它具有以下特征：1、可撤销合同的发生事由是因当事人的意思表示有缺

18、陷。2、只有有撤销权的当事人有权主张无效或变更，其他任何人不能主张合同无效。3、在合同成立后、被撤销前是有效的，只有在撤销权人行使撤销权后，才溯及到成立时起无效。,（二）可撤销合同的种类 1、重大误解 2、显失公平 3、一方以欺诈、胁迫、乘人之危迫使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同,（三）撤销权和变更权的行使 1.撤销权人应当向法院或者仲裁机关主张撤销权的行使。2.撤销权的行使应当在撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，超过期限的，撤销权消灭。3.当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,六、合同被确认无效或被撤销的法律后果,（一）返还财产（二）赔偿损失（三）收归国家所

19、有或返还集体、第三人,第四节 合同的履行,合同履行的概念 合同履行的原则 合同约定不明的履行规则 合同履行中的抗辩权 合同的保全,一、合同履行的概念,合同的履行是债务人按照合同的约定或法律的规定，全面、适当、正确地履行自己所承担的义务。,二、合同履行的原则,（一）全面履行原则（二）诚实信用原则（三）经济合理原则（四）实际履行原则（五）情事变更原则,三、合同约定不明的履行规则,（一）当事人协议补充（二）按照合同有关条款或交易习惯确定（三）法定补充（四）执行政府定价或指导价合同的履行,（一）当事人协议补充 合同法第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不

20、明确的，可以协议补充。,（二）按照合同有关条款或交易习惯确定 合同法第61条后段规定的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”,（三）法定补充,合同法第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：1.质量要求不明确，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2.价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。,3.履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地

21、履行。4.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,（四）执行政府定价或指导价合同的履行 1、双方当事人均按期履行合同的，在履行中遇到政府定价或指导价作调整时，应按交付时的政府定价或指导价计价，即按新价格执行：交付货物时，货物提价的，按已提高的价格执行；降价的，按已降低的价格执行。,2、当事人逾期交付标的物的，标的物的政府定价或指导价提高时，按原定的价格即原价格执行；价格降低时，按已降低的价格即新价格执行。,3、当事人逾期提取标的物或逾期付

22、款的，标的物的政府定价或指导价提高时，按已提高的价格即新价格执行；价格降低时，按原定的价格即原价格执行。,四、双务合同履行中的抗辩权,（一）双务合同履行中的抗辩权概念 双务合同履行中的抗辩权是指双务合同的一方当事人在法定条件下对抗另一方当事人的请求权，拒绝履行债务的权利。,（二）同时履行抗辩权 合同法第66条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”,（三）先履行抗辩权 合同法第67条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一

23、方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”,（四）不安抗辩权 合同法第68条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”,合同法第69条规定，“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”,五、合同的保全,（一）合同保全

24、的概念 合同保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对合同关系之外的第三人所采取的保护债权的一种法律措施。包括代位权和撤销权。,（二）债权人的代位权 1、概念 债权人代位权，是指在债务人行使债权时发生懈怠而对债权人造成损害的，债权人以自己的名义代债务人行使其债权的权利。,2、特征（1）代位权是债权人代替债务人向次债务人（次债务人即债务人的债务人，而此前更多的是把债务人的债务人叫做第三人）主张权利。（2）代位权是一种法定的权利。（3）代位权是债权人以自己的名义行使债权人的权利。（4）代位权是通过债权人向法院请求的方式行使的。,3、构成要件（1）债权人与债务人之间存在合法的债权债务关

25、系（2）债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害（3）债务人的债权已到期（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权,4、行使和效力（1）债权人必须以自己的名义行使代位权。（2）代位权应当通过诉讼形式行使。（3）代位权行使的范围应当以债权人的债权为限。（4）次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。（5）债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。,（三）债权人的撤销权 1、概念 撤销权又叫废罢诉权，是指债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的权利。,2、构成要件（1）债权人对债务人存在有效的债权（2）债务人

26、实施了一定的处分财产的行为（3）债务人的行为有害于债权（4）债务人与第三人进行有偿转让行为都具有恶意（5）债权人行使撤销权应以其债权为限（6）撤销权应在法定期间内行使,第五节 合同的担保,合同担保的概述 合同的保证 合同的抵押,一、合同担保的概述,（一）概念和特征 合同担保，合同的担保，是指根据法律规定或者合同约定，合同双方当事人为保障合同切实履行所采取的具有法律约束力的措施。担保分为保证、抵押、质押、留置、定金。合同担保具有以下特征：1、从属性 2、补充性 3、相对独立性。,（二）合同担保的种类 1、典型担保与非典型担保 2、约定担保与法定担保 3、人的担保与物的担保,二、保证,（一）保证的

27、概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务承担责任的行为。（二）保证人的资格 根据（担保法）的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。1.国家机关不得为保证人。2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。,（三）保证方式 1、连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带保证责任具有从属性，但不具有补充性。如果在保证合同中，没有约定是连带责任保证，还是一般保证，就推定承担的是连带责任保证。,2、一般保证 当事人在保证

28、合同中约定，当债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权。,（四）保证责任 1、保证责任的范围 当事人在约定的范围内承担保证责任，没有约定保证责任的，保证人对全部的债务承担责任。保证担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2、保证责任的期间（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如六个月届满债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。,（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。（3）保证人依法

29、就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。,三、抵押,（一）抵押的概念 抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有而将该财产作为债权担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,（二）抵押物的范围 担保法第34条 1、可以抵押的财产：（1）抵押人所有的或依法有权处分的机器、交通工具和其他财产（2）抵押人依法有权处分的国有土地使用权（3）抵押人所有的房屋或其他地上定作物（4）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权,2.

30、不得抵押的财产：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。(7)根据担保法解释规定，以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的、抵押无效。,（三）抵押合同和抵押物登记-(要式合同)1、抵押合同 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。（l）订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但该内容无效不

31、影响其他部分内容的效力。（2）抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。,（3）抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出抵押物实现价值的部分债权不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可再次抵押。（4）当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。同日登记的（含在不同的法定登记部门登记的），视为顺序相同。,2、抵押物的登记 根据抵押物的不同，办理登记的部门不同。1）当事人以下列财产进行

32、抵押的，应当办理抵押物登记：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门（4）以航空器、船舶、车辆抵押，为运输工具的登记部门（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门,2）当事人对以上述财产以外的财产抵押的，可自愿办理登记。是否办理抵押物登记，不影响抵押合同的生效，抵押合同自签订之日起生效。（1）当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。（2）当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。（3）抵

33、押人再次设置抵押并办理登记，经登记的抵押权人将优先于发生时间在前的未登记的抵押权人受偿。,（四）抵押担保的范围 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。,（五）抵押担保的效力 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。1、抵押人对抵押物的处分受到限制 2、抵押权人有权保全抵押权 3、抵押权人有抵押物孳息的收取权 4、抵押权人对抵押权的处分,（六）抵押物的转让 1、在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通

34、知抵押权人或者末告知受让人的，转让行为无效。2、转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。,第五节 合同的担保,合同的质押 合同的留置 合同的定金,一、质押,（一）质押的概念 质押是指债务人或者第三人转移其财产的占有给债权人以供作债权担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以出质财产的价值优先受偿。,（二）动产质押 1、动产质押的概念 动产质押是指债务人或者第三人移交动产的占有给债权人以作为债权担保的行为。,2、质权人的权利和义务(1)债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三

35、人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。,(2)质押合同应当以书面形式订立。质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，其质权不能对抗第三人。出质人以间接占有财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。,(3)因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。(4)质押的财产约定不明，或约定的出质财产与实际移交的不一致，以实际交付占有的财产为准。动产质权的效力及于质物的从物。但从物未随质物移

36、交质权人占有的，不及于从物。(5)质权人负有保管质物的义务。,（二）权利质押 1、权利质押的概念 权利质押是指以所有权、用益物权以外的财产权利为质押财产用以担保债权的行为。,2、权利质押的范围 下列财产权利可以质押：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(2)依法可以转让的股份、股票；(3)依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权；(4)依法可以质押的其他权利。,3、质押合同的生效 质押合同自质物移交于质权人占有时或权利凭证交付之日起生效。（1）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。（2）上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登

37、记机构办理出质登记之日生效；,（3）非上市公司或有限责任公司的股份出质的，自股份出质记载于股东名册之日起生效。（4）以股票、商标专用权以及专利权、著作权中的财产权出质的应向有关部门办理出质登记，合同自登记之日生效。,二、留置,(一)留置的含义 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,（二）留置的成立条件 留置权的发生须具有以下条件：第一，须债权人按照合同的约定占有债务人的动产。第二，须债权人的债权与债务人的债务是基于同一合同发生的。第三，须债务人未按照合同的约定履行债务。第四

38、，须留置财产不违反双方的约定并符合法律规定。,（三）留置权的效力 1、留置担保的范围 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。,2.留置权的行使 债权人与债务人应当在合同中约定,在债务履行期限届满，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行。合同中未约定的,债权人留置财产后，债权人留置财产后,应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行。,3.留置权的消灭（1）债权消灭或者留置权实现（2）债务人另行提供担保并被债权人接受（3）留置物占有的丧失（4）留置物灭失,三、定金,（一）定金的概念和种类 定金是当事人一方于合同未履行前，为了证

39、明合同的成立和保证合同的履行，在应支付的规定数额内，预先支付一定金额的款项作为债权的担保。定金可分为以下几种：1、立约定金 2、成约定金 3、证约定金 4、违约定金 5、解约定金,（二）定金与预付款 定金具有价金的预先给付性，但不同于预付款。两者的差别主要在于：1、作用不同。2、适用对象不同。3、法律后果不同。,（三）定金的规则 1、因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。,2

40、.定金应当以书面形式约定。另外，定金要以书面形式订立，不是从通知日起生效，定金合同效力是从实际交付定金之日起产生。3.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。,4、实际交付定金多于或少于约定的，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受的，定金合同不生效。5、当事人约定以交付定金作主合同成立或生效要件的，未支付定金，但主合同已履行或已履行主要部分，不影响主合同的成立或生效。6、定金是合同担保的一种形式，同时也是承担违约责任的一种方法。,第六节 合同的变更、转让和终止,合同的变更 合同的转让 合同的

41、终止,一、合同的变更,(一)合同变更的含义 合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。后者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。这里仅讨论合同内容的变更。,（二）合同变更的类型 合同的变更，从原因与程序上着眼，在我国法上有以下类型：1、基于法律的直接 规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务；2、在合同因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同；,3、在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更

42、合同，法院依职权裁决变更合同；4、当事人各方协商同意变更合同；5、形成权人行使形成权使合同变更,(三)合同变更的条件 1、原已存在着合同关系。2、合同内容发生变化。3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决,有时依形成权人的意思表示。4、须遵守法律要求的方式。,（四）合同的变更效力 1、合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。2、合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。3、合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外.,二、合同转让,(一)合同转让概述 合同的转让即合同主体的变更，是合同权利义务的转

43、让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让。,（二）合同权利的转让 1、合同权利转让的概念 合同权利的转让，是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。2、合同权利转让的有效条件（1）必须存在有效的债权。（2）被让与的债权必须具有可让与性。（3）让与人和受让人必须就债权的转让意思表示一致。,（三）合同义务的转让 1、合同义务转让的含义和方式 合同义务的转让是指在不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人。可分为合同义务的部分转让和合同义务的全部转让。2、合同义

44、务转让的有效条件（1）须经债权人同意。（2）须转让的合同义务有效存在并具有可让与性。（3）法律、行政法规规定转让义务应当办理批准、登记等手续的，应办理批准、登记等手续。,3、合同义务转让的效力（1）承受人在受移转的债务范围内承担债务，成为新债务人，原债务人不再承担已移转的债务。（2）新债务人取得原债务人享有的抗辩权。（3）主债务的从债务一并由新债务人承担。,（四）合同权利义务的概括转让 1、合同权利义务概括转让的含义 合同权利义务概括转让是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。,2、类型（1）合同承受。又叫合同承担，是指合同关系一方当事人

45、将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人，由其在移转范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务。（2）合同权利义务的法定概括转让 合同的法定概括转让主要有两种情形：1）因继承而发生的 2）因法人的分立、合并而发生的,三、合同终止,（一）合同终止的概念 合同终止又称为合同的消灭，是指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。（二）合同终止的效力 1、合同当事人间的权利义务消灭。2、债权的担保及其他从属的权利及义务消灭。3、负债字据的返还。4、合同终止后的附随义务。5、合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力。,（三）清偿 1、清偿的概念 清偿是指债务人按照合同约定向债权人履行

46、义务，实现债的目的的行为。以下情况也属于合同按照约定履行：（1）当事人约定的第三人按照合同内容履行；（2）债务人同意以他种给付代替合同原定给付；代物清偿（3）当事人之外的第三人接受履行,（四）合同解除 1、合同解除的概念和特征 合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商或法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。,2、合同解除的种类（1）协议解除 协议解除又可以分为：协商解除，当事人协商一致，可以解除合同。分为事前协商解除、事后协商解除。约定解除权，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。,（2）法定解除 合同法规定：有

47、下列情形之一，当事人可以解除合同：1）因不可抗力不能实现合同目的 2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 5）法律规定的其他情形,（五）抵销 1、抵销的概念和种类 抵销是指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。2、抵销的种类 法定抵销、合意抵销。,（六）提存 1、提存的概念 提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。,2、提存的条件(

48、1)提存主体合格。(2)提存的合同之债有效且已届履行期。(3)提存的原因合法。,提存的原因合法 根据合同法第101条的规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以依法办理提存：1、债权人无正当理由拒绝受领。2、债权人下落不明。3、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。4、法律规定的其他情形。,3、提存发生以下效力：（1）在债务人与债权人之间。（2）在提存人与提存机关之间。（3）在提存机关与提存受领人之间。,（七）免除 1、债务免除的概念和性质 免除是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止合同权利义务的意思表示。债务免除是的单方行为、无因行为、无偿行为、不要式行为。2、债务免

49、除的成立条件,（1）免除的意思表示应向债务人作出，从该意思表示到达债务人时起生效，债权人向第三人而不是向债务人或其代理人作出免除的意思表示的，不发生免除的效力（2）债权人必须有处分能力，对于法律禁止抛弃的债权，债权人免除债务的意思表示无效（3）不应损害第三人利益，免除债务会损害第三人利益的，债权人不能免除。,（八）混同 1、混同的概念 混同是指债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实。2、混同的原因（1）概括承受（2）特定承受,第七节 违约责任,违约责任的概念及特征 违约责任的归责原则 违约责任构成要件违约责任的承担形式 违约责任与侵权责任的关系,一、违约责任的概念及特征,（一）违约责任的

50、概念 违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任.,（二）违约责任的特征：1、违约责任是一种财产责任，是民事责任的一种形式。2、违约责任具有相对性。3、违约责任具有任意性。4、违约责任是合同当事人不履行债务时产生的民事责 任。5、违约责任具有补偿性和制裁性双重属性,二、违约责任的归责原则,（一）违约责任归责原则的概念 违约责任的归责原则是确定违约方的违约责任的根据或准则。（二）我国合同法中的违约责任的归责原则 根据合同法的规定，对于不同的违约纠纷应当适用严格责任原则、过错责任原则来处理。我国实行以严格责任原则为主导，以过错责任原则为补充的归责原则体系。,1