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1、法律适用,（教材对应内容：第七-十六章）第三部分“一般问题”讲的是法律适用过程中的一般技术问题，这一部分讲具体的法律适用规则即冲突规则，是国际私法的核心规则。,法律适用,方法：法律适用或法律选择即准据法的确定，国际私法借助连接点完成这一任务。因此，法律适用主要是连接点的选择问题，这是基本的方法。选择连接点考虑的因素有：问题与法域联系的实质联系；法律适用的可预期性和灵活性；等等。,一、自然人,（教材对应内容：第七章第一节）国际私法主体与民法主体没有不同，因此不再单独讲第五章（国际私法主体）。国家和国际组织作为民事主体的特殊性，是因为它们在国际法上享有豁免权（immunity），需从国际公法的角度
2、考虑。,一、自然人,案例 法国人皮埃尔20岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购销合同。合同签订后，原料的价格在国际市场上大涨，皮埃尔没有履行合同。中国甲公司在中国法院提起诉讼，请求法院判令皮埃尔承担违约责任。皮埃尔答辩称，法国法律规定的成年人年龄为21岁，签订合同时他20岁，属未成年人，不具有完全行为能力，因此不应承担责任。问题：皮埃尔是否应当承担违约责任？为什么？,一、自然人,（一）概述 自然人（natural person）的法律适用是指自然人的权利能力和行为能力的法律适用，即自然人属人法（personal law）的确定问题，相应涉及到涉外失踪和死亡宣告的管辖及法律适用。,一、自然人,（
3、二）自然人属人法的连接点（教材相关内容：第五章第一节）自然人属人法的可能连接点:国籍nationality住所 domicile 居所 residence 惯常居所 habitual residence法院地 forum行为地 place of act,一、自然人,1、自然人国籍及其冲突（1）概述 国籍（nationality）是个人与一国之间的法律联系：国家依国籍区分本国人与外国人，据此对本国人进行属人管辖和保护；个人依国籍接受本国管辖，享受公民权利并承担公民义务。,一、自然人,在国际公法上，一国是否给予某人国籍完全是其主权范围内的事情，一般根据血统、出生地或其他条件确定。当不同国家对国籍的
4、取得、丧失或恢复设定不同条件时，可能产生以下情况：一个人同时具有两个或两个以上国籍（国籍的积极冲突）；一个人不具有任何一国国籍（国籍的消极冲突）。,一、自然人,注意：虽然在国际公法和国际私法上国籍冲突都是重要问题，但二者的关注重点不同：国际公法上考虑消除双重国籍或无国籍现象，主要是为了确保个人得到本国的外交保护；国际私法考虑国籍主要是为了解决法律冲突即确定自然人的属人法。,一、自然人,（2）自然人国籍冲突的产生原因各国国籍法的冲突自然国籍的取得方式：原始取得（血统主义、出生地主义、混合制）继受取得（归化、婚姻、收养、领土合并或割让）自然人国籍的丧失方式：自愿丧失（申请出籍、双重国籍时选择一个而
5、放弃一个）非自愿丧失（由于婚姻、收养、入籍而自动丧失原国籍）,一、自然人,（3）中国国籍的取得与丧失：国籍法第4条：父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。中国血统+中国出生=中国国籍第5条：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。中国血统+外国出生=中国国籍（血统为主）但是：父母定居国外+出生时有外国国籍=无中国国籍（适当考虑出生地，不承认双重国籍）,一、自然人,第6条：父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。父母（无国籍+中国定居）+本人中国出生=中国
6、国籍第8条：申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍。不承认双重国籍第9条：申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。,一、自然人,（4）中国关于自然人国籍冲突的规则 涉外民事关系法律适用法第十九条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。解读：国籍积极冲突，先适用经常居所地国法，后适用最密切联系地国法；国籍消极冲突，适用经常居所地国法。,一、自然人,2、自然人住所（domicile）及其冲突（1）概
7、述 住所，顾名思义是指居住场所，或者是合法的或法律意义上的居住地，但各国对于这一术语的界定各不相同。各国对于住所的认定标准不同，导致有些自然人有两个以上住所（积极冲突）或者没有住所（消极冲突）的情况，这给法律适用带来麻烦。,一、自然人,（2）跟住所相关的概念 居所（residence)居所是暂时或客居的地方，相比之下住所是常住的地方。在认定居所时，不要求有常住的意思，只要求居住事实。2010年涉外民事关系法律适用法使用了居所概念。,一、自然人,惯常居所(habitual residence)海牙国际私法会议最早使用，现在使用越来越广泛。与住所的区别只是不要求久居的意思。民法通则使用的“经常居住
8、地”和涉外民事关系法律适用法使用的“经常居所地”，与惯常居所同意。,一、自然人,（3）中国关于自然人住所的相关规定立法：涉外民事关系法律适用法第二十条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。,一、自然人,3、国籍与住所作为自然人属人法标志的比较 关于属人法连接点，各国存在住所和国籍两种选择。（1）历史演变中世纪时，住所地法（lex domicilii）；民族国家兴起后，欧陆国家转向本国法(lex patriae)；战后欧陆国家重新重视住所地法，但不再强调久居的意思，惯常住所地法得到更多采用。中国民法通则以来的国际立法，也体现了这一趋势。,一、自然人,（2）利
9、弊分析 国籍：比住所稳定，不经新国籍国同意，国籍无法改变；比住所容易确定，入籍必须有正式行为，不依赖于当事人的主观意志。,一、自然人,（2）利弊分析住所：与表明一个人政治身份和效忠国家的国籍相比，住所作为生活中心的家庭所在地，表明一个人的民事身份，更适合作为适用私法的连接因素；通过变更住所的个人行为变更属人法，比需要正式手续的国籍变更更加自由；住所标准尤其适合复合法域国家，如美国等。,一、自然人,（三）自然人权利能力的法律适用1、概述 民法上的权利能力(capacity for rights)是自然人享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，始于出生，终于死亡，是自然人参与民事法律关系的前提条件
10、。,一、自然人,2、自然人权利能力的法律冲突 虽然各国法律都规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但对于出生和死亡时间的认定标准不同，因而发生权利能力的法律冲突。,一、自然人,（1）开始（出生）时间的冲突 各国对于出生有阵痛、露头、独立呼吸、出生完成和存活等多种认定标准，造成权利能力的法律冲突。中国法律没对出生时间做具体规定，一般采用医学上的出生标准，即要具备两个条件：一是完全与母体分离，二是与母体分离时是活体。,一、自然人,（2）终止（死亡）时间的冲突 这源自各国对自然人“死亡”时间的不同规定，可分为自然死亡和宣告死亡。,一、自然人,自然死亡 各国的认定标准有停止呼吸、心脏停止跳动和脑电波
11、消失等。自然人死亡涉及婚姻关系的终止、遗产继承的开始以及债务清偿等问题，特别是在互有继承关系的多人在同一事件中死亡且不能确定死亡时间的情况下，需要推定死亡的先后顺序才能厘清继承关系。各国民法对此采取的对策存在差异，导致法律冲突。,一、自然人,宣告死亡 宣告死亡和宣告失踪有密切的联系。各国关于宣告死亡的认定标准比自然死亡更复杂，更可能产生法律冲突。这体现在：有的国家既有宣告失踪也有宣告死亡制度，如中国；有的国家只有宣告失踪制度或只有宣告死亡制度。宣告失踪或死亡的时间不同。失踪或死亡宣告的生效日期不同。宣告失踪和宣告死亡的实际法律后果不同。,一、自然人,3、自然人权利能力的法律适用（冲突规则）（1
12、）概述 对于权利能力的法律冲突，一般采取三种解决办法。适用相关法律关系准据法所属法域的法律 理由是权利能力附属于其他的民事法律关系，因而在准据法上的适用上应遵循相关法律关系的准据法。这忽略了权利能力问题的独立性，极少被采用。,一、自然人,适用法院地法 理由是权利能力涉及法院地的公共利益，应适用法院地法律。但这容易导致择地行诉（forum shopping），不利于法律关系的稳定。适用当事人属人法 这是得到普遍认可的解决方法，但各国对于属人法的理解存在差异：有些国家主张属人法是本国（国籍国）法律；有些国家认为属人法指住所地法。,一、自然人,（2）中国的现行规则 这些规则见于2010年涉外民事关系
13、法律适用法。第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。,一、自然人,（四）自然人行为能力的法律适用1、概述 民法上的自然人行为能力，指自然人通过自己的行为从事民事活动，参与民事关系，并取得民事权利和承担民事义务的能力。自然人权利能力始于出生终于死亡，而行为能力并不是每个自然人都具备的。各国一般从年龄和智力状态两个方面规定自然人行为能力的取得条件，但标准各不相同，由此造成行为能力的法律冲突。,一、自然人,2、自然人行为能力的法律适用 一般原则：自然人行为能力依当事人属人法解决。但各国在属人法是住所地法还是本国（国籍国）法的问题上存在
14、分歧。例外规则：依属人法无行为能力，但依行为地法有行为能力的，依行为地法。这是为了保护交易安全。,一、自然人,3、中国的现行规则（1）一般规则 2010年涉外民事关系法律适用法第十二条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。解读：以适用经常居所地法为原则。以适用行为地法为例外（交易安全），但不及于身份行为。,一、自然人,（2）特别规则 1995年票据法第九十六条 票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能
15、力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。解读：原则上适用本国（国籍国）法，是过去的属人法认定规则；如果与2010年涉外民事关系法律适用法的适用发生冲突，以谁为准？,一、自然人,开头的案例。,二、法人,（教材对应内容：第七章第二节）案例 马克是在某国登记注册的甲公司的总经理。在中国旅行时看中一种玉器饰物，便以甲公司名义与当地乙公司签订合1000套玉器饰物的合同。后因资金问题，马克反悔，便以玉器是某国国家专卖物品，甲公司不具有经营玉器的行为能力为由，主张合同无效。问题：马克的主张是否成立？为什么？,二、法人,（一）概述 法人（legal person or j
16、uridical person）是依法设立的，有一定组织机构和独立财产，能以自己的名义享受民事权利和承担民事义务的社会组织，即法律拟制的人。既然法人是法律主体，同样也会面临类似自然人的冲突问题。例如，依何国法律认定法人有效存在，法人的权利能力和行为能力，法人与其成员的关系，以及法人的破产、解散条件。,二、法人,（二）法人权利能力和行为能力的法律适用 法人的权利能力和行为能力基本依其属人法解决，但各国对于法人属人法有不同的规定。,二、法人,1、适用法人本国（国籍国）法各国对于法人是否有国籍有不同的认识；认为法人有国籍的国家，对于如何认定国籍也有不同认识，认定依据有：登记地；成员（股东）国籍；住所
17、地等。2、适用法人住所地法 但各国对于如何认定法人住所也有不同认识，认定依据有：主要营业地；控制或管理中心所在地（董事会或股东会的召开地）；章程规定的办事机构所在地等。,二、法人,3、中国的现行规则（1）2010年涉外民事关系法律适用法第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。,二、法人,（2）1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。,二、法人,开头案例。,
