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1、2023/11/15,1,第六章 法的渊源、形式和效力,2023/11/15,2,第一节 法的渊源,基本涵义：主要是指法的来源或法之栖身之所，或者法产生的原因或途径，可简称为法源。法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权力的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。,2023/11/15,3,1、资源型要素：最基本的要素。2、进路性要素发挥桥梁作用。立法、行政、司法和国际交往等途径。3、动因性要素根本的要素。动因是复杂的，社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型是具有个根本性的。,2023/11/15,4,二、当代中国主要法的渊源,1
2、、立法2、国家机关的决策和决定3、司法机关的司法判例和法律解释4、国家和有关社会组织的政策5、国际法6、习惯7、道德规范和正义观念8、社团规章和民间合约9、外国法10、理论学说特别是法律学说,2023/11/15,5,第二节 法的形式,一、法的形式概述是指法的具体的外部表现形态。法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。是一个国家已经存在的法的表现方式。,2023/11/15,6,法的形式与内容的关系内容决定形式，但是形式也具有一定的独立性。同一性质的法的内容表现形式可能是不一样的。法的形式的主要价值：,2023/11/15,7,首先，是区分法和其他社会规范的一个重要标志。其次，有助于各个
3、立法机关明确自己的职权界限。再次，不同的法的形式代表不同的法的效力等级。最后，不同的法的形式调整不同的社会关系，有不同的技术特点。,2023/11/15,8,法的渊源与法的形式的界分二者分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。第一，未然、和已然、可能和现实的分别。第二，多元和统一的区分。多样化和多元的区别。,2023/11/15,9,以成文法为主，主要包括宪法、法律、行政法规，居于核心地位，具有重要地位。不成文法在法的形式中处于次要和附属地位，主要包括政策、习惯、判例。,2023/11/15,10,三、当代中国的主要法的形式,1、宪法：特征2、法律：全国人大与常委会的不同职权：
4、基本法律和基本法律以外的法律3、行政法规：纽带作用，调整的社会关系的广泛性。4、地方性法规：基础地位，具有从属和自主二重性。制定主体包括：,2023/11/15,11,5、自治法规：自治条例与单行条例6、行政规章：部分规章与政府规章7、国际公约8、其他,2023/11/15,12,四、规范性法律文件的规范化和系统化,(一)规范化是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范化法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。,2023/11/15,13,规范化有助于消除和防止法律、法规、规章等不同法律文件之间的混乱、矛盾、相互脱节和其他
5、弊病，有利于整个法的形式和法的体系和谐统一，对立法的科学化和良法的产生，对整个法制的协调发展和法的实行，有重要意义。,2023/11/15,14,规范化的要求：第一，由相应的、特定的国家机关依照法定权限和程序制定；第二，各种法的效力和地位以及它们的相互关系应由明确的规定；第三，应有专有名称；第四，应有统一的表达方式，文字应简练明确，法律术语应严谨统一。要实现这些要求，需要专门的法律予以规定，实现法定化。,2023/11/15,15,规范性法律文件的系统化,是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统化整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。系统化的作用：第一，有利于查阅，全面了解某类或整个的相关
6、法律规定。第二，有助于明确法律效力，进而有助于法的适用于遵守。第三，有助于发现存在的问题。,2023/11/15,16,系统化的主要方法,1、法的清理有权机关在其职权范围内，以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。清理的最重目的在于对现行法律进行整理、分析、分类和处理。,2023/11/15,17,清理的两个阶段：一是法的梳理二是法的处理:属于正式的立法活动。正是鉴于此，法的清理必须要有享有立法职权的国家机关或其授权的机构按照法定的程序进行。法的清理可分为：集中清理、定期清理和专项清理。,2023/11/15,18,资料：,新华网北京（2009年）月日
7、电（记者邹声文、张宗堂）月日，全国人大常委会表决通过关于修改部分法律的决定，对件法律的个条文作出修改；两个月前，全国人大常委会表决通过关于废止部分法律的决定，废止了件法律。这标志着本次法律清理工作在历时一年多的艰辛努力后顺利完成，这对于最高国家立法机关加强和改进立法工作，保证我国法律体系自身的科学、统一、和谐，对于到年如期形成中国特色社会主义法律体系的目标，具有十分重要的意义。,2023/11/15,19,资料：,废止过时法律、删除过时条款，是本次法律清理工作的一个重要方面。清理中，有件新中国成立初期制定的法律、件改革开放初期为经济体制改革一些专门事项而进行的立法、件已经被新法代替的旧法，因内
8、容“过时”、与实际不相适应被废止。此外，还有民法通则有关计划经济和指令性计划的规定，全民所有制工业企业法有关指令性计划的规定，教育法有关教育费附加和集资办学的规定，因明显不适应经济社会发展要求、实际已经不适用而被删除。,2023/11/15,20,2、法的汇编在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或者有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。特点：一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，不是立法活动。因此，不要求一定由立法机关进行汇编。,2023/11/15,21,3、法的编纂是指立法主体在法的清理和汇编基础撒谎能够，将现存同类法或同一法律部门法加以研究审查，从同一的原
9、则出发，决定它们的存废、对其加以修改、补充、最终形成集中、统一和系统的法。特点：是一项重要的立法活动，必须要由特定的立法机关依法定程序进行，其结果是产生新法或法典。法定编纂需要在一定数量的同类法的基础上进行。,2023/11/15,22,第三节 法的分类,法的一般分类：（一）国内法与国际法（二）成文法和不成文法二者的区别：不完全看法是否有文字表现形式，而是要看是否有规范性的成文形式。（三）根本法与普通法（四）一般法与特别法（五）实体法与程序法（六）公法与私法,2023/11/15,23,1、公法与私法划分的标准：多种标准。2、划分的意义：（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”
10、为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。（二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。,2023/11/15,24,（三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。（五）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。,2023/11/15,25,对私法强调的重要性，是权利保护的要求，也是市场经济发展的要求
11、。划分的局限：需要其他划分法的补充，例如社会法介于二者之间，可称为第三法域。,2023/11/15,26,第四节 法的效力,一、法的效力释义是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。法的效力于法的实效的关系：,2023/11/15,27,二者的区别：法的效力只与其自身有关，与外界无涉，而法的实效强调法在实际运行中，与具体行为的结合；法的效力与法的实效之间可能存在差距；二者的联系：法的效力是法的实效的前提与基础。法的效力处于静态，而实效处于动态。,2023/11/15,28,法的效力的种类多样：法的效力渊源、效力等级、效力范围等,2023/11/15,29,二、法的效力范围,通
12、常是指法对什么对象、在什么时间和空间有效。明确法的效力是法遵守和适用的一个前提。可以分为：法的对象效力（对什么人有效）法的空间效力（在什么地方有效）法的时间效力（在什么时间生效或失效）,2023/11/15,30,法的对象效力,适用原则：属人原则属地原则保护原则综合原则：我国适用。,2023/11/15,31,我国适用综合原则的内容：1、中国法对中国公民、法人和组织的适用2、中国法对外国人和无国籍人的适用：分为两种情况：,2023/11/15,32,法的空间效力,法在什么样的空间范围内有效。法的空间效里范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。空间效力范围的种类：,2023/
13、11/15,33,在全国范围内有效在一定区域内有效有的法具有域外效力国际法的适用,2023/11/15,34,法的时间效力,法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力。法的生效：并非一公布就生效。通常可以分为三种情形：自公布之日起生效；公布后经过一段时间或具备一定条件生效（物权法，就业促进法等）；以到达期限为生效形式(我国没有采用),2023/11/15,35,资料：,中华人民共和国中外合资经营企业法(2001年)第十六条 本法自公布之日起生效。,2023/11/15,36,资料：,胡锦涛主席3月16日签署主席令公布物权法 物权法附 则 第二百四十七条 本法自2007年10月1日起
14、施行。,2023/11/15,37,法的终止生效法的废止法的废止时间依法的规定，立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。明示与默示废止（明示的优势）,2023/11/15,38,中国法终止生效的主要形式：一是新法取代旧法；二是完成历史使命的法三是有关机构专门发布文件宣布废止；四是法本身规定了废止时间；五是同一机关制定的法，新法优于旧法。,2023/11/15,39,法的溯及力,是指新法对其生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。一般来说，法不应溯及既往。但是考虑到特殊的情况，有些国家采用从旧兼从轻原则。,2023/11/15,40,三、法的效力冲突与协调,冲突存在的客观性，使得必须要有协
15、调的原则与机制。（一）上位法与下位法的冲突与协调原则：上位法优于下位法相应的法律规定：第一，宪法的最高法律效力；第二，法律效力次之；第三，冲突的解决机制，立法法的规定。,2023/11/15,41,据报载，河南省洛阳市中级人民法院某法官在她担任审判长审理一起种子纠纷案件时，在民事判决书中认定河南省农作物种子条例与中华人民共和国种子法相冲突的条款无效，引起河南省人大常委会的高度关注。洛阳中院近日作出撤销该法官审判长职务并免去助理审判员的处理决定。,2023/11/15,42,（二）此类法与彼类法的冲突与协调同一机关制定的特别法与一般法的冲突-“特别法优于一般法”不同机关制定的不同种类的法的冲突立
16、法法的规定,2023/11/15,43,资料：,第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。,2023/11/15,44,（三）新法与旧法的冲突与协调同一机关制定的相同位阶的新法与旧法的冲突新法优于旧法特殊情况下立法法的规定：,2023/11/15,45,资料：,第八十五条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；,
