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1、第二章 民法的基本原则,第一讲绪论,国民主权：国民主权意味着国家权力的最终权威系源自于国民，及国民拥有最后决定国家政治方针的权力。,一、我国民法基本原则的意义（一）民事立法的指导方针；（二）一切民事主体均应遵循的行为准则；（三）解释民事法律法规的依据；（四）补充法律漏洞、发展学说判例的基础，在这个意义上可上升为司法解释或表现为裁判准则。,二、王泽鉴先生所认为的民法基本原则民法，旨在实践若干基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。原则或价值，乃历史经验的沉淀、社会现实的反映、未来发展的指标，可综合归纳为五项：（l）人的尊严。此包括实现个人自由，发展人格及维护尊严。其在民法最直接的体现，系人的权利能
2、力的一般化。如台湾民法规定：“人的权利能力，始于出生，终于死亡”；“权利能力及行为能力，不得拋弃”；“自由不得拋弃。”其他民法原则乃建立在此种以人为本位的伦理基础之上。,(2)私法自治。即个人得依其意思决定，形成其私法上的权利义务，以契约自由、所有权自由及遗嘱自由（遗产自由处分）为其主要内容。但为保护相对人的信赖利益，维护社会公益及为顾及其他继承人的利益，民法对此等自由设有必要合理的限制。,(3)私有财产。即私人得依法享有不动产、动产及其他财产权，得自由使用、收益、处分，并排除他人干涉。私有财产制度旨在实现个人自由，发展人格及维护人的尊严，并有效率地使用社会资源。但为防止妨碍他人自由，避免紧急
3、危难，维持社会秩序或增进公共利益的必要，得以法律对财产权加以限制。,(4)过失责任。即因侵权行为或债务不履行而应负损害赔偿，须以行为人具有故意或过失为要件（台湾民法第184条、第220条第1项）。此亦在保障个人活动的自由，并顾及他人权益的保护。须注意的是，在侵权行为方面，为合理分配意外事故所生的损害，民法债编修正更就商品缺陷、汽车事故、危险工作或活动，采过失推定责任（台湾民法第1 91条之1、之2、之3），责任主体须证明其于防止损害的发生，已尽相当注意，始可免责。,(5)两性平等。夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差别待遇。,三、中国民法基本原则（一）平等
4、原则(-13)（二）自愿原则(-16)（三）公平原则(-21)（四）诚实信用原则(-26)（五）公序良俗原则（-34）（六）禁止权利滥用原则（-61）,（一）平等原则所谓平等原则，指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则在现行法上的根据：首先，是民法通则第3条：当事人在民事活动中的地位平等；其次，是合同法第3条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。,平等原则，最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志，也是市场经济条件下对合同关系当事人的法律要求。此原则在法、德、日本、瑞士等国民法以及我国台湾
5、地区“民法”中，未有明文规定，学者称为无须明文规定的公理性原则。鉴于中国在实行计划经济体制时期曾经背离平等原则，靠隶属关系组织生产和供应，改革开放以来也曾发生过强迫对方服从自己意志，签订所谓霸王合同的现象，因此法律明文规定平等原则，有其重要意义。,平等原则的含义是，参加民事活动的当事人，无论是自然人或法人，无论其所有制性质，无论其经济实力强弱，其在法律上的地位一律平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，同时法律也对双方提供平等的法律保护。须特别注意的是，平等原则所要求的平等非指经济地位上的平等或经济实力的平等，而是“法律地位”的平等。此法律地位平等，是对民事活动当事人的基本要求，应贯彻民事活
6、动始终。,（二）自愿原则所谓自愿原则，指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定民事法律关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。自愿原则在现行法上的根据：首先，是民法通则第4条：民事活动应当遵循自愿的原则；其次，是合同法第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。它可具体体现为所有权自由原则、遗嘱自由原则、合同自由原则和设立团体自由原则。,其中，外国学界认为合同自由是民法基本原则。外国法关于合同自由原则的规定如下：首见于法国民法典第1134条：依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前
7、项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。其次是匈牙利民法典（1979年修订）第200条：双方当事人拥有决定合同内容的自由。经协商一致，可以违反主管机关有关合同的安排；但法规对此有禁止规定的除外。另见美国统一商法典第1-302条(a)款：除本条(b)款及本法另有规定外，合同可以变更本法的规定。其他国家民法虽未就合同自由原则设立明文规定，但理论和实务均一致承认合同自由为民法基本原则。20世纪以来，基于社会本位的立法思想，合同自由受到民法和公法上的一定限制，但其基本原则地位并未动摇。,合同自由不仅是民法的基本原则，也是市场经济的基本原则。没有合同自由，就没有真正的民法和真正的市场经济。
8、在现代市场经济条件下，合同自由原则虽受到一定的限制，但仍是民法的基本原则。,中国在计划经济体制下，曾经否认当事人的合同自由。自改革开放以来，适应发展社会主义市场经济的要求，合同自由已为法律所认可。民法通则第4条和合同法第4条，已有规定，只是未使用“自由”一语。,考虑到中国处在由计划经济体制向市场经济体制转轨时期，当事人的合同自由尚未受到充分保护，有必要在制定民法典时明文规定合同自由原则。它意味着当事人自由决定是否缔结合同关系，同谁缔结合同关系，以及决定合同关系的内容，并不受非法干预。应当说明的是，现代民法上的合同自由，与19世纪资本主义国家所实行的自由放任主义是有严格区别的，是指在法律允许范围
9、内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益。,（三）公平原则所谓公平原则，指法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则。由当事人一方或第三方确定法律行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。公平原则在现行法上的根据：首先，是民法通则第4条：民事活动应当遵循公平的原则；其次，是合同法第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。再另见如城市私有房屋管理条例第16条：房屋租赁合同签订时如无规定的租金标准，双方应根据公平合理的原则协商议定。,最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）（1988年4月2日公布）第155条：因堆放物品倒塌造成
10、他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。中华人民共和国侵权责任法（由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过并公布，自2010年7月1日起施行）第88条：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。,外国法关于公平原则大多设有明文规定。例如，法国民法典第1135条：契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。德国民法典第315条：由契约当事人一方确定给付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。依公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时始得对他方当事人发生拘束力。第
11、317条：给付由第三人确定者，在有疑义时，第三人应依公平方法确定之。第319条：给付由第三人依公平方法确定者，如其确定显系不公平时，对于契约当事人不发生效力。,民法公平原则，主要是针对合同关系而提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。现代民法设立公平原则的目的在于，对于市场交易的合同关系，要求兼顾双方的利益，并为“诚实信用”原则、“情事变更”原则、“显失公平”规则树立判断基准。,“民事活动”一语的修正：考虑到“民事活动”一语文义过宽，既包括合同的订立也包括合同的履行，而公平原则的实质是要求合同当事人之间在利害关系上大体平衡，系着重针对合同订立时权利义务的确
12、定，至于合同的履行等则主要受诚信原则的支配，有必要将公平原则的适用范围限于“合同内容的确定”，以期明确。因此，合同法第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。并考虑到现实生活中存在依一方预先制定的格式合同条款签约的情形；合同法第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。,（四）诚实信用原则诚实信用原则，简称诚信原则，这一原则要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的道德准则。它的内涵要求所有参与民事，尤其是商事活动的人讲信用，诚实不欺，通过法律为大家提供的合理途径开展活动。,诚信原则在现行法上的根据：1.
13、民法通则第4条：民事活动应当遵循诚实信用的原则；2.合同法第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；3.另见消费者权益保护法第4条：经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则。,如前所述，中国民法关于诚信原则的规定，首见于民法通则第4条：民事活动应当遵循诚实信用的原则。而与上述公平原则一样，鉴于“民事活动”含义过宽，应采限缩解释，解释为“行使权利、履行义务”应遵循诚信原则。因此合同法第6条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，系采纳学者建议，用“行使权利、履行义务”代替“民事活动”一语，使之准确。,这一原则在各国民法上大都有明文规定。如法国民法典第1131条：契约
14、应以善意履行之。德国民法典第242条：债务人须依诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付。瑞土民法典第2条：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之。,中国台湾地区“民法”第219条：行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法。系将诚信原则的适用范围局限于债权债务。该民法于1982年修订时，在总则编第148条增设第2款：行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法，而将诚信原则的适用范围扩及一切民事权利义务。,日本民法典本无关于诚信原则的规定，于1947年修订时增设第1条第2款：行使权利及履行义务，应恪守诚实信用。南斯拉夫债务关系法第12条：当事人在缔结合同关系及行使合同权利和履行合同义务时，应遵循诚实
15、及信用原则。美国统一商法典第1-304条：履行或执行本法范围内的任何义务，均应遵循诚实信用原则。,诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则。市场经济条件下，每一个有劳动能力的人，都应当通过市场交换获取利益和生活资料。第一种方式，是用已有的金钱去牟利，如投资办厂、经营商业，及炒卖股票、期货、房地产；第二种方式，是用自己的技术、知识换取工资报酬；第三种方式，是用自己的体力劳动换取工资报酬。靠这三种方式获取利益，就叫诚实信用，是正当的、合法的，应受法律保护。法律绝不允许靠损害他人利益和社会利益获得利益。,诚实信用原则，要求一切市场参加者符合于诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的
16、前提下，追求自己的利益。其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。诚实信用原则性质上属于一般条款。其实质在于，当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系。此为现代民法重要的指导原则。,诚实信用原则判例实例（民通注释本第3页）,黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府、双鸭山市赫哲族研究会起诉被告郭松、中央电视台等侵犯著作权案此案纠纷缘起于1999年11月12日“99南宁国际民歌艺术节”开幕式晚会上，当郭颂演唱完乌苏里船歌后，中央电视台节目主持人说：刚才郭颂老师演唱的乌苏里船歌明明是一首创
17、作歌曲，但我们一直以为它是赫哲族人的传统民歌。,节目播出后，在赫哲族群众中引起很大反响，“流传了多年的歌，忽然间变成了别人的作品，接受不了”。赫哲族群众代表与郭颂多次就此事协调无果，2001年3月，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府将郭颂、中央电视台等告上法庭。,2002年北京市第二中级人民法院审理了这起著名的以侵犯著作权为由的案件。原告黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府、双鸭山市赫哲族研究会，向北京市二中院起诉被告郭松、中央电视台等侵犯著作权。,二中院经审理认为，在东北赫哲族中流传的民间音乐曲调想情郎属于赫哲族传统的一种民间艺术形式，应受法律保护。乌苏里船歌主曲调是郭颂等人在赫哲族民间曲调想
18、情郎的基础上，进行了艺术再创作，改编完成的作品。郭颂等人使用乌苏里船歌时应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编。,最后法院判决：中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”（其他如著作权法规定等，略）郭颂、中央电视台以任何方式再使用歌曲作品乌苏里船歌时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，并在法制日报上发表乌苏里船歌系根据赫哲族民间曲调改编的声明，分别给付黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府因案件诉讼支出的1500元合理费用。,评 论,就赫
19、哲族人诉郭松侵犯其民族民歌纠纷一案而言，如果把改编的作品说成原创，改编者将会不正当地垄断原创歌曲全部资源。如果一律禁止他人复制权、翻译权势必影响民族文化的传播。北京二中院在宪法和法律的框架内，本着公平、诚实信用和保护民族文化的原则和立场实施审判，无疑对保护民间文学有着积极的作用。但我们毕竟不是实施判例的国家，保护民间文学艺术的专门法律、法规的出台才是最佳途径。,（五）公序良俗原则所谓公序良俗原则，指法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。这一原则在现行法上的根据是民法通则第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益；及第58条：民事行为违反社会公共利益的无效；合同法第7条：当
20、事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。须注意的是，中国现行法因受苏联民事立法和民法理论的影响，未使用公共秩序和善良风俗字样。,社会公德社会公德是指人们在社会公共生活中所形成的共同的生活基本准则。比如禁止遗弃、虐待老人或未成年人；禁止有伤风化、有悖伦理的行为；团结和睦、相互尊重等。,社会公共利益的含义：其内涵和外延涵盖的范围更广。它一般是指与社会公众有直接或间接关系，影响广泛，对社会整体的发展至关重要的利益。这些利益可以在不同时期以不同形式表现出来，它们受到法律的严格保护。不能因为私利而损害公共利益是民事活动的基本原则。,其中，国家利益体现在国家经济计划的
21、开展、社会经济秩序等，是从国家整体利益出发来保护比个人利益更为重要的利益。但是尊重国家利益和公众利益并不是完全否定个人权利、牺牲个人利益，而是要找到两者的最佳结合点。,公序良俗原则在各国法上大都有明文规定，如法国民法典第6条：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。德国民法典第138条：违反善良风俗的行为，无效。日本民法典第90条：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。我国台湾地区“民法”第72条：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。英美法上的“公共政策（public policy）概念，与大陆法上的公序良俗基本相当。违反公共政策的合同，不具有强制执行效力，即
22、不受法律强制力的保护。,传统民法所谓公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法一项重要的基本原则。其目的在于，遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。裁判规则因立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定的不足。因此，它在现代市场经济条件下，有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能。,依学者通说，中国现行法所谓“社会公共利益”及“社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相当。“社会公共利益”相当于“公共秩序”；“社会公德”相
23、当于“善良风俗”。但考虑到“社会公共利益”和“社会公德”非法律规范用语，及与国际接轨的要求，应改采通用法律概念。建议在制定民法典时，以民法通则第7条的规定为基础，以“公共秩序或善良风俗”取代“社会公共利益”和“社会公德”，并用“法律行为的内容或目的”代替“民事活动”。,公序良俗原则的理论依据,公序良俗原则基本理论依据是“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。,“权利不可滥用”意味着对民事主体行使权利时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共
24、秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。,公序良俗原则来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。,中国公序良俗第一案,四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学
25、英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。,2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。,4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有
26、关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。,中华人民共和国婚姻法,（1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过，根据2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议关于修改中华人民共和国婚姻法的决定修正）,第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。,最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）,第十一条 婚姻关系存续期间
27、，下列财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。,对于本案，有两种相反的意见。意见一：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此应该驳回原告张学英的诉讼请求。,意见二：既然依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄某对自己财产所作的处分；张学英
28、既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护。,法院最终支持第一种意见。不过，在判决出来前，公证处撤销了当时的遗嘱的公证。宣判后，在场1500余位旁听者，起立鼓掌,案 评 总 况,四川泸州张学英诉蒋伦芳一案，又被称作“四川泸州二奶案”，“中国公序良俗第一案”，该案的判决开了此类案件的先例同时还涉及到法律、道德及伦理等各方面的复杂关系。该案在经过了各媒体的广泛报道后，受到了各方面普遍的关注。这一案件不仅成为普通百姓茶余饭后的话题，而且也激起了法学界的激烈争论，各家众说纷纭。,如：公序良俗第一案质疑今年1月，被誉为公序良俗第一
29、案的张学英诉蒋伦芳遗嘱继承一案终于尘埃落定，泸州中级法院维持一审判决，以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了张学英依据其非婚姻同居者黄永彬的遗嘱要求继承遗产的上诉。此案在社会上产生了巨大反响，在几乎清一色的叫好声中，中评网组织话题在法律上讨论泸州中院判决的正当性，以期弘扬真正的法律精神。如有人说“中国的民法进程最少倒退5年！”，其理由为遗赠行为有效。,（六）禁止权利滥用原则所谓禁止权利滥用原则，是指一切民事权利的行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。禁止权利滥用原则在现行法上的根据，是宪法第51条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，
30、不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此，禁止权利滥用是中国宪法上的一项基本原则。禁止权利滥用也当然是中国民法的一项基本原则。按照这一原则，一切自然人和法人在行使民事权利时，均负有不得超过其正当界限，即不得滥用其权利的义务。违反这一义务，即构成权利滥用，应承担损害赔偿责任。,“正当界限”界定：1.定义所谓正当界限，是指法律意义上的界限，其具体是指，行使民事权利、履行民事义务必须在法律规定的界限内进行。,2.正当界限范围（1）法律禁止性规定或限制性规定；（2）公序良俗；（3）他人合法权益。,由此可知，民法上的所有行为自由，都必须是合乎法律规定的自由，是法律界限以内的自由。无不受法律限制的自由。因此，民事行为自由是法律概念，指的是合法的自由。超过正当界限而为的行为，为违法的自由，构成权利滥用。,
