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1、销售刮除二维码商品是否构成商标侵权和不正当竞争审理法院：浙江省高级人民法院案号：（2020）浙民终479号裁判日期：2020.09.22作者：任膨引言在电商平台中非官方店铺购买打折商品时，我们收到商品后可能发现包装盒上的二维码及生产批号等信息已经被刮除了，虽然商品本身系正品无误，但该第三方店铺刮除二维码及生产批号等信息的行为是否侵犯品牌方的合法权益，是否构成商标侵权和不正当竞争？本案涉及的正是这种情况。案情摘要玫琳凯公司（MARYKAYINC.,以下称“玫琳凯公司”）系第594710号“玫琳凯”、第1275186号MARYKAYw商标注册人，核定使用商品为第3类化妆品等。玫琳凯公司自1995年
2、进入中国以来，对涉案商标进行了持续的使用和广泛的宣传，获得了较高的知名度。玫琳凯公司将涉案两商标许可玫琳凯中国公司和玫琳凯杭州公司使用。马某某系淘宝网店铺“粉红小铺正品美妆商城”的经营者，该店铺中有各类标有“MARYKAY”标识的美妆护肤商品图片。店铺首页须知显示粉红小铺的产品均为正品，均可接受任何验货，但部分标号及二维码被刮除，因为公司不允许打折，但顾问督导把资金一部分拿出来贴在产品当中，进行打折销售，而批号当中包含了顾问的信息，对于查到顾问打折销售会进行处罚。玫琳凯公司认为马某某构成商标侵权及不正当竞争，诉至法院。一审法院认为，马某某构成侵权，判令其立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为并消
3、除影响，赔偿玫琳凯公司经济损失（含合理支出）50万元。马某某不服，提起上诉。二审法院认为：（一）关于玫琳凯公司是否为本案适格原告中华人民共和国民事诉讼法第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。因此，提起反不正当竞争之诉的原告是否适格需判断其与被诉不正当竞争行为是否有直接利害关系。本院认为，玫琳凯公司系涉案注册商标的权利人，亦通过在中国设立玫琳凯中国
4、公司等商业活动实施其所主张的商业模式，马某某系在淘宝上开设网店销售刮码玫琳凯公司商品的卖家，其实施的系商业竞争行为，如构成不正当竞争，将会使玫琳凯公司遭受相应的损失或使其存在遭受损失的可能性。因此，玫琳凯公司与本案被诉商标侵权和不正当竞争行为均具有直接利害关系，其有权就马某某被诉侵害商标权的行为及不正当竞争行为提起诉讼，系本案适格原告。（二）被诉侵权行为是否构成商标侵权商标专用权人依法享有禁止他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，但是，商标专用权人或经其授权的人所制造的商品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，凡是合法取得了该
5、商品的人均可以对该商品进行自由处分，该原则被称为商标权权利用尽原则。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时，兼顾销售者和一般消费者的合法利益，促进商品流通，维护正常的市场交易秩序。从商标承载的识别商品来源、品质信誉保隙等功能出发，商标法下对侵权行为的界定，其根本上是以该行为是否妨碍商标功能的实现作为判断标准。因此，当商品通过合法途径进入到流通领域后，如果他人再销售等商品再次流转行为并未破坏原有商标功能的发挥，就没有必要被禁止。本院认为，在被诉侵权产品为正品的情况下，虽然二维码及生产批号部分信息被刮除，但该商品来源于玫琳凯公司属于客观事实，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，不会导致
6、相关公众对商品的来源产生混淆误认。至于商标的品质保障功能，在玫琳凯公司确认被诉侵权产品系其生产的情形下，该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。而马某某网店的目标客户应是对化妆品有一定了解的消费者，通过马某某在网站中对刮码的原因和来源的描述，其应当知道其购买的低于正常价格的产品系来自于玫琳凯公司但非其官方渠道的商品。因此，消费者对从马某某网店购买的产品的质量、包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”商业模式下的全部服务，故马某某的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负
7、面影响。因此，马某某的被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。马某某的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害。（三）被诉侵权行为是否构成不正当竞争市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会产生摩擦和损害，从而影响到其他竞争者的利益，故不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性，需运用比例原则，权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益后对经营者竞争利益受损进行正确认定。同
8、时，基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，在玫琳凯公司涉案商标权并未因马某某的被诉侵权行为遭受侵害的情况下，需将商标法与反不正当竞争法保护的法益协调起来进行考虑，并综合考量玫琳凯公司、消费者以及社会公共利益，按照诚实信用和公认商业道德标准对马某某的被诉侵权行为是否违反反不正当竞争法一般条款进行衡量和判断。对此，本院分析如下：第一，关于经营者利益。本案中，在马某某以合法方式获得玫琳凯公司的商品后，玫琳凯公司已经通过销售商品或奖励给美容顾问等方式获取了生产商品的利润
9、，其作为商品生产者的利益并未受影响。而玫琳凯公司选择在其生产的产品上标注二维码和生产批号等元素，旨在跟踪商品流通路径、维护商品价格体系和“直销+产品+售后服务”的商业模式，系其商业自由，但该种商业模式是否能持续给玫琳凯公司带来竞争优势仍需在市场竞争环境下进行优胜劣汰的选择。而马某某作为淘宝卖家，其亦有追求销售者利益最大化的商业自由，其并无法定或约定的义务维护玫琳凯公司的价格体系或商业模式。在电子商务发展的背景下，即使玫琳凯公司商业模式在商品实际流通中受到其他商业模式的冲击或影响，也系因不同商业主体争夺商业机会所导致的正常竞争利益受损。根据玫琳凯公司的宣传介绍以及二审中马某某提交的证据2,玫琳凯
10、公司己通过微信公众号或小程序开始打折销售其产品等方式对其原有商业模式进行调整。因此，从竞争效率评价，在玫琳凯公司可以通过调整或改善其商业模式以应对新市场环境下其他经营者对其商业模式造成冲击的情况下，马某某实施的被诉侵权行为并未达到需要反不正当竞争法进行规制的程度。第二，关于消费者利益和社会公共利益。从提供给消费者商品的品质保隙角度，因为被诉侵权产品系正品，如产品质量出现问题，玫琳凯公司和马某某均不能因产品被刮码而免除产品责任。从消费者选择权和知情权的角度，玫琳凯公司“宜销+产品+售后服务”的商业模式确实可以培养消费者对产品的认同感从而提高用户粘性，但马某某在网店声明中已明确告知刮码产品的真实情
11、况，故消费者是在知晓该情况的前提下自主作出的购买行为，即其愿意在放弃二维码和生产批号的完整性以及部分玫琳凯公司服务的前提下，以较低的价格购入产品。因此，从消费者可选择范围看，偏好直销模式及看重售后服务的消费者仍会从玫琳凯公司官方渠道获得产品，对价格更为敏感的消费者，则可能会选择从马某某处购入商品，且可能存在部分如果不是因为低价吸引，而不会购买玫琳凯公司产品的消费者。因此，消费者的选择增加了，购买产品的消费者数量和交易量也相应增加，作为销售者的马某某和采用直销模式的玫琳凯公司正当的竞争需求亦均能满足，从竞争效果评价，市场竞争机制并未因马某某的被诉侵权行为而受损。第三，关于诚实信用原则和公认的商业
12、道德。公认的商业道德是经营者长期在商业实践中遵守诚实信用原则所形成的公认的行为准则。本案中，认定公认商业道德需要考量与电子商务规则特点相适应的电商平台内经营者的道德水平，不能将其泛化为与个人品德或社会公德相对应的道德标准。玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的商业模式通过省去流通领域中的众多环节使消费者直接从生产商处获得商品并享受相应服务，马某某在电商平台上销售商品的商业模式利用网络技术的便利，以低廉的价格、多样化的选择作为吸引消费者的手段，两种商业模式都是正常技术发展和市场竞争的产物，并无商业道德高低之分。电子商务平台经营者以低价方式吸引消费者是正常商业行为，其需要遵守的公认商业道德包括在诚信
13、原则下不欺诈、不诽谤、保护隐私和信息安全以及尊重知识产权等。本案中，从道德评价角度，马某某在并不负有法定或约定义务维护玫琳凯公司直销商业模式的情况下，其将支付了合理对价获取的刮码正品，在网店中销售，并作了较为充分的说明，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德。当然，对于马某某等淘宝上销售刮码产品的卖家，应有合法的进货渠道及来源，并保存好相关凭证，不能以次充好，真假掺卖，同时充分履行相应的提醒义务，告知消费者所售产品的真实情况。因此，本院认为，市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间的激烈竞争，竞争者在市场竞争中需要容忍适度的
14、干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马某某的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。二审法院判决，撤销一审判决，驳回玫琳凯公司的全部诉讼请求。裁判要旨商标侵权案件中，如果被诉侵权产品为正品，该商品来源于权利人属于客观事实，虽然二维码及生产批号等可以追溯到经销商的部分信息被刮除，但在销售者已经对刮码情况作了充分告知的情况下，不会导致涉案商标的识别来源功能受损和相关公众的混淆误认，因而不构成商标侵权。市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会产生摩擦和损害
15、，从而影响到其他竞争者的利益，故不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就认定竞争行为具有非正当性，需运用比例原则，权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益。在认定是否违反商业道德时需考量与电子商务规则特点相适应的电商平台内经营者的道德水平，不能将其泛化为与个人品德或社会公德相对应的道德标准。上海正策律师事务所上海正策律师事务所成立于2008年，历经十余年探索耕耘、积累沉淀已然成为金融资本、知识产权和行政法制服务领域的精锐力量，正策精准把握中国企业规范化、专业化、国际化转型发展过程中避减风险和成本的法律服务需求，力求把全球思维、本土智慧、职业能力进行有机融合，为客户提供准确、全面、实效的法律解决方案
