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1、监理单位的行业法律责任探讨摘要建设监理是一个纵跨多学科、多领域的技术密集智能型行业，是我国建设领域一项重要的制度。笔者在文中主要对建设监理的法律责任及非法律责任等问题进行法律分析，并提出相应的可行性建议。本文主要从建设监理的基本知识入手，明确了什么是建设监理及建设监理责任等问题，然后对建设监理责任做梳理，再由此切入讨论建设监理单位的行业的法律责任问题。监理单位的行业法律责任是本文的重心所在，本文将主要利用法律关系、权利和义务、法律责任等基础法学理论，来对建设监理涉及到的法律问题尤其是监理单位的法律责任进行分析和讨论。关键词：建设监理；法律责任；权利与义务目录一、建设监理概述2（一）建设监理的概
2、念2（二）我国建设监理的相关主体2（三）建设监理实施的必要性3（四）建设监理的工作范围3二、建设监理的法律责任概述4（一）建设监理的法律责任4（二）监理单位的法律关系41、监理单位与业主之间的委托监理合同关系52、监理单位与承包商之间的监理与被监理法律关系5三、监理单位的行业法律责任6结语9参考文献10一、建设监理概述（一）建设监理的概念我国工程建设领域的建设监理，是根据1995年原建设部（2008年国务院机构改革时已被住房和城乡建设部所取代）所制定的工程建设监理规定中的解释，即“所谓建设监理，是指具有指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建
3、设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”各种建设工程类的教科书通常也逐渐采纳这一解释。法条对建设监理的定义指明了建设监理的实施者、监理权利的来源、监理的依据、服务的对象以及监理工作的内容，但是，该法条对监理工作内容中的“监督管理”仍是比较模糊和不够明确的用语。而建设工程监理规范中对建设工程监理工作的主要内容规定是，“协助建设单位进行工程项目可行性研究，优选设计方案、设计单位和施工单位，审查设计文件，控制工程质量、造价和工期，监督、管理建设工程合同的履行，以及协调建设单位与工程建设有关各方的工作关系等”，该法条对监理工作内容的规定反映出监理制的实质特征，对监理工作给予了明确的规
4、定。（一）我国建设监理的相关主体我国的建设监理是在借鉴国外成熟的监理制度的基础上发展起来的，从1988年提出至今已走过了20年的风雨历程。我国全面推行建设监理制的重要目的之一就是改革我国传统的工程项目建设管理体制O这个新型的项目建设管理体制就是在政府建设行政主管部门的监理管理之下，由项目业主、承包商、监理单位直接参加的“三方”管理体制。这个管理体制的建立，使我国工程项目管理体制与国际惯例逐步接轨。此外，建设监理参与主体还包括代表监理单位直接实施监理工作的监理工程师。其中监理单位是指取得监理资质证书，具有法人资格的监理公司、监理事务所和兼承监理业务的工程设计、科学研究及工程建设咨询的单位。监理单
5、位是建筑市场的三大主体之一。一个发育完善的市场，不仅要有具备法人资格的交易双方，而且要有协调交易双方、为交易双方提供交易服务的第三方。监理单位就是第三方，它在建筑市场中发挥重要的作用。（）建设监理实施的必要性从管理的角度来看，过去几十年我们的建设活动基本是由建设单位自己组织进行，如此运作，弊端很多，一部分人员刚熟悉项目管理业务，还没有巩固就又改行干别的，另一部分却又要从头学起，严重影响了整体管理水平的提高，人才浪费和管理费用的浪费严重，管理人员的专业化不能配套。建设监理是适应市场经济、改变政府职能、与国际市场接轨的需要。建设监理是从国外引进的，是人类社会进步和文明的成果，它虽然产生于西方资本主
6、义市场经济,但同样适用于我国高速发展的社会主义经济，随着经济的全球化发展,实行全面、全过程的专业化、专家化、职业化的监督管理是社会进步趋势。（四）建设监理的工作范围为了有效发挥工程监理的作用，加大推行监理的力度，根据中华中华人民共和国建筑法，国务院公布的建设工程质量管理条例对实行强制性监理的工程范围作了作了原则的规定，建设部又进一步在建设工程监理范围和规模标准规定中对实行强制性监理的工程范围作了具体规定。下列建设工程必须实行监理：（1）国家重点建设工程。是指依据国家中重点建设项目管理办法所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。（2）大、中型公用事业工程。具体项目包括总投资额在3000
7、万元以上的下列工程项目：供水，供电，供气，供热等市政工程项目；科技，教育，文化等项目；体育旅游商业等项目；卫生，社会福利等项目；其他公用事业项目。（3）成片开发建设的住宅小区工程。建筑面积在五万平米以上的住宅工程必须实行监理；五万平米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省，自治区，直辖市人民政府建设行政主管部门规定。为了保证住宅质量，对高层住宅及地基，结构复杂的多层住宅应当实行监理。（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程。具体包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织代款资金的的项目；使用外国政府及其机构贷款资金的项目；使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。国
8、家规定必须实行监理的其他工程项目包括项目总投资额的三千万元以上，关系社会公共利益、公众安全的下列基础设施项目：煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目;铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；邮政、电信枢纽、通信、信息网络等项目；防洪、灌溉、排涝、发电、引水、滩涂处理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目；生态环境保护项目；其他基础设施项目。至于学校、影剧院、体育场馆项目不管投资多少，都必须实行监理。阶段范围：建设工程监理可以适用于工程建设投资决策阶段和实施阶段，但目前主要是建设工程建
9、设实施阶段。二、建设监理的法律责任概述(一)建设监理的法律责任建设监理的法律责任指监理单位或监理工程师背离现行法律法规、合同条款等的明确规定，没有履行或没有适当履行其所规定的义务，而承担的法律规定的不利后果。建设监理的非法律责任指监理单位或监理工程师背离了除现行法律和合同条款以外的约束因子的要求，没有履行或没有适当履行其所规定的义务，而承担的不利后果。实际上，公序良俗、行业惯例以及诚实信用等这些约束因子，都是属于道德层面上的约束，因此，我们又把监理的非法律责任称作监理的道德责任。本文主要论述的是建设监理的法律责任中的部分内容，这里对于建设监理的非法律责任就此一笔带过。建设监理的法律责任是指监理
10、单位或监理工程师背离现行法律法规、合同条款等的明确规定，没有履行或没有适当履行其所规定的义务，而应承担的法律规定的不利后果。实际上，监理责任主体违反法律不仅包括没有履行监理的法定义务，而且还包括超越了监理的法定权利。而违反监理法定的义务或超越监理法定权利的行为，都是对监理秩序的破环，都要承担一定的法律责任。(二)监理单位的法律关系当前我国任何一项工程的实施，都是由相对独立而又相互制约的三方，即业主、监理单位、承包商共同完成的。一方面，业主同监理单位签订的是委托监理合同。另一方面，业主又与承包商签订有工程施工承包合同。监理单位及其监理工程师与承包商都受聘于业主，他们之间一般没有直接合同关系。1、
11、监理单位与业主之间的委托监理合同关系作为建筑业基本法的建筑法第31条规定”建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”工程建设监理规定第18条也规定“监理单位与项目法人(也即业主)之间是委托与被委托的合同关系。”根据上述法律法规的规定可知，我国监理单位与业主之间是委托合同关系，委托关系的存在以业主与监理单位所签的委托监理合同为依据。(D监理单位与业主之间是一种平等的关系监理单位和业主都是建筑市场中独立的企业法人。不同行业的企业法人，只有经营性质的不同、业务范围的不同，而没有主次之分。即使是同一行业，各独立的企业法人之间，也仅经营种类和大小之别，不存在从属关系。业主为了更好地完成工
12、程项目建设任务，而委托监理单位负责一些具体的事项，二者之间是一种委托与被委托的关系。在业主和监理单位之间的关系中，虽然监理单位要依合同约定开展工作，完成业主所委托的监理事项，但必须依法按照“公正、独立、自主”的原则开展工作。监理单位决不是业主的代言人，并不受业主的完全支配。业主对监理单位的人力、财力、物力等方面没有任何支配权和管理权。(2)监理单位与业主之间是一种委托监理合同关系在监理单位与业主之间的委托与被委托中，业主相当于买方，监理单位相当于卖方，即业主委托监理工程师代为对建设工程进行监督和管理。双方的经济利益以及各自的职责和义务都体现在签订的工程建设监理合同中。监理工程师的任务和职权具体
13、由业主与承包商之间签订的承包合同以及业主与监理单位签订的委托监理合同做出规定。在业主与承包商签订的承包合同文件中，详细地规定了监理工程师的权利和职责。在业主与监理单位签订的委托监理合同文件中，则详细规定了监理人员数量、服务范围、服务费用等方面的内容。同时，在监理服务协议中也对监理工程师权利做出了明确规定。2、监理单位与承包商之间的监理与被监理法律关系监理单位与承包商之间没有订立合同，不存在合同法律关系。但在工程建设中，他们之间又有着十分密切的法律关系。业主授权监理单位来监理工程，监理单位及其监理工程师接受委托之后，业主就把对工程建设的监理权授予监理单位。这样使得监理方在建设中的处于核心地位。但
14、监理方绝不可因自己的特殊地位而以权压人，而应以自己专业技能，公正地行使合同所赋予的监理权力，同时协调好业主与承包商之间的关系。(1)监理单位与承包商之间是平等的法律关系在建筑市场中，没有承包商，就没有卖方，交易活动也就无从谈起，承包商是建筑市场的重要主体。监理单位和承包商之间的关系应该是平等的关系，虽然双方为了完成工程建设任务而承担的具体责任不同，但相对于业主来说，在性质上都属于“出卖产品”的一方，即二者的角色、地位是一样的。在工程建设中，监理单位和承包商都是在为共同的建设目标而工作，仅存在分工的不同，不存在领导与被领导的关系。监理方一定要尊重承包商的劳动成果，认真听取承包商的建议，通过交换意
15、见、互通信息，以求得共同建设目标的实现。(2)监理单位与承包商之间是监理与被监理的关系监理单位与承包商之间没有签订任何经济合同，监理方所以对工程建设中的行为有监理的资格:一是因为业主的授权，监理单位与业主签订有工程建设委托监理合同；二是因为承包商与业主签订有工程建设承包合同，工程建设承包合同中规定，“监理单位受业主委托，对承建工程建设各方实行监理”，可见监理授权在施工承包合同中也事先予以了确定;第三，国家建设监理法规也给予监理方监督建设法规和技术规程实施的责任。从而与承包商之间产生了监理和被监理的工作关系。在监理单位和承包商之间的关系中，监理方的指挥与协调，对承包商的进度和成本无疑都有重大影响
16、。但是，监理方对承包商的任何监督和管理都必须具有相应的法律依据、合同约定和工程实际，不能滥用监理权。总之，正确处理好监理单位与承包方的关系，建设工程就能安全有序地强力推进，监理工作也能顺利的开展。综上所述，业主和监理单位之间是委托合同关系，监理单位与承包商之间是监理与被监理关系，业主和监理单位之间是委托合同关系，监理单位与承包商之间是监理与被监理关系，承包商与业主是建设工程合同关系。三方主体尤其是监理单位要严格按照法律的规定和合同的约定从事监理行为，而违反监理法定的义务或超越监理法定权利的行为，就要承担监理的法律责任。三、监理单位的行业法律责任监理单位接触到的法律法规大体上可以分为两大类：一类
17、是规范一般主体行为方面的，主要有：民法通则、招标投标法、劳动法、合同法、税法等。另一类是规范行业主体行为方面的，主要有：建筑法、建设工程质量管理条例、工程监理企业资质管理规定以及具有法律效力的国家标准，如建设工程监理规范、工程建设标准强制性条文等。本文主要探讨监理单位作为建筑行业的特殊主体，它在行业行为中的法律责任问题。（一）监理单位的行业法律责任监理单位在行业行为中法律责任主要是承担民事法律责任，除属于一般主体行为的单位犯罪外，在具体的监理业务中一般不会构成单位犯罪，监理单位的行业法律责任在建筑法第35条和第69条中有明确规定：（1）不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目
18、不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。（2）与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。（3）与建设、施工单位串通、弄虚作假、降低工程质量，造成损失的，承担连带赔偿责任。（一）监理单位的行业行政责任监理单位的行业行政责任在建设工程质量管理条例第四章罚则中有明确规定，归纳起来，监理单位有下列行为时应受到处罚：（1）超越本单位资质等级承揽工程的（责令停止违法行为，处以监理费酬金1倍以上2倍以下的罚款可责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。）（条例第60条）。（2）允许其他单位或个人以本单位名义承揽工
19、程的（责令改正，没收违法所得，处以监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。）（条例第61条）。（3）转让监理业务的（责令改正，没收违法所得，处合同的监理酬金25%以上50%以下的罚款；可责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。）（条例第62条）。（4）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假，降低工程质量的（责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的予以没收。）（条例第67条）。（5）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的（责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款
20、；降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的予以没收。）（条例第67条）。（6）与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属或者其他利害关系承担该工程监理业务的（责令改正，处5万以上工0万元以下的罚款；降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。）（条例笫68条）（7）未取得资质证书承揽工程的（予以取缔，处合同约定监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；有违法所得的，予以没收。）（条例第60条）。（8）以欺骗手段取得资质证书承揽工程的（吊销资质证书，处合同约定监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；有违法所得的，予以没收。）（条例第60条）。（三）监理单位个人的行业法律责任
21、监理单位个人行业法律责任既有民事的也有刑事的，主要有：（1）违反条例规定，监理工程师等注册执业人员因过错造成质量事故的，责令停止执业1年，造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年以内不予注册，情节特别恶劣的终身不予注册（条例第72条）。（2）依照条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款（条例第73条）。（3）工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金（刑法第137条）。（4）假借监理工程师名义从事
22、监理工作，出卖、出借、转让、涂改（监理工程师岗位证书），在影响公正执行监理业务的单位兼职由建设行政主管总部门没收违法所得，收缴监理工程师岗位证书，并可处以罚款（工程建设监理规定第30条）。综上所述，监理单位的行业法律责任与监理人员的行业法律责任是相互关联的，作为企业的负责人，不可避免要在利益驱动和遵章守法之间做出抉择。因此,不单是企业领导，包括监理人员，掌握法律责任要点，知道不能做的事情的底线,这样就能规避法律责任的风险。结语伴随着我国经济高速发展，工程建设在国家经济建设中的比重越来越大，提高工程建设的投资效益和社会效益就越发显得重要。工程建设监理中，监理的对象不是工程本身，而是建设活动中有关
23、单位的行为及其权利义务的履行，是一项科学的管理制度，其主要任务有:协助建设单位进行项目可行性研究，优化设计方案，优选设计单位、施工单位和设备供应商，审查设计文件，控制建设投资、建设工期和工程质量，监督管理建设工程合同的履行，协调建设单位与工程建设有关各方的工作关系等。为维护国家利益和社会公共利益，建设行政管主管部门及其授权机构即工程监理单位也要对工程建设中的计划、规划、用地、环保、消防、安全、招投标、工程施工质量、验收、维修及建设活动主体资质认定和审查、成果质量检测和验证等各个环节进行全面的监督监督管理。这些监理管理事宜法律形式规定的，这是政府的具有一定强制性的管理行为，是行政性的监督管理。他
24、的内容不同于建设工程监理。同样，总承包单位对分包单位的监督管理也不能视为建设工程监理。而监理单位，更应该在法律法规所规定的范围内，正确的履行自己的责任和义务，为社会主义的现代化建设，做出自己应有的贡献。参考文献1席绪军.建设工程监理的法律责任问题研究D.复旦大学,2009.2杜若飞.工程建设监理安全责任风险研究D.郑州大学,2012.3汪亚楠.建设工程监理过程中监理安全管理责任探讨JL建设监理，2015,12:65-66+76.曹时敏.建设工程监理安全责任和风险规避分析J.住宅与房地产，2016,18:189.5雷项生.建设工程监理安全责任之研究D.清华大学,2012.6尹琦.建设工程监理法律
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