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1、美国联邦量刑指南在FCPA执法应用中的实证研究近年来，全球范围内反贿赂执法的态势越来越严，美国反海外腐败法作为其中的典型，在执法力度上也是空前加强。爱立信2019年因贿赂行为被处罚10亿美元，反商业贿赂合规体系在企业中的重要地位日益凸显。美国联邦量刑指南作为美国司法机构量刑的重要参考之一，其内在的逻辑结构和指导理念，对企业反贿赂合规体系的建设具有重要的意义。从美国联邦量刑指南的内容来看，其有一套严密的量刑逻辑体系，从初始罪行等级的确定，到基础罚金的计算；从罪责评分的计算，到罪责倍数系数的确定，都在指南中有着严格的规定。除了前述严密的逻辑计算结构之外，执法机构在量刑时还会考量其他加重或减轻情节，
2、最终在前述确定的处罚结果上予以加重或减轻。结合具体的执法案例来看，如爱立信执法案例、荷兰油气服务公司高管被处罚案例，无论是对公司的执法，还是对个人的执法，整体的逻辑思路上都遵循着美国量刑指南的内在逻辑规则。当然，执法机构最终的具体量刑还会受到除指南之外其他因素的影响，但本文笔者主要论证和分析的是美国联邦量刑指南在FCPA执法应用中的实证研究。美国联邦量刑指南对违法企业及个人主体的量刑及考量的因素对于企业合规体系的建立与改进也具有重要指导意义。对于违法企业和个人而言，在日常运营和工作中，都需遵循一定的原则和要求。在合规体系建设上，需要从公司的三道防线出发，从指导业务合规开展，到建设有效的道德合规
3、体系，再到加强合规审计问责，形成完整的闭环。一、FCPA执法现状及趋势分析（一）FCPA规定概述FCPA,即美国反海外腐败法（FOreignColTUPtPraCtiCeSAct）,是美国1977年制定，1988年修订，旨在打击和遏制腐败与贿赂，创造公平诚信商业环境的一部法律。FCPA主要通过两类条款对贿赂行为作出了规定：（1）反贿赂条款，禁止美国国内人“、发行人2,以及在美国境内行事的外国个人及法人为获得或保留业务而贿赂外国政府官员；（2）会计条款，要求发行人设立、保持能够准确并适当地反映发行人交易和资产处置的账簿、记录、以及账户和内控制度。即使是非发行人或非国内人的个人或机构也可能会因在美
4、国境内直接或通过代理从事任何促进腐败付款的行为，或者使用美国邮政系统或其他跨州途径或工具被执法。2012年11月，美国证券交易委员会（下文简称SEO和司法部（下文简称De）J）联合发布了一部FCPA信息指引（ResourceGuidetotheU.S.ForeignCorruptPracticesAct）（下文简称指引），进一步详细列明了法律的要求和执法实践，给可能受美国FCPA管辖的企业和个人提供了重要的合规策略和指引。（二）违反FCPA的处罚1 .违反FCPA的处罚后果违反FCPA可能遭致民事与刑事处罚、制裁，包括罚款、没收违法所得及/或监禁等。执法权分别由DOJ和SEC拥有，他们有权决定
5、是否对受管辖的企业和个人启动FCPA调查，处以何种处罚，是否起诉或控告，是否进入交易程序或裁决程序。但本文集中在美国量刑指南（以下简称量刑指南或“指南”）的研究分析，因此本文重点从企业或个人违反FCPA的刑事处罚角度进行论述。其中刑事执法权由DOJ拥有，违反FCPA调查完结后，DOJ根据实际情况对案件选择起诉或在适当案件中通过谈判协议结案（签订认罪协议、签订迟延起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉）。2 .违反FCPA的处罚依据FCPA处罚依托于一套非常复杂的法律体系，其中FCPA中规定对于每一项违反反贿赂条款的违法行为，规定对公司和其他商业实体处200万美元以下的罚金。对于个人，包括公司高管
6、、董事、股东和代理人，可处以10万美元以下的罚金和5年以下的监禁。除此之外，FCPA处罚的法律依据还包括美国法典（UnitedStatesCode）美国联邦量刑指南（USSentencingGuidelines）商业组织刑事追诉准则（ThePrinciplesofFederalProsecutionofBusinessOrganization）美国司法部司法手册（JusticeManual）等。4本文研究内容集中在量刑指南（下文简称指南）对违反FCPA处罚的规则的应用上。指南规定了一套详细的并可预见的方程结构以计算所有联邦犯罪的处罚。在计算违反FCPA行为的处罚时，首先在查明犯罪的严重程度和犯
7、罪相关的具体事实后进行罪行等级计算，并适当地根据被处罚主体合作、主动披露及配合的程度予以从宽处理；并且，对于商业实体而言，还要考虑其他因素，例如主动披露、合作、现有合规方案以及补救措施等。另外，司法部在其所有的解决方案中（包括认罪、迟延起诉协议和不起诉协议）均依据指南。（三）FCPA执法现状及趋势1 .整体执法趋势分析近年来，美国执法机构在世界范围内对贿赂行为的执法态势越来越严。自2007年以来，FCPA执法案件数量开始迅速增长（图1）,执法力度越来越严，处罚数额整体上也呈现上升趋势（图2）。据统计，2017年，在全球范围内，对单个企业违反FCPA的平均处罚数额为1.82亿美元;2018年为1
8、.89亿美元;2019年为2.08亿美元。从1977年至今，企业因违反FCPA缴纳的罚款总额高达上百亿美元。巨额的处罚将会给企业带来高昂的违法成本，从而对其生产和经营造成严重打击。此外，企业高管和关键员工也可能因违反FCPA被追究刑事责任，从而面临监禁和罚金。1977年至今，个人因违反FCPA被判处的平均刑期为28个月。5图1:2000年2019年FCPA执法案件数量新校秽渣V耕裨松耕耕耕护护护耕耕耕应耕耕（备注：1.数据来源于StanfordLawSchoolForeignCorruptPracticesActClearinghouse,数据更新截至2019年11月14口；2.存在同一主体同
9、时被SEC和DoJ执法的情况）图2:2000年2019年FCPA执法平均处罚金额（万美元）250200001501000050000（备注：1.数据来源于StanfordLawSchoolForeignCorruptPracticesActClearinghouse,数据更新截至2020年2月C日。）2 .近五年执法趋势分析为深入分析FCPA执法重点及趋势，本研究对2015年-2019年因违反FCPA被执法的案件进行了统计，并从地域分布、行贿方式、行贿数额、行业、执法结果等多个维度对近5年的执法趋势进行分析。2.1 执法重点领域分析2.1.1 被执法主体所在国家或地域的分布情况通过对被执法主体
10、的注册地进行统计，发现在近5年的执法案件中，美国企业和个人被执法的案件数量占绝大多数，远多于其他国家被执法的企业和个人的数量。可见，从目前所统计的案件数量上来看，DoJ和SEC的监管重点集中在美国本土企业。除美国之外，委内瑞拉、巴西、智利、德国的企业被执法的案件数量排在前列（图3）。在过去5年中，未发现中国企业被执法的情况。6但在2018年11月1日，美国司法部宣布启动ChinalnitiatiVe计划，以应对中国对美国国家安全造成的威胁。根据该计划，美国将对中国企业违反美国FCPA及其他法律的案件进行甄别并投入资源展开调查。该计划明确表示将“甄别涉及中国公司与美国企业之间进行商业竞争的FCP
11、A案件”7,可以推断计划的实施将使得中国企业在从事商业贸易时被FCPA执法的风险增加。通过对被执法主体涉及的国家和地区进行统计，发现虽然目前中国企业和个人被美国监管机构处罚的案件并不多，但在其执法的案件中，中国却是行贿案件多发国家，被执法行贿地发生在中国的数量为39件，而发生在美国的行贿案件则极少。除此之外，巴西、委内瑞拉、印度、俄罗斯、墨西哥也是行贿行为的高发地（图4）o结合国际清廉指数排名，可以发现上述国家的清廉指数排名也较为靠后。图3:被执法主体注册地所在国家案件数量分布美国委内瑞拉一12英国10巴西10智利7德国6厄瓜多尔-4俄罗斯4轴国3荷兰-3日本3以色列,3加拿大30204060
12、80IoO120（备注：1.2019年执法案件数量的统计截至2019年11月14B；2.存在同一主体同时被SEC和DOJ执法的情况）中巴瑞印罗西哥斯智内俄墨安克国西拉度斯哥拉怛利图4:FCPA执法案件行贿行为涉及国家/地区分布情况三16141411107利比亚7乌兹别克斯坦7阿根廷5乍得-15巴拿马4010203040502.1.2行业分布从执法行业分布来看，医疗保健、金融、石油/天然气、科技、通信服务行业是重点的执法领域。2015至2019年间，在医疗保健领域被执法的案件数量为20件，在金融领域为15件，石油/天然气领域为13件，科技和通信服务领域各为12件和8件（图5）。因为通信行业关乎国
13、家安全，很多国家的运营商都是属于国有企业或者国家参股，特别是在一些清廉指数较低的国家和地区；因此与这些企业交易面临的腐败风险较高，监管机构对该行业的重视程度也较高，被执法风险较大。2520图5:2015-2019年各行业执法案件数量分布图6:行贿目的防止/减少竞争影胴政策/立法,我得其他有益的结聚-促进产品的迸口/出口佼付（备注：以上数据为不完全统计。部分案件未明确具体的行业，存在同一企业被DOJ和SEC同时执法的情况。）2.2 行贿行为分析2.2.1 行贿目的从行贿目的来看，88%的案件的目的都是为了获得或维持业务。除了上述目的之外，还有少部分案件涉及其他目的，有4%的案件涉及逃避税收或处罚
14、，3%的案件涉及影响政策或立法，为影响纠纷、诉讼或执法行为的裁决以及为促进产品的进口/出口/交付的案件数量各占2%。除此之外，还有1%的案件涉及为防止或减少竞争而行贿。（图6）袄得渔持业符逃避减少税收或处罚影蜗纠纷、诉讼或执法裁决2.2.2行贿标的从行贿标的分布来看，因为通过提供金钱贿赂被执法占比近50%,可见向政府官员支付现金或者现金等价物仍是FCPA执法的重点标的。同时，提供差旅、非现金礼品、娱乐款待、不当雇佣、慈善捐赠也是被执法的主要标的。图7:行贿标的4%、3%1% 金钱差旅 m国1金礼品娱乐消遣不当雇佣慈善捐赠 m电子产品/电脑 餐饮/珠宝/个人;肖费朋务幽助金融票据/股份2.2.3
15、行贿方式从行贿方式来看，经分析近10年的FCPA执法数据，发现通过第三方（例如顾问、代理等商业伙伴）进行行贿是主要的行贿途径。在2011至2015年期间所有的FCPA执法案件都与第三方行贿有关，在2016年至2019年期间的所有FCPA执法案件中，通过第三方行贿被执法的企业也占据到了79%以上（图8）,例如，被执法的西门子、Telia、MTS、爱立信均存在使用顾问、代理等第三方贿赂政府官员和客户的情形。由此可见，第三方（商业伙伴）合规管理是企业反贿赂风险管控的重点领域。图8行贿方式2.3执法程序分析2.3.1案件启动方式从案件启动的方式来看，主要有自愿披露、调查、举报、媒体报导等类型。其中，自
16、愿披露及调查为主要的启动方式。9（图9）根据DoJ发布的FCPA企业执法政策（FCPACorporateEnforcementPolicy）,企业是否对违法行为进行自我披露是执法时的一项重要考量要素，如果满足了自我披露要求可以获得一定程度的执法减免。图9:案件启动方式自愿披露EBRD调查SEC行2.3.2 结案方式DOJ调查行业监察.不公开行动 SEC调查 W媒体报道/国外调查先前FCPA四去责任从结案方式来看，认罪协议(PleaAgreements)10不起诉协议(Non-ProsecutionAgreements)11迟延起诉协议(DefeITedProsecutionAgreements
17、)12以及停止令(CeaSe-and-desistOrder,SEC执法适用)13为主要的结案方式。而通过起诉到法院审判结案的案件只占少数(如图10)o说明企业在因违反FCPA而面临调查时，多数企业会选择通过与执法机构达成和解的方式进行结案。图10：结案方式 DOJ BSEC近年来，对于违反FCPA的案件，出现了一种新的解决方式，即“不起诉并缴纳违法所得(declination-with-disgorgement)。在此种解决方案下，基于被告公司充分的自我披露和合作，执法机构不会对公司提起诉讼，但公司必须缴纳违法所得。I2.3.3 处罚方式对违反FCPA的执法案件，处罚方式包括罚金、合规义务、
18、报告义务、监禁刑等。其中，绝大多数案件都会对企业和个人判处罚金。同时，有部分案件会对企业施加其他责任，如合规义务、报告义务，设立独立的合规监察官等。但具体处罚金额以及是否施加其他责任会结合量刑指南等要求进行综合考量。二、量刑指南在FCPA中适用的理论分析（一）量刑指南概述量刑指南系美国量刑委员会依据美国法典第28卷第994节（a）制定，它规定了一套详细的并可预见的方程结构以计算联邦犯罪的处罚，适用于联邦的90%以上的重罪和A级轻罪案件14。行贿相关罪名属于A级犯罪范围，在量刑指南中有相应的规定15。从具体内容来看，量刑指南包括了一般适用原则、犯罪行为、调整规则、确定刑罚、量刑程序与辩诉交易、违
19、反缓刑和受监督释放以及对组织的量刑等规定。从量刑规则的角度，上述规范的内容可以分为两大类：第一，一般量刑规则，从整体上厘清量刑的逻辑思路；第二，特殊量刑规则，根据犯罪行为的特征、调整规则以及相应程序来确定具体的量刑数值。1 .一般量刑规则一般量刑规则指的是遵循量刑指南的逻辑计算规则，即可得出执法机构针对违法行为做出的量刑范围。譬如，根据量刑指南规定，与违反FCPA会计条款相关的罪行基础等级为7级；与违反FCPA反贿赂条款相关的罪行等级为8级。2 .特殊量刑规则通常情形下，须在量刑指南规定的量刑幅度内进行量刑，但是如果一些案件具有特殊的特征，量刑指南允许在量刑幅度之外进行量刑。根据调整规则，包括
20、但不限于被告人在犯罪中所起的作用，是否妨害司法，是否存在刑事犯罪记录，是否对在其他犯罪人的调查或追溯中提供实质性协助等因素对基本等级进行调整。根据调整规则中列明的情形，对犯罪的基础等级予以增加或减少。（二）量刑指南在FCPA处罚中的适用量刑指南在FCPA处罚中的适用，可以结合FCPA的具体条款和量刑指南的条文规定来予以分析。譬如违反反贿赂条款的最初罪行等级是根据指南第2C1.1条确认的，而违反会计条款的最初罪行等级是根据指南第2B1.1条衡量的。对于公司而言，基础的罪行等级会根据指南第8章规定的针对组织的因素（如组织的规模、组织内部高层人员对犯罪行为的参与或容忍、先前的不当行为或阻碍行为等）进
21、行调整以确定对组织适用的处罚，但如果组织事前有合规方案以预防违法行为，且主动披露了犯罪行为，并在调查过程中予以配合，则会相应减少罪责评分16。对于个人而言，其最初的罪行等级要根据指南第3、4、5章的规定进行适当的调整，这一最终的罪行等级，加上其他因素如犯罪行为（如贿赂的数额、是否多次贿赂、所获得利益的价值）及罪犯特征（如是否累犯、在犯罪行为中的作用）等，将用于确定指南是否建议判处有期徒刑、有期徒刑的刑期及任何罚金的金额。1 .公司违规风险分析1.1 公司量刑时应遵循的一般原则对任何组织的违反FCPA量刑应根据罪行的严重性和组织的罪责来确定。加重组织量刑的四个因素是：（1）参与或容忍犯罪活动；（
22、2）该组织以往的违法历史；（3）违反命令（如缓刑）；（4）妨碍司法。减轻组织最终惩罚的两个因素是：（1）存在有效的合规和道德计划；（2）自我报告、合作、接受罪责。1.2 被执法主体为公司时主要的制裁手段公司被执法时一般会面临着罚款、没收、机构缓刑等制裁手段，结合FCPA和量刑指南的内容，本节主要探讨关于公司被执法时罚金的计算逻辑及其在被执法时执法机构所衡量的主要因素，以便后文中对我司的启示提供理论上的指导。1.2.1 确定罚金考量的因素在确定罚金时，应先确定罪行等级。公司的罪行等级由基础罪行等级加上具体犯罪特点进行确定。基础罚金从（a）由罪行等级总和计算对应的罚金金额或;（b）从犯罪行为所获得
23、的金钱收益或；（C）受到的金钱损失三者中的较大值予以确定。倍数系数由罪责评分确定，罪责评分的确定由基础评分结合其他因素予以调整。前述两者相乘即得出罚金的取值范围。基础罚金X罪责倍数系数二罚金数额A、罪行等级的确定根据美国量刑指南第二章的相关规定，违反FCPA中反贿赂条款和会计条款的罪行等级计算存在着一定差异。以违反反贿赂条款的罪行等级的确定为例，根据量刑指南2B4.1（a）的规定，与反贿赂条款相关的罪名，一般初始罪行等级为8级。B、罪行等级的调整按照上述逻辑计算之后，可以得到相应的罪行等级；除此之外，罪行等级还受到其他因素的影响，如犯罪损失。就商业贿赂及腐败行为而言，当损失无法合理确定时会根据
24、贿赂的金额利益大小或者该违法行为产生的收益作为损失的衡量进行相应的罪行等级调整。如贿赂获得的不正当利益的价值超过2500美元但不超过6500美元，则增加1级。不同损失对应增加的级别具体可参见如下表格内容。除此之外，阻止和妨碍司法也是增加罪行等级的因素之一，包括被告人故意阻碍、妨碍、企图阻碍或者阻碍对立案定罪的侦查、起诉、量刑等。但如果主动认罪，接受制裁则是减轻罪行等级的方式之一。根据量刑指南3E1.1的规定，如果被告明确表示接受对其罪行的责任，则将罪行级别降低2级。在犯罪行为涉及到代表慈善、教育、宗教或政治组织或政府机构行为的虚假陈述，以及犯罪行为故意躲避司法监管等因素都会导致罪行等级的增加。
25、综上所述，罪行等级的调整受包括犯罪损失，阻止和妨碍司法在内的多种因素的影响，在对违反FCPA的行为进行犯罪等级考量时，需参考美国量刑指南第二章和第三章的规定予以综合考虑。C、基础罚金金额的计算基础罚金由罪行等级总和计算对应的罚金金额或从犯罪行为所获得的金钱收益或受到的金钱损失的较大值予以确定。罪行等级对应的罚金金额表如下：罪行等级罚金金额罪行等级罚金金额6或者低于$8,50023$3,000,0007$15,00024$3,500,0008$15,00025$5,000,0009$25,00026$6,500,00010$35,00027$8,500,00011$50,00028$10,000
26、,00012$70,00029$15,000,00013$100,00030$20,000,00014$150,00031$25,000,00015$200,00032$30,000,00016$300,00033$40,000,00017$450,00034$50,000,00018$600,00035$65,000,00019$850,00036$80,000,00020$1,000,00037$100,000,00021$1,500,00038或者高于$150,000,00022$2,000,000-D、罪责评分的计算一般而言，罪责评分的基础评分为5分，在此基础上，罪责评分受到雇员人数、
27、犯罪历史、违反命令（缓刑等）、妨碍司法公正、有效合规和道德项目以及自我报告等因素的影响。如执法机构会根据被执法人的历史犯罪次数越多相应增加越多分数；被执法人违反了如缓刑等命令，也会导致罪责评分的增加；被执法人直接或间接的妨碍司法公正，执法机构在量刑时会增加相应的罪责评分；如果发生了违法行为，但该组织在违法行为发生时已经有了有效的合规和道德程序减3分。E、罪责评分系数根据上述计算出来的最终罪责评分数，对照下表即可得出最终的量刑罚金倍数系数，如下表，系数整体区间在0.05到4.00之间。F、罚金的计算根据8C2.7.规定罚金的计算规则如下：基础罚金X罪责倍数系数二罚金数额G、影响自由裁量的因素按照
28、上述A到F的计算步骤计算出大概的罚金区间范围后，在确定具体的罚款金额时，执法机构在自由裁量时会衡量以下因素：（1）组织在犯罪中的角色。（2）定罪的任何附带后果，包括因该组织的行为而产生的民事责任；（3）违法行为造成或者可能造成的任何非经济损失；（4）罪行是否涉及脆弱的受害人；（5）组织高层人员或者组织单位高层人员参与、纵容或者故意不知道其犯罪行为的前科记录。（6）本组织以前的任何民事或刑事不当行为，但不包括在8C2.5（c）17内。（7）其他量刑指南规定的参考因素。此外,法院可能会考虑任何因素的相对重要性来确定范围,包括犯罪行为,造成的经济损失,犯罪行为获得的经济收益,确定犯罪等级所依据的具体
29、犯罪特征,以及确定罪责分所依据的加重、减轻因素。H、追缴法院应在根据第8C2.8条（在范围内确定罚款）所确定的罚款之外，追缴组织从犯罪中获得的任何收益。1.2.2 其他处罚除了刑事罚金之外，公司可能还会面临着没收违法所得、支付判决前利息等处罚措施，根据具体的犯罪情节，可能还会被处以公司缓刑。2 .个人违规风险分析在公司犯罪案件中，通常还会追究在犯罪行为中主要决策和参与人员的责任。主要处罚措施包括刑期、罚款等。根据FCPA指引来看，对于每一项违反反贿赂条款的违法行为，对于个人，包括公司高管、董事、股东和代理人，可处以10万美元以下的刑事罚金和5年以下的监禁，且罚金不得由其雇主或委托人支付。量刑指
30、南也对个人犯罪行为处罚及量刑进行了规定：2.1 判处徒刑刑期的计算是基于其罪行等级和犯罪历史等因素进行考虑。具体来说罪行等级的计算参照公司组织被执法计算罚金时的计算逻辑予以计算。行为人被判处有期徒刑的同时，还有可能被判处缓刑，量刑指南对缓刑适用的条件做了严格的规定。在某些情况下是不允许被判处缓刑的，如定罪行为是A级或B级重罪。2.2 个人罚款根据量刑指南的规定，原则上所有的犯罪行为都应处以罚款，但某些情况下可以例外，如行为人已经证明其无力支付。个人犯罪时的罪行等级与罚款金额见如下对照表：罪行等级最小罚款最大罚款罪行等级最小罚款最大罚款3袋及以下$200$9,50018-19$10,000$10
31、0,0004-SSSS9.50020-22$15,000$150,(XX)6-7$1,000$9,50023-25S20,(XX)$200,000-9$2,000$20,(XX)26-28S25.0$250,0)010-11M,0S40.(XX)29-31S30.0$300,(Xx)12-13S5.5S55,(XX)32-34S35,(XX)S35O,O14-15$7,500$75,00035-37$40,0S400,01&-17$ia(xx)S95,(XX)38缎及以上$50,(XX)$500,(XX)在量刑指南第二章中也有关于罚款的具体规则，在前述计算公司罚金计算时已经予以列举,根据量刑指
32、南的规定，此次的计算规则不得与前述的规则相违背。在计算个人罚款时，会考虑以下因素：（一）判决必须反映罪行的严重性；（二）根据被告的赚取收入能力和财政资源，证明其支付罚款的能力（包括在一段时间内支付罚款的能力）的任何证据；（三）被告已经作出或有义务作出的任何归还或赔偿；（四）定罪的任何附带后果，包括被告行为所产生的民事义务；（五）其他量刑指南规定的因素。2.3 没收、社区服务、监视居住等其他处罚手段除了上述的有期刑和罚款外，个人面临的处罚还有涉及到没收、社区服务、监视居住等等。三、量刑指南在FCPA中适用的实证分析（一）量刑指南在FCPA企业执法案例中的透析1.对爱立信海外行贿被罚案例的透析1.
33、1 DOJ判决回顾爱立信(TelefOnaktieboIagetLMEricsson)因其在2000年至2016年间在五个国家长期实施贿赂，伪造账簿和记录以及未能实施合理的内部会计控制的行为，违反了美国FCPA中的反贿赂条款及会计条款，被美国司法部刑事欺诈科调查。2019年12月6日，爱立信通过与DoJ签订迟延起诉协议(DPA)的方式，同意向其支付约5.2亿美元与DOJ达成和解,爱立信同时接受在其内部设置独立合规监察官，监察期限为3年。1.2 违法事实-爱立信在多个国家的犯罪行为1.3 爱立信的合作及补救措施如果一家公司没有按照美国司法手册中规定的标准自愿向司法部披露其不当行为,但随后在执法机
34、关的案件调查过程中予以充分合作、及时和适当补救,则该公司将得到一定的减免，或者司法部将向量刑法院提出建议，最高可将联邦量刑指南为基数的罚款幅度下限减少25%。18在美国司法部调查过程中，爱立信采取了一系列的配合及补救措施，包括进行彻底的内部调查；向刑事欺诈科进行定期报告；提供在对相关证人进行访谈中获得的事实情况；自愿让驻外员工在美国接受访谈；提供全面材料，包括材料的翻译等；披露刑事欺诈科在之前未掌握的不当行为等。但爱立信没有因合作与补救措施而获得美国司法部的赞誉，因为它没有披露两个相关事项的腐败指控。其一，爱立信没有及时提供某些材料；其二，爱立信没有采取充分的补救措施，包括没有对涉及不当行为的
35、某些雇员采取适当的纪律处罚。公司一直致力于进一步加强其合规计划和内部会计控制。综上，司法部对于爱立信的刑事罚金在适用美国量刑指南的基础上酌情减免了15%。1.4 罚金的计算规则-美国量刑指南在该案件中的应用在计算违反FCPA的处罚时，司法部在其所有解决方案中均将分析集中在美国量刑指南上，如前文中所述，指南规定了一套详细的并可预见的方程结构以计算所有犯罪的处罚，在该案件中，DOJ依照该指南的量刑规则分三步确认罚金的数额，BP：确定罪行等级确定基础罚金-确定罪责评分，最终根据公式得出罚金数额。1.4.1 罪行等级依据量刑指南2C1.1关于“提出、给予、索取或收受贿赂”的规定：支付贿赂款项的基础犯罪
36、等级的确定标准为：被告是公职人员的，等级为14,其他情形等级为12,本案被告爱立信在多个国家实施贿赂行为，符合该条款的“其他情形”，因此基础犯罪等级为12级；其他增加罪行等级的情形：其一，贿赂或勒索超过一次的，增加2级，本案当中，爱立信在吉布提、中国、印尼、科威特、埃及这五个国家长期实施其贿赂计划，符合增加2级的情形;其二，腐败付款的价值、因犯罪所带来的金钱收益或政府从该犯罪行为中遭受的损失(量刑指南2B1.1中规定，当损失难以确定时，可以将该违法行为产生的收益作为损失衡量的方法)，根据量刑指南2B1.1中的下表，可以增加相应等级。根据爱立信与DOJ达成的迟延起诉协议(DPA)的内容，本案中，
37、因在五个国家实施的贿赂行为而获得的项目合同产生的金钱收益(税前利润)为$382,831,20019,符合下表中(0)的情形，因此增加28级；损失增加等级(O)高于$250,000,000add28其三，爱立信通过一家子公司向吉布提高层政府官员行贿约210万美元，依据量刑指南2C1.1(b)(3)的规定，涉及到高层政府官员参与，罪行等级增加4级。因此，整个犯罪等级为46级，具体计算如下：1.4.2 基础罚金依据罪行等级在指南中对应的罚金数额或犯罪主体从犯罪行为中所获金钱收益确定，取其高者确定基础罚金的数额。不同罪行等级对应的罚金金额表(8C2.4)根据上表可知，罪行等级在46级的，所适用的罚金金
38、额为最高数额，即$150,000,000,但由于爱立信从犯罪行为中所获收益数额为$382,831,200,高于指南表格中所对应的罚金数额，因此，本案中适用于爱立信的基础罚金为$382,83l,200o1.4.3 罪责评分依据量刑指南8C2.5的规定(1)罪责评分的初始值为5分；(2)指南中规定了不同情形下，增加或减少罪责评分：如组织规模不同，且满足一定条件的情况下，将增加组织相应的罪责评分；有犯罪历史的，亦会增加相应的罪责评分；故意妨害司法公正或调查的，增加罪责评分3分；若组织在犯罪行为发生时已经有了有效的合规和道德程序的，罪责评分减3分；根据自我披露、合作及承担责任的不同等级，扣减相应的罪责
39、评分。本案中，爱立信的雇员人数超过5,000人，且符合该公司的一名高管参与、纵容、故意无视犯罪行为的情形，因此，罪责评分增加5分；此外，由于爱立信在本次调查中予以配合，对其犯罪行为明确表示承认和承担责任，爱立信的罪责评分扣减2分。最终，爱立信的犯罪行为对应的罪责评分为8分，计算如下：通过前述内容的分析得出爱立信的罪责评分为8分,依据量刑指南8C2.6的罪责评分系数表(见下表)可知，其对应乘数为1.6(min)3.2(max).罪责评分系数表(8C2.6)1.4.4 最终罚金计算20在前文中“爱立信的合作及补救措施”部分提到，爱立信由于在本次调查中采取了一系列的配合及补救措施，但同时配合及补救的
40、程度有限(如未披露某些情况，未对相关员工采取纪律处分措施)，因此美国司法部对其判处的罚金虽予以减免，但并未达到最高减免额度25%,其罚金减免比例最终为15%。基于此，爱立信最终需要向DOJ支付的刑事罚金的数额为$520,650,432,计算过程如下：罚金数额($612,529,920)*折扣(1-15%)二最终罚金数额$520,650,432o爱立信因其一定程度的配合及补救措施获得了约9188万美元的减免金额，但同时又因不完全的配合和补救，损失了约6125万美元减免额度的机会。2.对个人(荷兰油气服务公司SBMOfTShOreN.V.高管因行贿获罪)被罚案例的透析2.1 案情回顾1996年至2
41、012年间，荷兰油气服务公司SBMoffShOreN.V与其子公司、高管等合谋，通过第三方向巴西、安哥拉等国家政府官员行贿，以获取不当的竞争优势。AnthonyMace在2008年至2011年间担任SBM的首席执行官。2017年11月90,AnthonyMaCe因在SBM公司海外行贿案中扮演的角色及其共谋行为,与DOJ达成认罪协议，其承认违反美国反海外腐败法（FCPA）“贿赂条款:2018年9月28日，AnthonyMace被美国德州法院判处有期徒刑3年，并处罚金15万美元。2.2 违法事实1996年至2012年间，SBM及其美国子公司、部分高管和雇员与第三方代理机构达成协议，为获取巴西、安哥
42、拉、赤道几内亚等国家的业务，向上述国家的政府官员行贿。2008年4月前后，AnthonyMace成为SBM公司的首席执行官后，其对公司的销售部门负有监管责任，并需对超过特定金额的业务，包括向上述第三方机构支付的款项进行审批。其在上述款项支付过程中的作用以及共谋行为，违反了美国反海外腐败法（FCPA）“贿赂条款二荷兰油气服务公司SBMOffshoreN.V以及AnthonyMaCe在上述国家的贿赂行为及方式如下表所示：序号地彳洌（年）7555行HI金1巴西1996-2012向第三方公司支付咨图费，注人该第三方公司控制人在瑞士的交壳公司整户.遢过空壳公司的即将期18款汇入巴西官员硒比的*巴西EB家
43、石油公司（畋府官员）$507,4802安哥拉1997-2012向第三方销售代理公司支付代理咨询费.IWS代理公司将咨网费汇入安如拉IS府白员在瑞士的银行IK户；直接向安W拉政府官员控制的空壳公司支忖款观安好拉国家石油公司（政府官员）Sl2489.4003赤道几内变200-2012向精管代理公司支付咨询费,梢售代理公磁都分咨询费汇入谀SaiR府官员在aap.养道几内亚国家石油公司（政府自员）N/A2.3根据认罪协议的内容，在AnthOnyMaCe授权下的支付款项如下表所示:序号时间金额12009年10月29日$3,637,15022010钊月29日$645,15032010年9月21日$645,
44、15042011年3月30日$645,15052011年12月2日$12,489,4002.4罚金的计算规则-美国量刑指南在该案件中的应用2.4.1 罪行等级依据犯罪严重程度和与犯罪相关的具体事实确定罪行等级：2.4.2 刑期计算根据美国法典的规定，商业贿赂罪的法定刑期在5年以下，罚金在25万以下。适用量刑指南逻辑为，AnthonyMaCe违反的罪名为商业贿赂罪，基础犯罪等级为8级，根据其贿赂的数额，在基础犯罪等级之上增加13级，为21级。根据认罪协议内容，AnthOnyMaCe受到指控后能够及时认罪，配合调查,在量刑时，法院酌情在罪行等级上相应减少2级，最终为19级。根据量刑指南量刑表，其对
45、应刑期范围为3037月，AnthonyMaCe被美国德州法院判处有期徒刑3年。（二）违反FCPA的量刑趋势分析1 .对个人违反FCPA执法力度加强不仅公司会因违反FCPA而受到监管机构的调查和处罚，个人也会因违反FCPA而承担责任。个人被执法的情况一般包括作为企业高管、经销商、代理人或通过其他方式参与或协助贿赂行为而被执法。通过统计2010-2019年数据发现,在DoJ执法的案件中，公司和个人均是重点执法对象。近3年来，以个人为被告的执法案件数量已经超过了以公司为被告的执法案件（图11）,说明DOJ开始更加重视个人在违法行为中的作用并会要求其承担相应的责任。而且司法部在执法实践过程中也不断对外
46、释放出对个人执法动向的讯息。例如，在2015年9月，由美国司法部副部长SanyQ.YateS向所有美国联邦检察官发布的公司不法行为中的个人责任（IndiVidUalAccountabilityforCorporateWrongdoing）的执法备忘录表示：在未来打击公司犯罪的过程中，司法部会把追究个人责任作为首要任务。公司如果要在司法部执法的案件中获得任何“CooperationCredit,就必须要向司法部主动揭露负有直接责任的个人，并提供相关证据。除非在非常特殊的情况下，否则司法部与公司达成的任何和解都不能包括赦免具体责任人的安排。即使司法部在全面调查完结之前同意与公司达成和解，在和解安排中必须要列出所有根据当前证据有可能负有直接责任的个人，对他们个人展开调查的现状，以及对他们后续调查的计划。21在201
