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1、南京市劳动人事争议案件裁审街接工作指引解读作者：廖丹（江三角律师事务所）杨煜骏（江三角律师事务所）发布日期：2024.02.26前言2024年1月26日，南京市人力资源和社会保障局与南京市中级人民法院联合发布了南京市劳动人事争议案件裁审街接工作指引（一）（下称“工作指引“）。该文件作为南京市人社局与南京市中级人民法院联合召开的劳动人事争议案件裁审街接工作研讨会最终的研讨成果，对南京市劳动人事争议案件具有重要的指导意义。本文将对工作指引进行解读以供参考。01解读该工作指引主要有如下几项内容：（一）根据江苏省劳动合同条例第三十四条规定，支付医疗补助费的本人工资标准是解除前月平均工资或是患病或负伤前
2、月平均工资？工作指引建议：“按照劳动者患病或负伤前月平均工资实际应发工资计算。”江苏省劳动合同条例第三十四条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”在上述地方性法规的条文中提及的医疗补助费以劳动者的月平均工资为参考标准，但并未明确该月平均工资的计算标准为解除劳动关系前的六个月还是劳动者患病或负
3、伤前的月平均工资。对于该争议问题，工作指引明确建议按照劳动者患病或负伤前月平均工资实际应发工资计算。（二）用人单位根据绩效考核制度，对员工进行绩效考核排名，对排名“末位”员工扣减绩效工资的，用人单位的绩效考核制度是否合法？工作指引建议：“区分情形。个案判断。并未直接否认末位考核扣减绩效工资，看单位是否有明确考核制度，是否对员工进行考核量化打分，考核是否客观合理等。”从目前的司法实践来说，绩效工资作为激励员工的劳动报酬，其支付标准并不属于法律强制规定的范畴之内。不论从国家还是地方层面，多数倾向于认为绩效工资属于用人单位自主决定的范畴之内。但是，在同工同酬、按劳分配的大原则指导下，多数司法实践也认
4、为，如果用人单位没有对规章制度的考核办法、结算标准做出明确的规定，并且告知劳动者，那么用人单位应当承担不利的后果。工作指引延续了在司法实践中已经达成共识的结论，一方面来说用人单位具有扣减绩效考核排名末位员工的绩效工资之权利，但另一方面，要使用这一权利，用人单位也必须制订明确的规章制度，给出客观的绩效考核标准，并对被考核的员工做出考核评分。（三）用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的劳动者主张解除后至恢复劳动关系前（期间未提供劳动）的工资。该期间工资标准应按照劳动者正常提供劳动期间的工资标准支付?或按照停工停产期间工资标准支付？工作指引建议：“双方争议较大丧失继续履行劳动合同的基础，原则
5、上不支持恢复劳动关系。”我国劳动法劳动合同法确实明确规定在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有权向法院请求继续履行劳动合同。但是在实践中，由于劳动者需要分工合作，导致劳动关系不可避免的涉及劳动者与用人单位之间的人际关系，导致继续履行劳动合同实际上存在困难。工作指引观察到这一现实的困境，明确建议：“双方争议较大丧失继续履行劳动合同的基础，原则上不支持恢复劳动关系。”可见，在目前的司法实践和社会环境下，南京市法院倾向于在用人单位违法解除劳动合同的情况下，以用人单位支付赔偿金作为争议解决方案。（四）用人单位无损害劳动者权益的主观恶意，已履行发放工资、缴纳社会保险费等义务。但因操作不当、保管不善
6、等其他因素，导致未签订书面劳动合同或者劳动合同灭失的，劳动者主张二倍工资，是否支持？工作指引建议：“个案具体分析。对二倍工资差额的认定应当审慎，若证据能够证明用人单位是因保管不善导致劳动合同灭失的，不予支持二倍工资差额。”劳动合同法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该法律条文规定的核心目的规制用人单位，保护劳动者的合法权益。但是在实践中，存在部分情况用人单位并无损害劳动者权益的主观恶意，积极履行订立法律规定的义务之后，因操作不当、保管不善导致未签订书面劳动合同或劳动合同灭失。工作指引指出，在这种情况下，用人单
7、位无需承担二倍工资差额的赔偿。但需要注意的是，工作指引强调对二倍工资差额的认定应当审慎，并指出需要在有证据证明用人单位因保管不善导致劳动合同灭失，才无需承担二倍工资差额的赔偿。笔者认为，所谓的审慎实际上强调不予支持劳动者提出的二倍工资差额主张时需要审慎；此外，工作指引也仅仅指出“因保管不善导致劳动合同灭失的，用人单位无需承担二倍工资差额的赔偿，并未明确其他情况下用人单位是否也可以免除这部分责任。故而，建议用人单位还是要积极履行订立书面劳动合同的义务并在订立书面劳动合同时做好保管工作，防止可能的法律争议产生。（五）未签书面劳动合同二倍工资差额的计算标准，是实发工资或应发工资？工作指引建议：“一般
8、是应发工资。”劳动合同法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上述法律条文中并未明确二倍工资差额的计算标准为实发工资或应发工资。工作指引明确指出，该工资差额的计算标准为应发工资。（六）超过工伤保险目录的医疗费该谁承担？工作指引建议：“对于用人单位为工伤职工缴纳工伤保险的，工伤保险不予理赔的医疗费，由用人单位承担缺乏依据。用人单位未为工伤职工缴纳工伤保险的，应当委托社保部门核定工伤保险医疗目录内的项目及金额，用人单位承担该部分医疗费。”工伤保险条例第三十条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤
9、医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”一般来说，劳动者遭遇工伤的情况下，应当由工伤保险基金以及用人单位承担劳动者的医疗费用。但是近年来，也存在大量劳动者滥用医疗资源，使用超出工伤医疗目录的工伤医疗服务，造成用人单位和工伤保险基金承担超出法律规定的义务，并损害了真正需要帮助的劳动者的合法权益。从工作指引来看，南京市人社局以及人民法院倾向于打击这一现象，明确规定在用人单位承担的工伤医疗费限于工伤保险医疗目录内的项目以及金额。（七）工伤保险待遇中的护理费标准？工作指引建议：“参照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
10、若干问题的解拜第八条规定。”工伤保险条例第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”；上述条文规定了用人单位对生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内的法律义务，而在实践当中，护理工作往往由劳动者家属或劳动者及其家属委托的主体承担，因此用人单位的护理义务就转化为支付护理费的法律义务。而这一护理费的支付标准并未在劳动人事领域的法律法规中得到明确。但是，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2022修正）第八条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工
11、的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”上述条文尽管是民法的司法解释，但是给条文中的护理费与劳动人事领域的护理费并无本质区别，同时也已经借助民法侵权问题上的充分研究和大量案件指引得到了较为公正的解决办法。故而，工作指引通过体系解释的原则，明确工伤保险待遇中的护理费计算
12、标准应参考上述司法解释。同时，可以预见的是，在遇到相关问题，例如劳动者恶意指派超出护理需求的护理人员、恶意延长护理期限等情况，南京各法院也会倾向于参考民法领域对类似问题的研究，对相关事实予以认定。（八）用人单位解除劳动关系并已支付了三个一次性工伤待遇，劳动者后续的工伤治疗费用是否由用人单位承担？工作指引建议：“否，解除劳动关系时用人单位支付的一次性工伤医疗补助金的性质包括了后续的治疗费用。”工伤保险条例第三十五条规定，”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金”第三十六条规定，”职工因工致残被鉴定为五级、
13、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付-一次性伤残就业补助金。
14、”从上述看个法条可以看出，所谓三个一次性工伤待遇指一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其中，后两者只有在劳动者与用人单位解除劳动关系的情况下方需要支付，而劳动者职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的应当保留劳动关系，故而三个一次性工伤待遇只会在劳动者职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，并且劳动者与用人单位劳动关系解除或终止的情况下方会全部适用。上述三个一次性工伤待遇的性质并不相同。工作指引的口径表明，在南京市范围内，劳动者与用人单位劳动关系解除或终止的情况下产生的后续工伤治疗费用属于一次性工伤医疗补助金的应有之义，而这一费用由工伤保险基金承担支付义务。故而，用人单位在履
15、行支付工伤保险的情况下再承担后续治疗费用，违反法律规定加重了用人单位的义务。（九）劳动者以用人单位未按照法律规定向劳动者出具解除或终止劳动合同证明，劳动者主张工资损失的是否支持？工作指引建议，“劳动者主张工资损失，应当举证证明用人单位未出具解除或者终止劳动合同证明和工资损失之间的因果关系。”该规定旨在明确劳动合同法第八十九条规定的用人单位未开具解除或者终止劳动合同的书面证明造成劳动者损失这一事实的举证责任。需要注意的是，工作指引仅仅明确在劳动者主张的，因用人单位未出具解除或者终止劳动合同证明而造成劳动者损失为“工资损失”时，举证责任由劳动者承担，而对其他损失，如未能及时转移社保等损失的举证责任
16、是否也由劳动者承担仍不能确定。故而，建议用人单位在劳动关系解除或终止之后，按照法律规定及时出具解除或终止劳动合同的书面证明，以避免不必要的法律风险。（十）对长期病假职工、企业停产放假的，企业和劳动者协商解除劳动合同，经济补偿的月工资标准是按照职工患病、企业停产歇业前月平均工资作为计算经济补偿的基数?或按照职工离职前十二个月平均工资作为计算经济补偿的基数？工作指引建议：“原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法（2017年11月24日废止）第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。该规定虽已废止。但在企业停产歇业状态下，劳动者的收入
17、下降非因本人原因，按照其正常工作期间的工资计发经济补偿，更符合公平原则。对于处于病假期间的劳动者，为保障劳动者医疗期的合法权益，应按照正常工作期间的工资计发经济补偿。但对于劳动者因旷工、事假等原因导致收入下降的，仍应当严格按照解除前十二个月的平均工资计发。”从上述建议来看，首先，对于长期病假的劳动者如何处理，工作指引并未明确规定。其次，一方面来说，南京市人社局和各法院肯定劳动法劳动合同法以保护劳动者为根本目的。如果将企业停产放假过程中非因劳动者个人原因而下调的工资认定为经济补偿金的计算标准，显然违背了劳动法劳动合同法的立法目的。另一方面来说，对于近年来出现不少劳动者恶意的长期病假、事假，无故旷
18、工，违反一般劳动规范的行为，工作指引也明确予以打击。综上，对于长期病假的情况，劳动者和用人单位均需要做好证据的收集工作，在可能存在的争议中维护自身合法权益。而对于停产歇业导致劳动者工资下调的情况，建议用人单位按照工作指引的规定，依照正常生产经营时的工资支付经济补偿金。（十一）高校在编教师在职期间与高校签订了相关协议，约定服务期和违约金。教师在服务期内以个人原因为由提出辞职。高校向教师主张违约金的，是否支持？工作指引建议，“高校事业编制身份人员与高校约定了服务期和违约金的，违约金条款具有法律约束力。”事业编制身份人员与事业单位之间的法律关系在性质上不属于劳动关系而是人事关系，而在人事合同中约定的
19、违约金到底是类似于民法中的违约金还是劳动法的违约金，工作指引并未给出明确答复。上述两种违约金的区别主要体现在适用范围上，民法典中的违约金并未规定适用范围，而劳动合同法则明确规定违约金仅能适用于劳动者违反保密义务或服务期。从工作指引的语境以及发布机构来看，笔者倾向于认为上述规定中的违约金应该是劳动法中的违约金，换言之，仅能够适用于违反保密义务或者服务期。故而，高校事业单位在与事业编制身份人员订立人事合同时，可以约定服务期和保密义务并规定相应的违约金条款。02结语纵观工作指引全文，南京市人社局与中院并未做出突破性的解释和解读，上述十一条问答均是对司法实践已经初步达成的共识的总结。但是在2024年年
20、初公布这一工作指引势必表明南京市在未来的一段时间内对于劳动人事争议案件的裁判必然会严格按照该文件进行。我们建议用人单位与劳动者可以按照工作指引的规定，在合规管理、证据收集等方面做出相应的调整，避免不必要的法律风险并维护自身合法权益。廖丹（江三角律师事务所）江三角高级顾问上海总部廖丹，华东政法大学硕士研究生，曾任世界500强公司人力资源总监，15年+大型金融企业法务&人力资源管理经验。熟悉企业人力资源和劳动关系管理，具有丰富的企业劳动人事管理及劳资关系诉讼、非诉讼经验，擅长结合企业组织文化、企业战略来制定雇佣法律文件、人事规章、流程与管理制度等文件。无论是人力资源管理体系从OT的构建，还是核心人
21、才保留与激励、并购重组下的人员调整，以及企业集体争议代理仲裁和诉讼等，都擅于从企业角度出发结合法律专业知识制定可行性方案。杨煜骏（江三角律师事务所）上海劳动法六中心实习生。江三角律师事务所中国首家规模最大为企业人力资源管理提供法律服务的律师机构，并在该领域居于领导地位。江三角总部位于上海浦东陆家嘴金融贸易区，在北京、深圳、苏州、成都设有直属办公机构，拥有100余人的专业劳动法服务团队，包括专业从事人力资源研究的教授、专家，仲裁员，律师等，其中专业劳动法专业律师近60名，覆盖中国各地区提供全方位人力资源法律服务。服务内容覆盖了企业人力资源战略与规划、招聘与录用、培训与开发、绩效管理、薪酬管理、劳动关系管理等领域的法律问题及其解决方案。
