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1、开设赌场案件违法所得认定系列问题研究作者：徐伟（京都律师事务所）李书臣（京都律师事务所）何顺琪（京都律师事务所）发布日期：2024.02.26开设赌场案件中，把握刑事犯罪“违法所得”的概念以及在实务中如何认定是司法实践中亟须解决的问题。我国现阶段刑事法律及司法解释并未对开设赌场罪中嫌疑人违法所得的认定及划分作出明确阐述与解读。有的案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要研究。本文将从开设赌场案件违法所得概念的解释和开设赌场的行为模式简析入手，通过对立法及司法活动中
2、开设赌场窠件违法所得认定与划分现状的解读，进一步提出我国开设赌场窠件中违法所得认定不清导致的问题及针对系列问题如何进行优化的思考。一、概念的厘清及开设赌场犯罪行为模式简析论证开设赌场案件嫌疑人违法所得的计算要点前，应当将刑法上的违法所得的概念进行释明。广义的违法所得，即行为人违反法律获得的财产性利益，“违法”包括民法、刑法、行政法、治安管理处罚法等部门法。在刑法法域中，违法所得中的“违法”仅仅指违反刑法，其中包括刑法、刑法司法解释以及其他涉及刑事内容的法律等。故刑法中的违法所得是指犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时获得的财产、财产性利益及其孳息。嫌疑人实施开设赌场行为获取的违法所得应当具有物质经济价值
3、、刑事违法性与法定性，只有同时满足以上特征，嫌疑人开设赌场的违法所得才能进行刑法上的评价，成为法院定罪量刑的依据。明确开设赌场罪中违法所得的认定标准，对于司法实务中提供定罪量刑处罚依据，明确追缴与责令退赔财产范围以及罚金刑的适用具有重要意义。关于开设赌场案件犯罪人行为模式包括开设普通赌场以及网络赌场，具体如下：1、开设传统赌场的，行为人以营利为目的，提供赌场的场所、工具与服务，通过庄家坐庄的方式，吸引赌客支付赌资，以获胜概率上的差异获取多数参与者的财物，犯罪术语为“抽水”；2、开设网络赌场的，行为人通过建立赌博网站或者应用平台，聘请互联网专业技术人员操盘，并在互联网上招募总代理，再由其发展线下
4、代理及会员参赌，在此基础上可能继续发展下线代理并接受投注，赌客基于与代理或平台支付渠道进行投注并游玩平台设置的概率性游戏“上分”，存在实体金钱流动并有概率获取大额财物，以小搏大，即“下分”。平台基于赌客支付的赌资进行利润分成，具体的模式有“房卡模式”“金币模式”“传销模式”“红包模式”“期权交易型赌博”等等，属于网络开设赌场的犯罪行为。而通过开设赌场的行为获取经济利益及收益的，即是开设赌场案件中的违法所得。二、司法实践中开设赌场案件违法所得认定现状及问题笔者查阅相关法律法规以及案例发现，我国现有法律及司法解释并未对开设赌场案件中违法所得的具体认定问题具有明确的规定或解释，仅仅在部分司法解释中对
5、于某一罪名的违法所得作出概括性规定，也没有统一的认定标准，例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴；最高人民法院最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十条规定：刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失；最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见中规定：非法经营罪中的“违法
6、所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，等等。从以上条文的规定不难发现，不同罪名中违法所得的认定及扣缴规则并不统一，而针对开设赌场罪甚至没有相关法律或司法解释对于该罪名的违法所得认定及扣缴作出具体性的规定。这也导致了司法实践中针对同一罪名裁判标准不统一的问题，笔者整理相关开设赌场案例及法院意见如下：（一）付丙泽等人开设赌场案判决书：前期的犯罪成本不应当进行扣除法院意见：本案被告人制作“99舟山棋牌”软件目的即为赌博人员赌博提供条件，盈利手段亦是依靠下级代理增加参与赌博人员数量消耗更多“
7、房卡”进行获利，故公诉机关将“99舟山棋牌”后台全部充值金额指控为违法所得，并无明显不当。被告人辩称的前期软件开发为测试而充值的房卡费用和对代理商的现金返利数额系犯罪成本，不应在违法所得数额中予以扣除。（二）薛峰、经俊斌、蒋毅等开设赌场罪一审刑事判决书：营业额并不属于实际获利，违法所得的认定应当以实际获利为准辩护人意见：游戏平台只是对玩家的赌博存在放任的态度，与典型意义上的开设赌场有所区别。公诉机关指控被告人获利174万余元，这个数额是营业额，而不是获利，其中包含赠送房卡的数量，还有纯粹打麻将即不赌博的房卡数量，后台数据中的销售房卡数额174万余张不能全部认定为违法所得。法院意见为：辩护人孙铉
8、华提出游戏平台只是对玩家的赌博存在放任的态度，与典型意义上的开设赌场有所区别，后台数据中的销售房卡数额174余万张不能全部认定为违法所得，建议对被告人薛峰从轻处罚的辩护意见，予以采纳。（三）杨小珑开设赌场罪、赌博罪刑事一审刑事判决书：违法所得的认定应当扣除办公开支法院认为：从被告人杨小珑及其妻子王杰英的银行转账流水可以看出，从2017年2月份起，运营天乐红中麻将APP的公司通过陈军、李某1等人的银行卡以及第三方支付平台汇付宝向被告人杨小珑共计转账5797208.5元，扣除被告人杨小珑转给其他技术人员伏某等人的工资外，尚余5095308.5元，其中包含了被告人杨小珑的工资、股份分红、开支等。结合
9、被告人杨小珑的供述以及微信聊天记录中确有开支报销等内容，除去办公开支等，认定为470万元。（四）肖征祺、郭金亭开设赌场罪刑事一审刑事判决书：被告人为参赌人员提供的服务支出，不应在其非法获利中扣除法院意见为：经审理查明：2019年4月份至2020年5月份期间，被告人肖征祺、郭金亭经共同商议，先后在遂川县XX镇XX社区XX、遂川县XX期XX栋XX单元XX室、鄱阳县XX栋XX单元XX室等地，通过在“城信”交友APP聊天平台组建“小娱乐”聊天赌博群，招募工作人员和中介拉手，招揽赌客在上述平台赌博群内以“埋雷”抢红包的方式进行赌博。期间，收取赌客赌资650余万元，扣除平时维持赌博群运转的开支外，二被告人
10、非法获利近100万元。其中，被告人肖征祺非法获利660379.32元，被告人郭金亭非法获利334791.16元。（五）金细花开设赌场罪刑事一审刑事判决书：服务支出并不能在非法获利中扣除法院认为：本院认为，被告人金细花以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。被告人金细花为参赌人员提供的服务支出，不应在其非法获利中扣除，不影响对其非法获利数额的认定。根据以上法律法规及案例检索情况来看，除了有几项罪名已有专门的司法解释明确指出犯罪违法所得内涵外，大部分的罪名并未对违法所得的内涵与认定标准作出明确规定，仅仅依据刑法第六十四条进行笼统划分。正是由于我国刑法对于违法所得的界定不
11、明确，且出现了各个罪名之间违法所得的界定不一致的司法解释以及某些罪名中没有司法解释明确规定的情形，导致实务机关在处理相关案件时无法可依，过度地行使自由裁量权，这也是上述案例针对违法所得判决结果不一致的根本原因。在开设赌场案件中，由于没有明确的司法解释对开设赌场这一具体罪名进行违法所得认定的规定，导致对相关案件的司法适用极其混乱，案涉财物中哪些财物是违法所得、是否应当扣除犯罪成本、违法所得获利的违法收益的认定、追缴与责令退赔应当如何适用等等问题均没有明确而统一的规定，导致实务机关理解不清、适用不明，从而进步演变成在实务中各机关之间的权责混乱，公检法等在处理赃款赃物的过程中存在诸多弊端。各机关随意
12、追“赃”、处“赃”的行为，不仅使被害人的财产权利得不到应有的保护和弥补，还变相剥夺了犯罪嫌疑人、被告人、被害人、善意第三人等的合法财产，严重侵犯到他们的财产权利，且立法上没有明确规定及时有效的救济途径，刑事案件涉案人的合法财产权利得不到保障。刀长此以往还会导致社会对于国家机关的质疑，削弱刑法的公正性和权威性。三、开设赌场罪中违法所得认定系列问题之思路要解决开设赌场案件中违法所得认定的一系列问题，首先在概念上应当明晰刑法违法所得的内涵，规范刑事法律中“违法所得”的用语表述，在实务上就能够准确理解其概念并适用。对于违法所得的理解与适用出现问题首先在于，由于“违法所得”这一概念并不仅仅是刑事法域的独
13、有概念，在民法、行政法等其他部门法中均出现了违法所得这一法律名词，且由于各个法律所保护的社会关系的不同，违法所得的内涵和外延虽然有重合的部分，但其中的不同还是占大多数。办案机关对于刑法第六十四条在实务中的混乱适用很大程度上是将刑法领域的违法所得的内涵与其他部门法违法所得的内涵进行了混淆，认为只要是违反法律获取的财物都是刑事违法所得，殊不知这已经违背了刑法法定性与谦抑性的基本原则。故笔者认为，要完善刑法中违法所得的认定路径，对于概念的准确理解应当走在最前面，与其说是“违法所得”，在刑法体系中将其称为“犯罪所得”更为贴切。即嫌疑人实施的某一特定犯罪行为所获取的具有经济价值的财物或者财产性利益及收益
14、。而开设赌场罪的违法所得，则应当是实施了开设赌场行为的犯罪嫌疑人，在实施开设赌场特定犯罪行为的过程中获得的财产、财产性利益及收益。其次，由于各个罪名构成要件的不同，对于违法所得的认定亦存在区别。针对此问题就应当通过具体的立法及司法解释，对特定罪名违法所得如何认定以及在不同的阶段对违法所得的处置措施作出详细规定。而针对开设赌场案件违法所得认定的一系列问题，笔者以违法所得制度的确立背后的根本目的及在不同阶段认定违法所得的不同作用为出发点，建议如下：在定罪量刑层面，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见第二条规定：抽头渔利数额累计达到三万元以上的或者建立赌博网
15、站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。对于开设赌场案件，“赌资数额”“参赌人数”“违法所得”作为主要的量化标准，其直接反映了嫌疑人实施开设赌场的社会危害性，开设赌场行为的违法所得数额大小直接决定嫌疑人定罪量刑的轻重。所以在认定时不应机械适用量化标准，应当秉持动态、持续的原则认定违法所得。首先，对于司法机关确实查明的嫌疑人直接通过开设赌场的犯罪行为获益的部分自然应纳入违法所得的定罪量刑范围，自不待言。实务中较多出现的问题有：1、在认定过程中违法所得和合法收入认定不清；2、刑事违法所得所带来违法所得收益是否应当纳入定罪量刑的考量
16、范围，如何计算违法所得收益；3、在定罪量刑时是否应当将犯罪成本从违法所得计算中扣除。针对第一个问题，办案机关应当坚持违法所得与嫌疑人开设赌场行为具有直接、密切的联系，才能认定为该罪的违法所得。这其中应当包括犯罪分子实施犯罪行为获得的财物以及利用该财物带来的直接收益，供犯罪所用的本人财物以及嫌疑人与犯罪无关的个人合法财产不应当纳入违法所得的范畴。针对第二个问题，开设赌场案件中往往出现对违法所得收益数额的扩大化认定，其不仅仅在适用法律上存在问题，在认定程序以及认定方法上也不满足罪刑相适应的要求。如对违法所得收益的认定没有一个明确的范围上的限制，则刑罚扩大化在定罪量刑中将成为必然。针对该问题，笔者意
17、见如下：1、如果出现嫌疑人将违法所得分成多部分进行投资，首先在来源上应当查明该财产系违法所得，其次在收益层面，如果不同的投资经营各有盈亏，就应当以总体的盈利数额确定违法所得收益，如果多个投资的总盈利甚至少于亏损的，则不应当以违法所得部分盈利为由将其纳入嫌疑人定罪量刑范畴。如人员甲实施开设赌场获利200万元，使用这笔钱分别进行炒股和投资房产，炒股亏损50万元，投资房产获利60万元，应当认定其违法所得收益为10万元。如果炒股亏损50万，投资房产获利40万元，共计亏损10万元的，则不应当以甲投资房产部分获益为由增加其违法所得收益的计算；2、如果出现通过实施开设赌场的违法所得从事经营行为获利，再使用所
18、获利益继续进行投资经营行为获利的，以此类推，断然不应当将其所有的获益均认定为违法所得收益。由于资金财产的流动性与易传递性，如果按照此种方法进行认定，不仅增加办案机关的认定难度，耗费司法资源，也违背了违法所得与犯罪应当直接关联的认定思路，导致刑罚加重，达不到罪刑相适应。基于此笔者认为，应当计算嫌疑人首次将违法所得投入到经营活动的收益，而不计算此后再利用其收益继续经营获得的利益。例如乙实施开设赌场行为获利100万，用这笔钱投资饭店获利20万，后又用这20万投资其他项目，以此类推至案发时共获利200万元，则认定乙开设赌场收益时应当只认定初次投资获利的20万元而非此后的200万元；3、如果出现嫌疑人可
19、能存在将违法所得与合法所得同时投入经营并获益的情况，在认定嫌疑人财产属于违法所得还是合法所得存疑的，应当坚持存疑时有利于被告人的原则，不能将该部分财产及其收益直接认定为违法所得。针对第三个问题，在开设赌场案件违法所得的认定中，是否应当扣除嫌疑人的犯罪成本在我国的理论以及实务界均没有统一的定论，支持扣除犯罪成本的做法学术界称为“纯利说”，不支持扣除犯罪成本的做法学术界称为“毛利说”。在定罪量刑层面，基于笔者上文所述的相关案例的检索发现，普遍来说行为人在犯罪过程中的成本无论多少以及无论是否合理均无需扣除。但也有司法人员指出，对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，犯罪成本应
20、予扣除。结合上文案例来看，也存在判决中扣除一部分犯罪成本的情况。基于此笔者认为，在开设赌场案件违法所得认定中，机械地扣除全部犯罪成本抑或完全不扣除犯罪成本均不可取，办案机关在认定过程中应当针对具体案件辩证分析，针对案件的实际情况，对不同类型的犯罪成本以及其在犯罪中起到的作用大小进行分类，综合全案情况进行认定是否应当扣除。辩护人在承办此类案件时也应当就案件实际情况，就被告人犯罪所得实际投入及在案件中具体作用的客观情况积极整理相关证据材料，并与办案单位持续沟通，将其中与犯罪实际危害关联不大但投入资金较多的相应成本予以扣除，从而取得良好的辩护效果。在违法所得的追缴层面，据笔者查阅的法院判决中关于追缴
21、的内容发现，人民法院关于开设赌场罪的判决书中均写明了对违法所得予以追缴。但是判决中均未列明违法所得是嫌疑人现阶段占有的哪些财物，导致大部分的追缴在实际操作时出现了两个极端化问题：1、由于办案机关文书中对嫌疑人的违法所得没有作出细致性的规定，办案机关查封、扣押、冻结的嫌疑人的疑似违法所得财产无法进行分类，导致执行财产的范围扩大化，被告人合法财产的权利无法得到保障，甚至影响到家属的正常生活；2、如办案机关没有对嫌疑人的疑似财产完全采取强制措施，判决书中亦未对违法所得的具体财物以及如何追缴进行明确，最终的结果就是判决书中的内容无法实际执行，被害人的财产权无法保隙。笔者认为，上述问题应当从追缴在开设赌
22、场罪中起到的实际功能入手，根据不同的处置措施，对案涉违法所得进行具体的区分。追缴应当包括犯罪分子实施开设赌场的犯罪行为取得的一切财物及通过财物获得的直接收益，其目的主要是禁止犯罪分子从实施开设赌场的行为中获益。由于实务中对于违法所得追缴主体的规定为：对已经被查封、扣押、冻结的财产由占有机关执行处理，执行完毕后将执行回单送回人民法院。故一旦判决书中没有对违法所得进行详细阐述以及如何追缴，往往会导致执行过程中主体不清、权责不明，法院、检察院、公安机关在实际追缴层面不作为或者乱作为。笔者认为，人民法院作为审判机关，对于案件的结果具有最终决定权，应当在追缴层面起到领导、协调公安机关和检察机关的作用，首
23、先在判决书的内容中明确被告人实施开设赌场如何获利，将具体实施犯罪行为的获利金额转化为可视化的数字、特定物进行在判决书中进行明确以及为何认为其是违法所得的原因进行说理释明，使得办案机关在追缴的执行中有判决可依；其次在追缴的实际操作层面，由于案件的实际情况不同，同一案件追缴，公安机关、检察机关与法院可能分别执行甚至同时执行。笔者认为法院应当在执行层面对开设赌场案件的违法所得追缴起到领导作用，同时受到公安机关、检察机关的制约与监督。公安机关、检察机关承担开设赌场案件违法所得的追缴职能的，应当严格遵守人民法院的判决进行并向法院反馈执行结果，环环相扣。最终达到在合理追缴开设赌场罪被告人违法所得，保护被害
24、人利益的同时对被告人合法财产进行保护，使得法律的天平达到实质性的公正。在财产刑的适用上，刑法中主要规定了罚金刑与没收财产刑。在开设赌场罪中，由于该罪名特有的社会危害性以及其对应刑罚的严重程度，司法实务中般以适用罚金刑为主。开设赌场案件中，在对被告判处主刑时，往往会对其并处罚金。如何认定被告的违法所得数额从而适用正确的罚金刑在实务中争议较大。笔者认为，罚金刑确立的根本目的是使犯罪人基于其实施的犯罪所获得的利益受到经济上的“惩罚”，从而削弱犯罪人的经济实力，降低其再犯罪的危险，同时发挥刑罚的威悟功能。据笔者查阅到的相关数据，虽然刑事判决中适用罚金刑的比例非常高，但是在执行层面却非常困难。我国部分地
25、区判决罚金的案件中止执行率达到85%以上，我国罚金的执结率甚至低于现。除犯罪分子不愿缴纳罚金之外，最重要的原因还是判决的罚金刑在嫌疑人的违法所得在已经被追缴和责令退赔的基础上继续缴纳，超过了自身的经济承受能力，失去了履行罚金刑的实际可能性，使罚金刑成为一纸空谈。这显然违背了并处罚金的立法目的。笔者认为，在开设赌场案件中，罚金刑的适用不仅仅要依照法条计算，司法机关也应当充分发挥其自由裁量权，在确定罚金刑数额时，不仅仅要考虑被告人的犯罪情节及后果，还要考虑在被告人的违法所得已经经过追缴和责令退赔之后，有没有继续承担罚金的可能性。罚金刑的适用仍然要以主刑量刑的违法所得的认定数额为主要依据，同时充分考
26、虑到犯罪人的经济状况，在坚持以追缴和责令退赔为主，优先保护被害人财产权益的前提下，合理确定罚金数额，达到罚金刑立法作用与可操作性的统一，避免罚金刑成为一纸空谈。四、结语开设赌场案件违法所得的认定以及后续的一系列问题，均是目前理论界与实务界的研究重点。笔者认为，刑事案件中违法所得的认定以及如何进行实务操作不仅仅是办理开设赌场案件的重点，更是所有涉经济刑事案件的重点。由于不同罪名构成要件的不同以及社会不断发展的原因，针对违法所得认定相关问题笔者坚持认为，如要解决法律适用的痛点，应当以其立法目的为出发点，具体问题具体分析。结合到木文，笔者认为应当在刑法中对违法所得的问题作出原则性规定，不同的罪名可以
27、通过司法解释进行针对性的具体阐述。故本文从开设赌场罪中的行为模式入手，阐述了开设赌场案件违法所得的概念，立法与实务中存在的认定困境及衍生的一系列问题，最后提出了如何解决开设赌场窠件违法所得认定系列问题的一些建议。诚然，司法实践与理论设想仍有差异，但笔者相信，积土成山、百川成海，随着刑法体系的完善以及法律职业共同体的持续努力，开设赌场案件违法所得认定的系列问题必将得到解决，同时也希望本文中的观点可以给读者带来一些启发。注释及引用：1刘晓虎、赵靓：“违法所得”概念的界定和司法认定载人民法院报，2018年7月4日第006版。2付丙泽等人开设赌场案，浙江省岱山县人民法院(2019)浙0921刑初138
28、号刑事判决书。3薛峰、经俊斌、蒋毅等开设赌场案，浙江省义乌市人民法院(2019)浙0782刑初101号刑事判决书。4杨小珑开设赌场案、赌博案湖南省平江县人民法院(2021)湘0626刑初94号刑事判决书。5肖征祺、郭金亭开设赌场案，江西省遂川县人民法院(2022)赣0827刑初152号刑事判决书。6金细花开设赌场案，安徽省休宁县人民法院(2022)皖1022刑初75号刑事判决书。7林美玲：刑法中的“违法所得”界定研究，华侨大学2016年硕士学位论文。徐伟（京都律师事务所）于2007年加入京都，现为j京都高级合伙人。1990年进入某省法院系统工作，历经刑事审判庭、民事审判庭、执行庭工作，曾任庭长
29、职务。2004年开始从事律师工作，专注于民商事诉讼与仲裁、刑民交叉经济犯罪辩护、企业法律风险风控等业务。赵岐龙律师从事法律行业25年，办理了大量的刑事、民商事纠纷案件，熟悉各种案件的法律流程及办案技巧，深谙法官审判心理，尤其在办理重大疑难案件方面具有丰富的实践经验。a李书臣（京都律师事务所）北京市京都律师事务所实习律师。西南政法大学法学学士，大连海事大学法律硕士。何顺琪（京都律师事务所）京都律师事务所刑事诉讼部律师助理京都律师事务所https:/Www.king-capital,com京都律师事务所成立于1995年，是国内较早设立的合伙制律师事务所之一。目前，京都已建设成为一家提供包括非诉业务、民商诉讼、刑事诉讼等全面法律服务的综合性律师事务所。其中，京都在刑事诉讼领域居于全国领先地位，并连续五年上榜ALB亚太地区50强律所，2021、2022、2023年连续三年荣登钱伯斯大中华区法律指南，2022年荣获“ALB2022年度诉讼律师事务所大奖”。联系方式：010-57096000微信公众号：“京都律师”“京都刑辩研究中心”“京都民商研究”
