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1、轻罪化时代概念辨伪作者：谭淼（盈科律师事务所）发布日期：2024.02.26摘要：轻罪化时代是近几年的一个热议话题，但轻罪并非刑罚轻缓化的结果，一切轻罪皆新罪。在积极刑法观影响下，大量违法行为被规定为轻罪，因此轻罪化时代这个概念是一个伪命题。面对“又严又厉”的轻罪化时代，我们应及时重构我国的刑事司法体系，努力消除犯罪圈扩张的不良后果。关键词：轻罪化时代积极刑法观刑罚附随后果近年来，理论界和实务界都在热议“轻罪化时代”这个概念，笔者对此深感不解。在积极刑法观的影响下，明明我国刑事法网越织越密，刑罚越来越重，为何还会出现“轻罪化时代”这个概念？何为轻罪，轻罪又从何而来？我们对周遭世界的认识，不应只
2、停留于对概念的表面理解，还应循名责实，去把握概念背后的真实世界。01、何为轻罪：法定的轻罪还是事实的轻罪“轻罪化时代”这个概念首先来源于“两高”的人大工作报告：“坚持宽严相济刑事政策，对被告人具有法定、酌定从宽情节或认罪认罚的依法从宽处罚，判处三年有期徒刑以下刑罚的占81.6%,同比上升5.8个百分点，最大限度减少消极因素，促进社会和谐。”-最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告一一2019年10月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上“1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%
3、降至21.3%。”-最高人民检察院工作报告一一2020年5月25日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上“特别是近20年来，刑事案件总量不断增加，检察机关受理审查起诉刑事犯罪从1999年82.4万人增加到2019年220万人；刑事犯罪结构发生重大变化，起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，醉驾、侵犯知识产权、破坏环境资源等新型危害经济社会管理秩序犯罪大幅上升，被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件占比从54.4%上升至83.2%。”-最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告一一2020年10月15日在第十三届全国人大常委会第二十二次会议上从这几份工作报告中，我们可以解读出几
4、点关键信息：1 .“两高”以“三年以下有期徒刑”的宣告刑作为区分重罪与轻罪的标准；2 .“轻罪化时代”的主要特征是轻罪案件的占比逐年攀升，客观上改变了我国刑事犯罪的结构；3 .严重暴力犯罪的绝对数量在逐年下降。针对这三个对于刑事犯罪结构转变的重要判断，笔者持有不同的观点和认识：1.何为“轻罪”，是法定刑意义上的轻罪，还是宣告刑意义上的轻罪？“法定刑意义上的轻罪”是指刑法分则规定的最高刑为三年有期徒刑的犯罪；而“事实的轻罪”则是指虽然犯罪人所犯之罪的最高刑为三年以上有期徒刑，但因具有减轻处罚情节使得法院在3年有期徒刑以下判处刑罚的犯罪，即“宣告刑意义上的轻罪实际上，“两高”工作报告中提及的轻罪，
5、是“事实的轻罪”，而不是“法定的轻罪”，这是两个完全不同的概念，我们不应犯偷换概念的逻辑错误。准确界定“轻罪”概念，是正确理解“轻罪化时代”的前提。笔者建议，以“最高法定刑为三年以下有期徒刑”作为法定的轻罪与法定的重罪的区分标准，毕竟法定刑本身就体现了立法机关对犯罪行为的罪质和罪量的实质判断。4 .轻罪案件的占比逐年增加，并不能推导出我国重罪案件的绝对数量在下降。检察机关受理审查起诉刑事犯罪从1999年82.4万人增加到2019年220万人，刑事案件的总量增加了近1.5倍，我们可以估算一下，即使轻罪案件的占比有明显上升，重罪案件的绝对数量依然庞大。3.“两高”的工作报告只披露严重暴力犯罪的绝对
6、数量在下降，但未披露其他重罪的数量却在逐年上升的事实。重罪不限于严重暴力犯罪，还包括其他类型的重罪，虽然严重暴力案件的绝对数量从16.2万降至6万，但同期的其他类型重罪案件数量却从21.37万上升至30.96万。02、轻罪从何而来：轻罪皆是新罪如果以刑法分则规定的最高刑为3年有期徒刑的犯罪作为法定轻罪的标准，来审视我国历次刑法修正案，就会发现一个明显的现象：轻罪皆是新罪。1997年刑法规定的413个罪名中，法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪有79个：其中法定最高刑为三年以下的罪名有68个；法定最高刑为两年有期徒刑的罪名有9个；法定最高刑为一年有期徒刑的罪名仅有偷越国（边）境罪和侵犯通信自由罪2个。
7、后陆续颁布的刑法修正案（一）到刑法修正案（五），均提高了现有罪名的法定最高刑，并未将重罪法定刑降低，换句话说，明显向着“重罪”发展，而不是趋于轻罪化。刑法修正案（六）和刑法修正案（七）则仅针对几个轻罪罪名做了分解和扩充，如扩充了妨害动植物防疫、检疫罪的“有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”犯罪构成。直到2011年刑法修正案（八）才新增法定最高刑为拘役的危险驾驶罪。但其他新增罪名如第205条之一虚开发票罪、第276条之一拒不支付劳动报酬罪等9个犯罪均为重罪，且由原本的轻罪升格为重罪，如将强迫交易罪的法定最高刑由三年，提升至七年，该罪即由轻罪变为重罪。2015年刑法修正案（九）虽然新增了14个新
8、罪名，但同时新增了侵犯公民个人信息罪、帮助恐怖活动罪、代替考试罪、虚假诉讼罪等18个重罪。刑法修正案（十）仅增加了1个新的轻罪即侮辱国歌罪。刑法修正案（十一）一方面新增了3个法定最高刑为一年有期徒刑的轻罪以及5个法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪，另一方面提高了一些原有重罪的法定最高刑和量刑档次。例如，将非法吸收公众存款罪的量刑档次由原来的两个增加为三个，并将其法定最高刑由十年提高至十五年。通过上述梳理可知，自1997年刑法以来，历次刑法修正案新增了大量轻罪罪名，但并未将原有的重罪降格为轻罪，更未删除任何一个重罪罪名。我国刑法修改的政策导向显然还保持着“从严从重”的不变基调。所谓的轻罪化，并不是重
9、罪变轻，而是犯罪圈不断扩张的结果。03、零容忍政策下：没有最重，只有更重“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判的政治效果、法律效果和社会效果的统一”是最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）（法发（2021）21号，以下简称2021年版量刑指导意见）规定的一项量刑指导原则。相比而言，2021年版量刑指导意见增加了“政治效果”这一重要因素。那么政治效果的内涵究竟是什么？笔者未能查询到官方的权威解释，也许这个词只可意会，不可言传。在“零容忍”政策指导下，近年来我国的刑事立法及其司法解释都在充分体现这一政策：“对侵害未成年人犯罪“
10、零容忍”。从严追诉性侵、虐待、暴力伤害等侵害未成年人犯罪29万人。”最高人民检察院工作报告一一2023年3月7日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上“（二）工作原则一一坚持零容忍要求。依法严厉查处证券违法犯罪案件，加大对大案要案的查处力度，加强诚信约束惩戒，强化震慑效应。（十五）依法严厉查处大案要案。坚持分类监管、精准打击，全面提升证券违法大案要案查处质量和效率。依法从严从快从重查处欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易以及编造、传播虚假信息等重大违法案件。”一一关于依法从严打击证券违法活动的意见（厅字（2021）5号）纵观近年来关于性侵未成年人犯罪、操纵证券市场犯罪以及
11、行受贿犯罪的相关刑事立法、司法解释以及刑事政策的修改，可以明显看出，在强调政治效果的当下，无论是立法机关、检察机关还是审判机关，对于具有高度敏感性和政治意涵的犯罪，都是重拳出击，不断降低入罪门槛，增加从重处罚情节，提高法定刑，从严从重判处宣告刑。换句话说，“法定的重罪”很难因量刑情节或出罪事由而变为“事实的轻罪”，反而在“零容忍”的刑事政策下进一步加重，变为更重的“重罪”。04、轻罪化时代更应当关注刑罚附随后果根据刑事诉讼法第15条规定，“认罚”是指“同意、接受处罚”。最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见规定了不同的诉讼阶段“认罚”的具体内涵：其中
12、在审判阶段认罚则意味着“当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚”。可见，我国当下关于“认罚”内涵的规定实际上只是“接受刑法所规定的量刑”，但并不包含对于前科报告义务和各种刑罚附随后果的“认罚”。笔者认为，轻罪化时代适用认罪认罚从宽处罚制度，应当对“刑罚”的外延实事求是地作扩大解释，也即必须将刑罚的附随后果作为广义的刑罚加以说明。否则，大量轻罪案件的犯罪嫌疑人，为了尽快恢复人身自由，草率地认罪认罚，怎料刑罚的附随后果却如此严重。在我国，有40多部法律规定“受过刑事处罚”人将被剥夺其从业资格。例如，公务员法法官法和检察官法均规定，因犯罪受过刑事处罚的人不得担任公务员、法官和检察官。再例如，中国共
13、产党纪律处分条例第三十二条规定“党员犯罪，有下列情形之一的，应当给予开除党籍处分：（一）因故意犯罪被依法判处刑法规定的主刑（含宣告缓刑）的。”公职人员政务处分法第十四条“公职人员犯罪，有下列情形之一的，予以开除：（一）因故意犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑以上刑罚（含宣告缓刑）的。”更为严重的是，犯罪的附随后果不仅严重影响到犯罪分子本人的就业问题，还影响到其家庭成员，甚至是旁系亲属。如公安机关人民警察录用办法第六条规定“有下列情形之一的，不得报考人民警察：（五）直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑的。；征兵政治审查工作规定第九条规定“对政治条件有特别要求的单位征集的新
14、兵除执行本规定第七条、第八条的规定外，对具有以下情形之一的，也不得征集：（八）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚或者开除党籍、开除公职的；（九）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属因涉嫌违法犯罪正在被调查处理，或者正在被侦查、起诉或者审判的。”法国、德国、日本、韩国和俄罗斯等国都规定了前科消灭制度，我国刑法并未规定这一制度，而是明确规定了犯罪人的前科报告义务。虽然我国2012年刑事诉讼法规定了未成年人犯罪记录封存制度，但并不等于前科消灭制度，其更多地体现出一种对于犯罪记录有条件的保密。而对于成年罪犯，无论轻罪还是重
15、罪，只要受过刑事处罚，均被要求严格履行前科报告义务。笔者认为，在轻罪化时代，我们不仅要关注案件的繁简分流，快慢分道，更要在现有法律框架下，创造性地实现罪名和刑罚的双重轻缓化。具体而言，在刑事司法实践中，应当贯彻起诉便宜主义，能动性地积极行使起诉裁量权，扩大不起诉制度适用范围，对于轻微的刑事案件，在审查起诉阶段就实现“漏斗形”的出罪机制，如卞建林教授指出“完善现行酌定不起诉制度，扩大其适用范围；改革现行附条件不起诉制度，将适用主体扩展至部分成年人案件和单位犯罪案件；激活现行核准不起诉制度，明确适用条件，扩展适用范围，完善适用程序；增设企业合规不起诉制度，并与其他三种不起诉制度有效衔接。通过完善不
16、起诉制度，对主观恶性小、再犯可能性低、不具追诉必要性的被追诉人进行程序出罪处理。”从而避免轻罪案件都进入司法审判程序，以实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。对于进入司法审判程序并最终被定罪量刑的轻罪案件，要创造性地探索附条件前科消灭制度的可能性，避免犯罪人的污点伴随终身，给个人、家庭和社会都带来不可逆的负面影响。结语、认真对待“又严又厉”的轻罪化时代虽然储槐植老师早在上个世纪80年代末就针对当时“厉而不严”的刑事政策，提出了“严而不厉”的改革方向。如今30年过去了，我国刑事政策并未转向“严而不厉”，而是转向了“又严又厉”。我国的传统治道历来讲究德主刑辅，但实质上仍然是外儒内法。当代中国
17、实行法治和德治并重，主张德润人心，法安天下。但在现实中，德治与法治的界限变得日益模糊，道德被有意融入法律，甚至动用刑罚手段来维护道德。全面依法治国要求发挥社会主义法律体系的整体作用，而不能只单纯依赖刑法，全面依法治国不应被异化为全面依刑法治国。任何事物都是有利有弊，刑罚从来不是万能的，我们绝不能过于迷信刑罚，而应保持必要的清醒。“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。既然我们无力改变犯罪圈不断扩张的趋势，那么我们就要把握住刑事诉讼法第四次修订之良机，重新定位检察机关的不起诉裁量权，尽早建立附条件的前科消灭制度。否则，刑罚的消极影响将随着日益庞大的轻罪犯罪人群体而成为一个愈加严重
18、的社会问题。参考文献:1张明楷：轻罪立法的推进与附随后果的变更，载于比较法研究2023年第4期，第3页。2卞建林：刑事诉讼现代化的期待，载于人民检察2023年第22期。3林山田：刑罚学，台北：台湾商务印书馆股份有限公司，1983年版，第127谭淼电话:（盈科律师事务所）13901040601邮箱：13901040601139.coni微信公众号:谭淼律师刑辩心法业务领域：刑事辩护社会兼职：北京市律师协会刑法专业委员会副主任；盈科刑辩学院无罪辩护研究中心主任；盈科北京教育培训委员会主任；国际关系学院兼职教授（法律写作课程）；中国政法大学实验班联合培养导师；中国法学会法律文书学研究会理事；中国行为
19、法学会法律与语言文化研究会理事；北京大学法学院刑事辩护实务暨北京市律师协会北大刑辩讲堂授课老师。职业资格：中华人民共和国律师资格（2000年），中华人民共和国法律职业资格（2006年），证券业从业资格（2010年）社会荣誉：1.2006年度最高人民检察院检察理论年会论文三等奖。2.2008年度北京市检察机关公诉部门调研成果一等奖。3.2006-2007年度北京市检察机关公诉部门调研成果二等奖。4.2007年北京市检察官协会检察理论年会论文三等奖。5.2007年度北京市政法委高层次人才论坛“优秀研究成果”优秀奖。6.2010年北京市第十一届哲学社会科学优秀成果一等奖。7.荣获2021年度（第七届
20、）全国十大无罪辩护经典案例（主办方：西北政法大学刑事辩护高级研究院）。代表作：L刑法规范精解集成，法律出版社（2013年9月第1版；2014年10月第2版；2015年9月第3版，同年12月第2次印刷；2016年6月第4版；2017年6月第5版，2018年3月第2次印刷；2018年11月第六版，2019年4月第2次印刷；2021年3月第7版，4月第2次Efl刷，8月第3次印刷；2024年1月第8版）。2 .限制的艺术-刑事再审制度研究感言，载于和谐社会构建与诉讼法学繁荣（陈光中教授八十华诞庆贺文集），中国政法大学出版社2010年版。3 .刑事诉讼法再审理由之理性分析，载于樊崇义主编：诉讼法学研究
21、（第2卷），中国检察出版社2002年2月版。4 .论严而不厉的人身保全措施一一个比较法的视角，载于比较法研究2008年第2期。5 .论宽严相济刑事司法政策视野下现行逮捕条件之反思，载于检察工作与和谐社会，法律出版社2007年10月版。6 .检察委员会工作机制改革研究，载于检察改革的新探索，法律出版社2007年1月版。7 .未起诉事实与被害人知情权之保障，载于陈光中主编刑事司法论坛，总第二辑，中国人民公安大学出版社2009年版。8 .新中国检察制度的三大创新，载于崔敏主编：刑事证据与应用，第五卷，中国人民公安大学出版社2009年版。9 .论起诉书犯罪事实之描述，载于国家检察官学院学报2006年第
22、6期。10 .论职务犯罪侦查中的非法取证问题，载于非法取证与刑事错案问题研究，中国检察出版社2007年版。IL刘静坤主编，刑法条文理解与司法适用，法律出版社2021年3月版，本人负责撰写第221-231条。盈科律师事务所http:W盈科律师事务所是一家全球化法律服务机构，总部设在北京，盈科致力于搭建“全球一小时法律服务网络”，总部采取“直接投资、直接管理”的模式，在中国区拥有118家分所；盈科全球法律服务网络覆盖法国、德国、英国、意大利、瑞士、波兰、新加坡等97个国家的167个国际城市，其中包括美国、澳大利亚、德国、韩国等16个国家的直营分所。作为一家具有全球法律服务能力的商务型律师事务所，盈科积极融入世界，构建全球化法律服务体系，并十分注重增进与国外律师事务所的交流与合作。引进和培养国际化的律师人才，坚持完善和发展律师事务所英语、韩语、法语、德语、日语、意大利语等多语种法律服务能力，全面提升律师事务所国际法律业务的服务能力。盈科在中国大陆的各地办公室也接待了来自美国、德国、英国、南非、澳大利亚、新加坡等国家和地区的律师事务所、法官协会的交流来访，并建立了长期合作交流机制。
