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1、2024年全国司法考试刑法案例分析模拟试题解析及答案【案情一】吕某1993年曾因投机倒把罪曾被判3年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1995年11月刑满释放。1999年5月，吕某在某市开设了一家娱乐城，自任总经理，但生意不甚景气。为谋利，吕某于1999年8月开始设法在其娱乐城内开设色情服务工程。为了对付公安机关的查处和管理卖XX妇女，吕某要求统一保管卖XX妇女的身份证，对卖XX妇女实行集体吃住、统一收费、定期检查身体和发放避孕工具等措施，其中对不愿意卖XX的本娱乐城女服务员杜某实施强暴、奸污等软硬兼施的手段，迫使其卖XX。吕某还聘请李某负责保安，聘用赵某协助管理卖XX妇女。营业初期，有黄某等三名
2、妇女卖XX,此后开展十余名妇女卖XX,黄某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖XXo吕某的朋友、在本市开出租车的罗某也经常光临吕某的娱乐城，一次，罗某得知公安机关晚上要检查全市的娱乐场所，便给吕某报信，使娱乐城躲过了公安机关的查处。后经公安机关严密侦查，于2000年3月查封了娱乐城，在对卖XX妇女和卖XX嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被检查出患有严重性病，但每次都使用安全套，不会传染他人，因此，一边治疗，一边还是经常嫖娼。听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，他还嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与陈某嫖宿过。【问题】：1.对吕某应以何罪
3、定罪处分?【答案】：对吕某应以组织卖XX罪定罪处分。根据刑法第358条的规定，组织卖XX罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖XX的行为。吕某的行为属于组织妇女卖XX的行为，应当构成组织卖XX罪。其中，组织卖XX的行为本身包含着引诱、介绍、容留甚至强迫的方法，在刑法意义上这些行为属于组织行为的一局部，而不能单独定罪。2 ,吕某强行奸污杜某的行为如何处理？【答案】：根据刑法第358条的第1款第（四）项的规定，在实施组织卖XX犯罪活动中，以强奸的手段迫使被害妇女进行卖XX的，应当作为组织卖XX罪的法定加重处分情形。所以，吕某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖
4、XX罪的加重构成，在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。3 对李某和赵某的行为如何定性？【答案】：李某与赵某受吕某聘请，负责保安与协助管理卖XX妇女的行为属于协助组织卖XX行为，二者应以协助组织卖XX罪定罪处分。根据刑法第358条第3款之规定，协助组织他人卖XX的，构成协助组织卖XX罪。李某被吕某聘请负责保安，赵某被其聘请协助管理卖XX妇女，二人都具有协助吕某组织妇女卖XX的行为，构成协助组织卖XX罪;值得注意的是协助组织卖XX的行为并不作为组织卖XX罪的帮助犯而定组织卖XX罪，因为刑法第358条第3款已对该行为规定了独立的法定刑。4 .卖XX妇女黄某是否构成犯罪?如构成犯罪
5、，应为何罪？【答案】：卖XX妇女黄某将刚满13周岁的女孩林某引诱来卖XX的行为构成犯罪，应当构成引诱幼女卖XX罪。黄某自己卖XX的行为虽然在刑法上不构成犯罪，但其明知林某为不满14周岁的幼女，而引诱其卖XX的行为却应依法构成犯罪，即应当构成刑法第359条规定的引诱幼女卖XX罪。5 .罗某通风报信的行为是否构成犯罪？如构成犯罪，应为何罪？【答案】：罗某为吕某通风报信的行为构成犯罪，应当构成包庇罪。根据刑法第362条的规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖XX、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定即以包庇罪定罪处分。此题中
6、，由于吕某组织十余名妇女（其中还包括幼女）卖XX,时间长达半年之久，可谓案情重大、情节严重，所以罗某为吕某通风报信的行为也可谓情节严重，应当构成犯罪，即包庇罪。这里应注意的是，为卖XX、嫖娼的违法犯罪分子通风报信的行为构成包庇罪是刑法第362条的特殊规定，而非刑法第310条的规定。6 .嫖客陈某是否构成犯罪？如构成犯罪，应为何罪？【答案】：嫖客陈某构成犯罪，应当构成传播性病罪与嫖宿幼女罪。就嫖客陈某的行为而言，首先，其明知自己患有严重性病而又进行嫖娼，构成刑法第360条第1款规定的传播性病罪。其次，明知林某是不满14周岁的幼女，而对林某进行嫖宿，构成刑法第360条第2款的嫖宿幼女罪。这里值得注
7、意的是，第360条第1款规定的传播性病罪是行为犯（有的认为是危险犯），而不是结果犯，即并不要求必须出现造成性病传播的后果才构成犯罪。所以，陈某虽然采取了一定的措施（如每次使用安全套），但这并不阻碍传播性病罪的构成。7 ,对吕某定罪量刑时应当注意考虑哪些法定处分情节？【答案】：吕某的法定量刑情节主要有：一是其构成累犯;二是其本人为该娱乐城的主要负责人。首先，吕某1993年犯投机倒把罪被3年有期徒刑，经过减刑于1995年11月刑满释放，1999年8月开始又实施组织卖XX犯罪行为，根据刑法第65条关于累犯的成立条件，其前后两罪都是成心犯罪，而后罪组织卖XX行为具有法定的加重构成情形即肯定被判处有期徒
8、刑以上的刑罚，所以前后两罪都被或应被判处有期徒刑以上的刑罚。再看时间间隔条件，后罪发生在前罪刑满释放后的第4年，而且前后两罪跨越了1997年10月1日新刑法生效之机：一者发生新刑法实施前，一者发生在新刑法实施后，则是适用旧刑法第61条的3年规定，还是适用新刑法第65条的5年规定则是解答该问题的关键所在，这里应当依据最高人民法院1997年9月25日关于适用刑法时间效力规定假设干问题的解释第3条之规定：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否
9、构成累犯，适用刑法第65条的规定。所以本案此种情形下应当适用新刑法第65条的5年规定，所以，吕某构成累犯，应当从重处分;其次，吕某本人为该娱乐城的主要负责人，根据刑法第361条第2款的规定，应当从重处分。【案情二】1995年4月30日，A钢材厂在报纸上刊登一则广告，称本厂现有2mm韩国产薄钢板400吨，拟以低于市场定价200元/吨的优惠价格出售，5日内保证现货供给，先来先买，款到后本厂立即负责送货，过期广告作废。甲公司见报后认为有利可图，遂于当日即给A厂发去一份订单写明购置100吨，并进一步明确最迟5月10日必须送到，并按7800元/吨价格将款项通过银行汇给AoA厂于5月1日收到订单，5月2日
10、收到银行汇款，A立即发给甲公司：钢板以8000元/吨计价，请补清余款，款到5日内将货送到。甲公司收到后认为：由于当前的钢材市场定价为8000元/吨，因此A厂8000元/吨的价格并无优惠，就于5月3日以回复：“价格与广告所载不符，当前市场定价为8000元/吨，请依7800元/吨送货。”但是由于A厂职员疏忽，未将及时送达A厂厂长。5月4日，乙公司派人买走钢板60吨后，A厂还剩90吨钢板待售。5月5日A厂厂长才看到甲公司5月3日发来的，立即告知甲公司，同意其提出价格，但只能先送去90吨，余货15日送到，同时派车将90吨钢材给甲公司送去。该车钢材于5月9日送到。甲公司认为A厂未按约定数量送货因而拒收货
11、物并要求A厂承当损害赔偿责任。【问题】：1.4月30日A厂广告及甲公司订单是什么性质？为什么？【答案】：A厂广告是要约，甲公司的订单是承诺。因为在A厂的广告中明确地说明了标的物及其质量、价格确实定方法及“保证现货供给，先来先买”的字样，因此该商业广告就是一份向不特定人发出的要约。而甲公司的订单说明其完全同意要约的内容，并写明了购置数量，符合对承诺的规定。【解析】：此题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。依合同法第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。本
12、案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然A厂广告构成了要约，则甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于5月1日到达A,依合同法第25、26条规定，承诺于5月1日生效，该买卖合同宣告成立。其后，A厂于5月2日发出的不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于5月4日回电表示不同意，依合同法第77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与A厂未达成变更合同的协议。甲公司拟买100吨钢材，合同亦是如此约定，后来A厂只送来90吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依合同法第94条第4项等
13、规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。本案中A厂交付90吨钢材，完成了90%的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。2.A厂与甲公司是否成立了合同关系？假设已成立，其成立及生效的时间为哪一天？【答案】：成立了合同关系。成立并生效的时间为5月1日订单到达A厂时。【解析】：此题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。依合同法第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。本案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被
14、视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然A厂广告构成了要约，则甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于5月1日到达A厂，依合同法第25、26条规定，承诺于5月1日生效，该买卖合同宣告成立。其后，A厂于5月2日发出的不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于5月4日回电表示不同意，依合同法第77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与A厂未达成变更合同的协议。甲公司拟买100吨钢材，合同亦是如此约定，后来A厂只送来90吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依合同法第94条第4项等规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。
15、本案中A厂交付90吨钢材，完成了90%的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。3.5月2日和5月3日A厂与甲公司双方的产生什么法律效果？【答案】：5月2日A厂的属于变更合同的要约。5月3日甲公司即表示不同意，因此原合同未变更。【解析】：此题是在考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。依合同法第15条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第14条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。本案中A厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然A厂广
16、告构成了要约，则甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于5月1日到达A,依合同法第25、26条规定，承诺于5月1日生效，该买卖合同宣告成立。其后，A厂于5月2日发出的不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于5月4日回电表示不同意，依合同法第77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与A厂未达成变更合同的协议。甲公司拟买100吨钢材，合同亦是如此约定，后来A厂只送来90吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依合同法第94条第4项等规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。本案中A厂交付90吨钢材，完成了90%的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。
