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1、建筑工程因无权代理导致的纠纷浅析摘要：建筑工程是一个持续时间长、消耗高且易于产生纠纷的行业。因此,纠纷可以说是这个行业的一个重要的特征。调解是一种灵活的、高性价比而且无对抗性的纠纷解决方法。调解是一个动态的过程，调解人在调解过程中应当选择正确合适的策略来应对情景因素的变化，从而帮助当事人达成和解。本研究首先以建筑工程纠纷中最为常见的诉讼、仲裁、调解等三种纠纷解决模式为重点，从这些模式的采用条件、对当事者的社会关系影响、对当事者的约束力、对当事者的效用、优势和劣势等角度对它们进行了对比分析，并分析了这些模式对建筑工程纠纷的适应性。最后，运用上述研究成果，对实际发生的建筑工程纠纷案例进行了解剖，检
2、验了本研究成果的有效性。关键词：建筑工程纠纷；代理权，建筑目录、IZtS2（）tf2（）ij2（1）zij目3二、有关代理权的性质问题3（一）权利的本质是自由不是利益3（二）代理权是一种权利4（三）代理权和权限4（）名U5（二）建筑工程纠纷的特点与来源6（三）建筑工程纠纷解决方法7（四）兼职工程纠纷调解现状8四、预防建筑工程纠纷的措施9（一）提高劳资纠纷的控制和预防意识9（二）强化劳动合同的管理9（.）I9（四）切实抓好合同评审10TiS1011一、绪论（一）研究背景前英国大法官法官在描述从事这个行业工作中应该负担的法律职业义务时也认为：“审判不是一种游戏。法官的作用不应该是局限于游戏之上作为
3、审判员的工作，仅仅是防止使用过激的语言和争吵行为。“现在诉讼这种法律过程以及律师和专家证人的方式已经越来越缺乏吸引力了。特别是在美国，律师们成为众矢之的，被指责为贪婪和私欲。即使在英国，在“泰晤士报与最大家公司”项目中的一项对家大型公司的调查中，询问了他们对诉讼的看法，也可以看到对民事司法的时间长度、复杂性和费用的广泛批评：“实际上绝大多数（认为整体系统过长，而几乎有的人认为诉讼费用太高。相对于诉讼和仲裁而言，调解是一种自愿、非对抗性、非正式、保密且无约束力的纠纷解决方式，调解中有一个公正独立的调解人帮助当事双方达成和解。如今，调解已经成为一种非常受欢迎的纠纷解决方式。调解不仅能减轻裁决者和法
4、庭的庞大工作量，还能以柔和的手法帮助当事双方停止对抗。调解可以在各种各样的纠纷中很好地发挥作用。团体和个人都可以采用这种友好的方式，公正、迅速地解决问题，而且费用不高。在一些复杂的情形中，有强烈的迹象表明调解是唯一实用高效的减少矛盾分歧的方法。（二）研究意义涉及工程纠纷的当事人之间的诉讼和仲裁日渐繁杂和拖延，甚至破坏商业关系，从而激发了人们对调解等各种工程纠纷替代解决方法的关注。在很多案例中当事人采用仲裁程序，案件一直拖延到让人无法承受的地步，并且伴随着惊人的开销。如今仲裁程序的许多优势被淘汰，这被认为是由于它实质上是模仿了诉讼程序的结果。诉讼律师参与训练和熟悉对抗性的诉讼以使他们强化对法律规
5、范的理解，于此同时，法律界外的人士认为这种方式对他们的案子没有任何的帮助。大多数人并不喜欢这种强对抗性的纠纷解决方法。当事人尝试用调解来解决纠纷可能会出于各种原因：比如说，节省时间和费用，文化传统，谈判和解后产生的可靠性，继续保持友好的商业关系的需求，在不互相指责的前提下解决问题的意愿，等等。在建筑工程行业成功来自于开发商和承包商之间的合作与和谐，以及有着相关的自我约束力的团结一心。如果对抗性的程序用于解决纠纷的话将会损害工程活动。纠纷应该在行业内部通过谈判等方式解决掉，这是公认的。相对于具有对抗性而且鼓励当事人做许多准备以坚持自己立场的仲裁或者庭审程序来说，调解作为替代方法就让这些准备变得不
6、是那么必要。只要当事双方同意采用非对抗性的方法来解决问题，那么调解就可以发挥它节省时间和费用的可观潜力。（三）研究的目的本研究的目的是通过对诉讼、仲裁、调解、争议裁决委员会、小型审判、先期的中立方的评估、合伙等纠纷解决模式的特征分析，考察各种解决模式在建筑工程纠纷中的适应性;通过评判纠纷中调解者和当事者的情绪、态度、思维方式、策略、做法、表现等，探索纠纷中调解者和当事者的行为模式；以本研究的成果为工具，剖析现实建筑工程纠纷中调解者和当事者的行为特征，以检验本研究成果的有效性。本研究采用文献查闽法对与建筑工程纠纷、纠纷解决模式、纠纷调解等相关的文献进行梳理和评述；采用对比分析法对诉讼、仲裁、调解
7、、争议裁决委员会、小型审判、先期的中立方的评估、合伙等纠纷解决模式的特征、优势和劣势、适用范围等进行评价；采用系统分析法归纳、整理纠纷调解者和当事者的行为模式及应有的素质；采用文本分析法对现实建筑工程纠纷案例进行剖析和点评。二、有关代理权的性质问题（一）权利的本质是自由不是利益代理权是为代理行为的资格,对此似乎没有分歧。“权利说”据此认为代理权是一种权利。反对“权利说”的根本理由是:代理权不是一种利益,因此不是权利。梁慧星先生认为：“在代理关系中,代理人只负有义务,而不享受权利。即使在有偿代理,代理人获得报酬的权利和请求本人偿还垫付费用的权利,也不是基于代理关系,而是基于委托合同。代理权虽称权
8、，但究其性质,与一般之权利大不相同。所谓权利,以利益为基本要素。代理权并不包含利益,其行为之效果,直接归属于本人,于代理人并无利益或不利益之可言,故非权利。”不难发现,分歧在于对权利本质的看法。认为权利的本质是一种利益,这一观点始自耶林、边沁等人,由来己久,影响很大。笔者持萨维尼等人的观点,认为权利的本质不是利益,而是自由。（二）代理权是一种权利所谓权利,就其外部表现而言,是法律确认的一种行为可能性,或者说行为资格。所谓代理权,就其外部表现而言,是代理人为代理行为的可能性,或者说代理行为资格。可见,就外部表现而言,是代理权完全符合权利的条件。行为是意识的外部表现,是意志的实现手段。权利就其实质
9、而言,是法律确认的权利主体实现自己意志的可能性:或者说实现自己意志的法律资格。有学者认为,权利本质的“自由说”不能解释不依赖当事人意思的法定权利的现象。sl其实,任何权利都是法定的,是法律确认的行为选择资格。（三）代理权和权限代理权性质的“权限说”认为,代理权是一种权限,因而不是权利。民法总论：“民法通则第63条规定:代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。法律所使用的,既不是、权利，也不是、能力或、资格，而是、权限权限者,法律权力之界限,解释为、能力之界限或、资格之界限,均不通。汉语中,权力与权限常相互代替。因此,将代理权解释为依代理制
10、度所发生的一种法律权力或权限,符合民法通则的规定权力和权利都存在一个效力范围即限度的问题,都需要一个表示其限度的概念。汉语中,表示权力限度的概念是权限,表示权利限度的概念也是权限。因此,权限既可指权力的界限,也可指权利的界限。代理权有它的权限,但代理权是权利而不是权力,因此代理权的权限是权利的权限,不是权力的权限。因代理权有权限而否认代理权是权利根据不足。和其他任何权利一样,代理权是有权限的权利。民法通则第63条“代理人在代理权限内”一句,只能解释为代理人在代理权的权利限度内,从中不能得出代理权是权力的结论。三、建筑纠纷概述（一）纠纷的概念（1）纠纷的定义纠纷是“一定范围的社会主体相互之间丧失
11、均衡关系的状态人们总是单纯强调纠纷对秩序破坏的一面，把纠纷看作耻辱的象征。学者们对纠纷也多采取否定性评价。顾培东先生就曾说过：“在法学意义上认识社会冲突，我们所力图揭示的是这样的机理：社会冲突一一无论是统治阶层内部的冲突还是统治阶层外部的冲突都是与现实统治秩序从而也是与法律秩序）不相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定。实际上，纠纷除了对社会秩序的破坏作用之外，同样具有一定的积极功能。德国学者齐美尔在其名著社会学中对纠纷做出过评价。他认为，“社会是一个统一体，它具有的收敛方向和扩散方向不可分离地相互渗透和相互作用。纠纷本来就是对双方当事人极力相互分散的分极化行为的正运动，即使
12、双方意欲否定对方，然而，这种否定也是到达统一的方法。因此，纠纷决不会成为社会的消极因素，反而是构成社会统一体所不可缺乏的积极要素J（2）纠纷的条件根据法社会学的研究,作为一种社会现象的纠纷一般应具备三个条件:第一,纠纷的主体是具体而特定的行为主体（纠纷当事人）；第二，纠纷形成的动机，是植根于实际生活中真正的利害关系的对立（纠纷对象或内容）；第三。双方当事人必须相互地意识到对方的行为，而实施一定相对的行为（纠纷行为）。纠纷双方当事人作为社会成员，通常同属于某个特定的社会集团，其行为处于该集团全体成员的相互行为的网络之中，因此，纠纷不是孤立产生的，其解决过程也不是独立的。在这个过程中，该社会成员的
13、价值准则、社会规范的状况（规范化调整的程度，如法律、道德在社会生活中的地位和作用。以及规则的确定性、合理性等），以及作为社会介入之标志的第三方（介入方式、权威。例如司法机关、调解组织等）等因素，都直接或间接地影响着纠纷解决的过程及其结果。因此,纠纷不仅是社会的冲突状态，表明社会自身的协调程度，也是一种与秩序和规范连接的状态，它往往反映着社会的规范化或法制化的程度。（二）建筑工程纠纷的特点与来源（I）建筑工程特点建筑工程业与其它工业有着很大的不同。建筑工程业是以最终产品为生产对象，从事建筑产品的生产，同一般同业生产相比较，有共同的地方，同样是把资源入产品的生产过程，其生产上的阶段性和连续性，组织
14、上的专业化、协作化和联合化，是个工业产品的生产相一致的。但是，无论是何种建筑产品，与其他工业部门的产品相比较，都具有其显著的、独特的技术经济特征。同时，建筑企业由于其产品及其生产的特性，有着与其他企业不同的特点。图显示的是建筑工程业自身存在的诸多特征。（2）建筑工程纠纷来源从图1中我们可以看到，建筑工程业自身存在着许多特点，正式由于这些有别于其他行业的特点使建筑工程业会存在更多更复杂的纠纷问题需要解决。因此,就像国际争议预防与解决中心前总裁说的那样：“建筑工程业走在避免纠纷与解决争议研究的最前沿而解决纠纷的前提是找出纠纷的来源，这样才能对症下药。表介绍等人对过去十多年有关建筑工程纠纷的项研究的
15、总结，其中都分析了纠纷的来源。表中显示了多个有关建筑工程纠纷来源的研究初看起来来源种类很多，但是进一步分析我们会发现其实大多数都很相似，只不过是叫法不同而已。事实上，有关建筑工程纠纷的来源还有众多分析说法，本文认为其实可以将其更为简化，主要分为两类：与工程直接相关（事前）和与人行为相关（事后）。表1建筑工程纠纷来源研究研究者时间建筑工程纠纷来源Bristow1998五方面：不切实际的期望；文件合同；交流；缺乏团队精神Conlin1996六方面：酬金；履行；延误；疏忽；质量；管理Health1994七方面：合同期限；酬金；变动；时间；任命；再任命；信息Hewit1991六方面：范围改变；条件改变
16、；延误；中断；加快进度；终止()建筑工程纠纷解决方法(1)常见的建筑工程纠纷解决方法：谈判、调解、仲裁、诉讼解决建筑工程纠纷最常见的形式是谈判。与有中立的第三方介入的方法相比,谈判拥有允许第三方自行控制谈判的进程与结果的优势。如果当事方自己不能解决纠纷而引入第三方，他们就会让渡一部分对于进程的控制权，尽管并不一定同时让渡对结果的控制权。事实上，区分有第三方介入的不同的纠纷解决方法的关键在于中立的第三方有权将某一解决方案强加给当事方或仅是协助争议的各方自行达成解决方案。对于后一种做法最常见的例子就是调解；而前一种做法通常被称为裁判，包括由法院或被称为仲裁员的私人裁决者施行。调解是在第三方协助下进
17、行的谈判。与仲裁员或法官形成对比的是，调解人无权强加某一结果给争议的各当事方。尽管在调解的过程中缺乏“有效的权利”，调解人的介入却改变了谈判的力度。同时，由于调解是一种自愿的、非对抗性的、非正式的、保密的且无约束力的纠纷解决方式，所以调解能够避免出现仲裁和诉讼那样分化当事双方，或者让他们固执己见的情况。调解人总是试图通过在纠纷中培养双方合作意识这一途径来减轻敌意，此外，如果当事双方愿意通过非对抗性的方式解决问题的话，调解就能够发挥减少费用和时间的潜力。仲裁是一种由当事人所设计、旨在保护他们特殊需求的私人纠纷解决程序，因此不能以一种囊括所有仲裁制度的方式对其进行定义或描述。尽管如此，仲裁通常包括
18、了诉讼的根本元素一一将证据和辩论提交给有权做出有约束力之裁决的中立第三方。然而，仲裁与诉讼的不同之处在于，除非双方当事人另行达成协议，唯一的审前证据开示将由仲裁员决定。此外，仲裁的听审过程通常不想诉讼的听审过程那样正规，证据过程也并非严格使用。尽管不属于替代性纠纷解决方式并一直作为高开销低效率的代名词，诉讼是在其他方法无效后能够解决纠纷的最后一步。首先，虽然诉讼的效率一般，但是可以解决纠纷。其次，诉讼的结果具有高度的约束力保证结果得到施行。最后，目前不少对诉讼的研究目标是使诉讼趋向快速化和高效化，一旦实现，诉讼将更好发挥它潜在的功能。表是对常见的建筑工程纠纷解决方法谈判，调解，仲裁，诉讼进行的
19、比较分析。（2）“混合的”建筑工程纠纷解决方法构成上述主要的四种纠纷解决方法一一谈判、调解、仲裁和诉讼的一些因素常以多种形式组合而成为各种各样的“混合的”纠纷解决方法。例如，在“小型审理”中，法庭式的证据显示或论辩与谈判相结合；在一种被称为“私人审判”的程序中，仲裁与法庭裁判被结合在一起；在“调裁”程序中，调解与仲裁结合在一起。其他为人熟知的混合方法还有民情调查员（通常涉及一位肩负调解和调查双重职责的人）、中立专家、早期中立评估者及简易陪审审理。表对这些方法的一些特征做了概括。与上文的简单描述相比，真正区分各种纠纷解决方法则要复杂得多，这是因为在实践中这些方法又会衍生出许多变种。（四）兼职工程
20、纠纷调解现状建筑工程业中使用调解是近些时期的事情。有人把通过调解解决的一些索赔进行了比较，并且认为仲裁和诉讼的高额费用已经在很大程度上鼓励了调解的发展。建筑工程工程律师通常都认为调解是能够达到众多目的（如增进当事人对纠纷的理解，打开当事双方交流的通道，使之后的纠纷最小化，减少时间和费用消耗）的最有效方法。实际上，调解最主要的好处就是节省开销，节约时间。美国仲裁协会指出，据他们统计的资料表明，近50%的调解案件在两天之内就解决了，只有不到10%的案件超过了六天。超过的案件的开销不到3000美元，而且超过2万美元的不到10%。在西方发达国家，调解作为建筑工程纠纷的一个替代性解决方法已经逐渐为人们所
21、接受，而国内，除了香港地区建筑工程调解业务较为成熟之外，其他地区理论研究尚处于起步阶段，实际应用也缺乏统一有效的管理。产生于合同的商业纠纷在建筑业中占主导地位。它无法很好地使用促进法解决这种纠纷，因为其中经常存在一个合同，规定了各自的权利和义务，其他人可以指出这些规定。建筑业的纠纷十分适合采用评估调解法。促进调解法的吸引力比较小。但是哪些建筑工程纠纷适用调解来解决呢？英国建筑纠纷解决组指出：“调解服务将可以使用于不太复杂的建筑工程项目上，它们的纠纷主要涉及施工质量和材料问题以及价格变更问题等。如果出现重大的结构或者建筑设备使用等问题，最好采用纠纷顾问程序，或者在非常大的项目上，采用纠纷审查委员
22、会方式。”四、预防建筑工程纠纷的措施（一）提高劳资纠纷的控制和预防意识近年来，我国在不断建立健全各种劳动者保障制度和相关法规，并制定实施了最新的劳动合同法，更加注重了对劳动者权益的保护。建筑工程项目建设的相关管理人员，尤其是施工单位领导和劳资部门的工作人员，要不提高强建筑项目建设中劳资纠纷的预防意识，认真学习各项劳动法律和管理制度，并且严格贯彻执行，不断增强他们的社会责任感，从建筑工程项目建设劳动人员的切身利益出发，最大限度地减少劳资纠纷事件的发生。此外，要在劳资纠纷意识不断增强的基础上，完善建筑工程项目建设的劳资管理制度体系，确保管理制度体系的科学性和可行性，并在大量实践经验的基础上不断总结
23、和创新。建筑工程项目建设的管理人员要高度重视劳资纠纷，而建筑工程施工单位的各部门和项目管理人员要针对劳资纠纷问题合理分工，将责任落实到每个管理人员的实际工作中，从而达到预防或者减少劳资纠纷事件发生的目的。（二）强化劳动合同的管理随着现代化建筑行业市场竞争的日益激烈，建筑工程项目建设的施工单位不仅要高度重视施工任务的施工权归属问题，还要重视建筑工程施工合同的签订工作，不断增强建筑工程项目合同的风险防范意识。现阶段，建筑工程项目的建设需要大量的资金，如果陷入施工合同风险中，将会直接影响建筑工程施工单位的生存和发展，进而关系到劳资纠纷事件的发生,最终影响社会秩序的和谐。因此，在建筑工程项目建设报价确
24、定阶段，建筑工程施工单位要认真分析招标文件的具体内容和相关的政策性法律法规，在充分了解了建筑工程项目建设市场行情和市场价格变化的基础上，科学地确定建筑工程报价，不能盲目报价，避免进入低价中标的陷阱。建筑工程的施工单位必须要有一定的流动资金,形成良好社会信誉,建立可靠的融资渠道，防止意外情况发生。综合考虑建筑工程项目建设的各方面因素，制订规范化的施工合同，按照标准化合同签订流程签订合同，降低劳资纠纷发生的概率。（三）工资的发放形式对于建筑工程项目建设中施工单位招聘的员工，要严格按照我国劳动法的相关法律法规和政策性文件的要求，每月发放施工人员工资，并且要确保工资金额的标准化。对于建筑工程项目建设中
25、劳务分包企业，建筑工程建设的施工单位要配合劳务分包企业监督其工作人员工资的规范化足额发放。如果在工资结算的过程中因为某些计量或结算原因，出现了无法及时计算出工作人员当月工资的情况时，要以当地最低工资的预结方式发放，并且尽快处理好工资计算和结算问题，及时补发工作人员的工资。此外，建筑工程项目建设在发放工作人员工资时，要制订规范化的工资表格，并且要经过相关人员的监督审核。工作人员在领取工资时，不仅要签字按手印，也要保留一些工资发放证据，比如拍摄工资发放影像资料等。这就在一定程度上确保了建筑工程施工人员工资的领取，也可以依法维护建筑工程施工单位的正当权益，从而减少建筑工程劳资纠纷。（四）切实抓好合同
26、评审在合同尚未订立之前，要严格按程序进行合同评审，法律顾问要及早介入，参与合同的拟订。要把合同法建筑法招投标法等有关法律和国家、地方政府的条例、规定精神吃透，逐条对照合同。合同一旦签订，必须确保没有违反法律的条款，确保合同的合法有效。对于重大的建设工程合同，要认真研究合同条款，维护企业的合法权益，特别要注意权利义务不对等的条款，尽可能避免或降低法律风险，防止造成企业的经济、信誉损害。五、结论本文首先在对大量的国内外与建筑工程纠纷、纠纷解决模式、纠纷调解等相关的文献进行归纳、梳理和评价的基础上，阐述了调解的方法、优缺点和一般程序，以及建筑工程纠纷的特点、来源、解决方法和调解现状。其次，对诉讼、仲
27、裁、调解、争议裁决委员会、小型审判、先期的中立方的评估、合伙等纠纷解决模式的特征进行了描述，并针对建筑工程纠纷中最为常见的诉讼、仲裁和调解三种模式，从这些模式的采用条件、对当事者的社会关系影响、对当事者的约束力、对当事者的效用、优势和劣势等角度对它们进行了对比分析，并分析了这些模式对建筑工程纠纷的适应性。第三，从纠纷调解者的准备工作、建议尺度、行为功效、对纠纷当事者的期望值管理、优势和弱势分析、换位思考的利用、对当事者情绪的调解等多角度,对纠纷调解人的行为方式进行了探讨，归纳出建筑工程纠纷中调解人应有的素质;从当事者的准备工作、当事者谈判对象的选择、当事者在调解中的措辞和陈述、弱势当事者的策略
28、、调解中证据的出示、信息透露的抉择等多方位，对纠纷当事者的行为方式进行了考察；并对调解的介入时间、调解中不宜涉及的话题、调解中的参与人、调解协议的编制等进行了探讨。总而言之，建筑工程项目建设的劳资纠纷预防和处理工作是建筑工程项目建设中的重要工作，它具有较强的复杂性。如果建筑工程项目建设中的劳资纠纷事件处理不当，将会直接影响建筑工程劳动人员的生命财产安全，同时，它也会影响到建筑工程项目建设施工单位的社会信誉，给建筑工程施工企业带来较大的损失。因此，在建筑工程项目建设劳资纠纷的实际管理工作中，要采取科学的管理手段，坚持“预防为主，处理为辅”的原则，尽量降低劳资纠纷事件发生的概率。参考文献王利明，民法新论，中国政法大学出版社,1988年版伶柔，中国民法学民法总则，中国人民公安大学出版社,1992年版3刘德宽，民法诸问题与新展望洪逊欣，中国民法总则5马俊驹、余延满，民法原论，法律出版社,1998年版6王家福，民法债权，法律出版社,1991年版胡康生，中华人民共和国合同法释义法律出版社999年版网罗豪才，行政法学，北京大学出版社9%年版9罗豪才，中国行政法教程，人民出版社,19%年版10高尔森，英美合同法纲要，南开大学出版社,1984年版11（台）郑玉波，法谚，三民书局版12徐国栋，民法基本原则解释，中国政法大学出版社993年版13关安平，国际商法实务操作，海洋出版社,1993年版
