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1、项目法人制是我国工程建设四项基本制度之一（项目法人责任制（业主制）、招标投标制、工程监理制和合同管理制），是我国的政府投资项目市场化改革的产物，是我国投资项目责任制度核心，旨在确立项目法人的独立地位，明确责、权、利，提高投资效益。PPP模式引入后，实践中由于项目发起时间和项目公司设立时间以及政府与社会资本分工的不同，导致项目法人存在不一致而需要变更的情况，本文梳理我国项目法人制沿革变迁，分析了项目法人、建设单位、项目单位的概念的之间的异同，总结了PPP项目项目法人变更审核程序与要点。项目法人制的历史沿革与变迁自改革开放以来，随着我国投资体制改革和政府职能转变的推进，先后探索和尝试了投资包干责任
2、制、招标承包制、业主责任制等多种模式，近30多年的改革和试验，“项目法人”已经成为上升为“法定概念”，交通运输部、水利部等相关部门均先后出台相应的部门规章，对其加以规范，同时，大量的中央和地方的相关政策和规范性文件对此进行了丰富和明确。（一）项目法人制的源起和流变项目法人制的缘起。1995年中共中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议中写入了关于实行项目法人责任制的内容工996年原国家计划委员会颁布了关于实行建设项目法人责任制的暂行规定（以下简称暂行规定已废止），标志着项目法人责任制正式上升为一项投资项目责任制度。暂行规定明确，“国有单位经营性基本建设大中型项目在建
3、设阶段必须组建项目法人”，非经营性大中型和小型基本建设项目要求参照执行。水利部关于印发水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见的通知（水建1995129号）第四条规定：”项目法人对项目的立项、筹资、建设和生产经营、还本付息以及资产的保值增值的全过程负责，并承担投资风险。项目法人制的发展。1997年审议通过的中华人民共和国公路法第一次将“项目法人制”上升到立法层面，中华人民共和国公路法第23条规定，”公路建设项目应当按照国家有关规定实行法人负责制度随后，国务院对项目法人制提出了进一步的要求，国务院办公厅发布关于加强基础设施工程质量管理的通知（1999年），要求“基础设施项目，除军事工程等特殊
4、情况外，都要按政企分开原则组建项目法人，实行建设项目法人责任制，由项目法定代表人对工程质量负总责项目法人制的完善。国务院层面明确项目法人制的基本框架后，各部委快速响应。2001年，为加强对公路建设项目法人的资格管理，规范项目管理行为，交通部印发了公路建设项目法人资格标准（试行），对项目法人的资格标准进行了细化，从资格条件、人员配备、机构设置等方面，作出了详细的规定。2000年，交通部颁布公路建设市场准入规定，对项目法人的准入条件提出了原则性要求，同年颁布的公路建设四项制度实施办法（交通部令2000年第7号）,规定了各类公路建设项目法人的组建方式及职责。明确了“凡列入国家和地方基本建设计划的公路
5、建设项目必须实行项目法人责任制度，由项目法人对建设项目负总责”、“公路建设项目法人分为经营性公路建设项目法人和公益性公路建设项目法人”。2004年，交通部出台了公路建设市场管理办法，进一步明确了项目法人的职责，并同时废止了公路建设市场准入规定和公路建设四项制度实施办法。同时，水利部也出台了一系列的政策对项目法人制进行规范，2（X）1年3月，水利部发布了关于贯彻落实（国务院转批国家计委、财政部、水利部、建设部关于加强公益性水利工程建设管理若干意见的通知）的实施意见，对于水利工程项目法人的组建、职责、考核等提出了明确的要求。值得注意的是，目前项目法人制的主体资格、法律地位、权利义务尚不明确，因而也
6、对政府投资项目管理的实践带来一定的困惑。（二）项目法人的概念区辨目前，实践中存在建设单位投资主体、项目公司、项目单位等诸多概念，与“项目法人”的概念存在或多或少的交叉或重合，难以清晰区分。我们梳理概括了相关概念，以进一步厘清项目法人的概念。1、建设单位。“建设单位”是建筑行业的基本概念之一。根据中华人民共和国建筑法释义，建设单位是指投资进行该项工程建设的任何单位或者个人，即该项建筑工程的“业主”，主要履行提出建设规划、提供建设用地和建设资金的责任。从这一角度来看，项目法人即是建设单位，应当履行建设单位义务。交通运输部关于进一步加强公路项目建设单位管理的若干意见（交公路发2011438号）指出，
7、公路项目建设单位系指承担工程建设管理职责的项目法人，及其派驻工程现场指挥、协调、管理各参建单位完成工程建设任务的管理机构（指挥部、项目办、管理处等）。公路项目建设单位是工程建设的组织者和管理者，承担着工程的组织、协调和管理职责。2、项目法人。“项目法人”最早可见于水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见（水利部水建1995129号）。该意见提出，新开工的生产经营性项目原则上都要实行项目法人责任制。在项目法人的组建上，该意见规定，国有单一投资主体投资建设的项目，应设立国有独资公司；两个及两个以上投资主体合资建设的项目，要组建规范的有限责任公司或股份有限公司。独资公司、有限责任公司、股份有限公
8、司或其它项目建设组织即为项目法人。1996年原国家计委发布的暂行规定规定，项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值负责。另，水利部印发关于加强中小型公益性水利工程建设项目法人管理的指导意见（水建管2011627号）中规定，中小型公益性水利工程建设项目法人（以下简称项目法人）是项目建设的责任主体，具有独立承担民事责任的能力，对项目建设的全过程负责，对项目的质量、安全、进度和资金管理负总责。3、项目公司。项目公司，通常为实施项目所需而设立的特殊目的公司（SPV）,具备独立法人资格。财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（财金2014156号）中指出在P
9、PP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。4、项目单位。政府投资条例中频繁提到“项目单位”，但是并未对“项目单位”进行明确定义，但是对项目单位职责进行了较为详细的规定。政府投资条例规定的项目单位的职责主要包括：（1）编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计、项目报批等前期工作；（2）项目初步设计提出的
10、投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，向投资主管部门或者其他有关部门报告；（3）办理投资补助、贷款贴息等手续；（4）项目建设投资确需增加投资概算的，负责提出调整方案及资金来源，办理预算调整或者调剂等；（5）如实报送政府投资项目开工建设、建设进度、竣工的基本信息；（6）加强政府投资项目档案管理，将项目审批和实施过程中的有关文件、资料存档备查等。5、投资主体。“投资主体”，即投资者，是为项目运行投入资本或资金，承担商业风险并收取盈利的主体，包括政府和民间资本等多种主体类型。国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见（国发201013号）提出，鼓励民间资本以独资、控股、参股等
11、方式投资建设公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施等项目，抓紧研究制定铁路体制改革方案，引入市场竞争，推进投资主体多元化。财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（财金12014J156号）中指出，社会资本是PPP项目的实际投资人。收费公路管理条例第二十一条第二款，国家鼓励国内外经济组织对公路建设进行投资。第六十条第三款国内外经济组织投资建设公路，必须按照国家有关规定办理审批手续；公路建成后，由投资者收费经营。中华人民共和国港口法第五条规定，国家鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口，保护投资者的合法权益。由此可见，投资主体这一-概念强调主体的资金投入义务和从项目中获取
12、收益的权利。表1项目法人相关概念序号相关概念定义依据1建设单位投资进行工程建设的任何单位或者个人，即该项建筑工程的“业主”.中华人民共和国建筑法释义2项目法人依法组建的对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营等全过程负责的具备独立承担民事责任的能力的主体.1.水利部水建1995129号；2.计建设1996673号;3.水建管2011627号3项目公司依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体.财金2014156号4项目单位根据政府投资条例规定负责政府投资项目前期工作，概算控制和调整，办理投资补助、贷款贴息等手续，如实报送政府投资项目基本信息等职责的主体.政府投资条例5投资主体为
13、项目运行投入资本或资金,承担商业风险并从项目中收取盈利的主体,包括政府和民间资本等多种主体类型.1.国发201013号;2.财金2014156号；3 .收费公路管理条例；4 .中华人民共和国港口法综上所述，这些概念既有联系、重叠，亦有区别：“建设单位”是项目建设施工阶段的参与主体之一，是投资进行工程建设的单位或个人，“建设单位”的定义侧重于从项目的建设施工角度进行定义，与其相对应的参与主体包括施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位等。“项目法人”这一概念则贯穿于项目的建设、运营等全过程，不局限于项目的建设施工阶段。且项目法人制度设立的目的在于明确项目全过程的责任承担主体，强调其独立承担项目全过
14、程责任的功能。且“项目法人”更多的是行政法层面的要求，如现行的法律法规、部门规章对适用项目法人制的范围、项目法人的确定程序、资格要求等方面均有不同程度的规定。多数情况下，一个项目的项目法人和建设单位为同一主体。“项目公司”，如前所述，是为实施项目所需而设立的特殊目的公司，主要的目的和功能在于隔离投资风险。项目公司可能同时是项目的建设单位和项目法人。在PPP项目中往往会涉及将项目法人变更至项目公司的程序，项目法人顺利变更后，项目公司则同时为PPP项目的建设单位和项目法人。“项目单位”则是从政府投资管理的角度出发的概念，涵盖面广，既包括含有建设施工内容的项目，也包括其他不含有建设施工内容的项目。项
15、目单位可能同时包括建设单位和项目法人。“投资主体”则强调主体的资金投入义务和从项目中获取收益的权利，项目投资主体可能既不是项目的项目法人也不是项目的建设单位。例如，在PPP项目中，社会资本为项目的投资人，但是并不是项目的项目法人或建设单位。项目法人的条件与程序由于“项目法人制”尚未有专门的、体系化的法律法规和规范性文件的规定，从现有的项目法人制的渊源来看，项目法人明确程序、资格条件等均散落于不同的规定之中，我们从项目法人制的适用范围、主体条件、确定程序三个方面进行了梳理：（一）适用范围从现行有效的法律法规和政策文件来看，结合新实施的政府投资条例，在政府投资项目鼓励和推广“项目法人制”。中央层面
16、，交通运输行业因中华人民共和国公路法的规定，项目法人制成为公路项目的法定制度。中华人民共和国公路法第二十三条明确规定，“公路建设项目应当按照国家有关规定实行法人负责制度、招标投标制度和工程监理制度地方层面，甘肃、浙江、海南、等地专门出台政策实施“项目法人制”。市政府投资项目法人责任制管理暂行办法第四条规定，“政府投资项目应当强化项目法人责任制。自项目法人组建或启动项目前期工作，到组织生产经营阶段的各项建设管理活动，适用本办法。”海南政府投资项目法人责任制管理办法，“政府投资实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、经营管理、债务偿还和资产保值增值，实行全过程负责。”总体来
17、看，“项目法人制主要适用以下情形：1、全部或主要使用财政性资金，由国家机关、事业单位作为建设维护、生产经营、债务偿还等主体的项目，对应国家机关、事业单位为项目法人。2、财政性资金作为项目资本金注入，由市属国有企业承担建设维护、生产经营、债务偿还等责任的项目，对应国有企业为项目法人。基本覆盖了所有政府投资项目，基本覆盖了全部政府投资条例中规定的政府投资项目范围。（二）主体资格目前对项目法人的资格，有整体性的规定，也有部分行业（交通）作出了强制性的条件约束。一般性的概况性的规定如：1、项目法人的法定代表人应当结合项目建设、投资规模等要求，建立专职机构、专业人员等管理组织，并对工程投资、进度、质量、
18、安全和稳定负总责和首要责任，确保项目在规定的投资范围内，保质、保量、按期建成投用，切实提高投资效益。”2、项目为党政机关或者事业单位的公益性项目，党政机关或者事业单位不具备项目实施能力和条件的，根据有关规定，可实行项目代建制，由代建机构代行项目法人（单位）职责，依照合同承担项目质量、安全、投资及工期等管理责任。涉及国家安全、保密等特殊项目按照国家有关规定执行。项目法人（单位）应当按规定选择、委托具备相应建设管理能力的单位承担建设管理及相关工作，并按照代建合同约定对项目代建机构履责情况等进行评估和监督检查。3、行业主管部门委托国有企业作为项目法人的，应当签订委托合同。4、就项目法人的组织形式而言
19、，部分地方要求“项目法人”必须为“有限责任公司或“股份公司”，实则是缩限了“项目法人”的范围，“法人应当是广义上的法人，应当包括“企业法人”、“机关法人”、“事业法人”以及“社团法人”等。值得一提的是，交通运输部对公路项目项目法人的资格条件进行了详细的规定。关于进一步加强公路项目建设单位管理的若干意见（交公路发2011438号），强调建设单位在公路建设过程中的组织和管理地位，明确其在完成质量控制及提高公路建设项目管理中的责任，同时，对建设单位的资格条件、资质条件、人员要求、组织机构等方面作出了详细的、量化的规定。（三）确定程序目前各地和各部门对项目法人的确定程序和时间，规定略有差异，主要在“项
20、目建议书和工程可行性研究”两个阶段予以确定。市政府投资项目法人责任制管理暂行办法规定，“发展改革部门在审批项目建议书时，应当明确项目法人。按规定可不审批项目建议书的项目，在审批项目可行性研究报告时，应当明确项目法人。”公路建设市场管理办法（交通运输部令2015年第11号）规定：“收费公路建设项目法人和项目建设管理单位进入公路建设市场实行备案制度。收费公路建设项目可行性研究报告批准或依法核准后，项目投资主体应当成立或者明确项目法人。项目法人应当按照项目管理的隶属关系将其或者其委托的项目建设管理单位的有关情况报交通运输主管部门备案。对不符合规定要求的项目法人或者项目建设管理单位，交通运输主管部门应
21、当提出整改要求。甘肃省政府投资管理办法规定，项目法人（单位）在开展政府投资项目前期工作前，应当通过在线平台获取作为唯一身份标识的项目代码。投资主管部门、行业主管部门或者其他有关部门在受理投资项目审批事项时，应当首先查验项目是否具有项目代码，通过在线平台核验项目代码真实性，并使用项目代码办理政府投资项目审批手续。项目法人主体变更的条件和程序根据PPP项目的操作流程和相关规定，由于前期立项报批等环节已由政府部门或其指定机构完成，并已取得相应批复（包括项目建议书批复、土地预审、选址意见书、用地规划许可、可研批复等），因而，导致和出现了前期已完成的多项文件中载明的项目法人仍为原报审机构，从而可能造成项
22、目立项文件载明的项目法人与实际情况不一致，导致后续PPP项目实施阶段管理主体责任界定不清，并引发项目自身报批、报审、报备合规性等诸多问题。根据国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知（发改投资规20191098号）、传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则（发改投资20162231号），纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人。、PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”实践中，项目单位提供PPP投资人选择确定有关资料
23、（如中标通知书、合同协议等）向项目原审批（核准、备案）部门申请项目法人变更。结合政府投资项目管理、政府债务控制、以及项目法人制的责任要求，在项目法人变更审批（备案）管理中应当重点审查以下方面的合规性。1、重点审核是否存在转移政府债务。项目法人对项目策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值等全过程负责。一般情况，实践中，采取直接投资、资本金注入，由党政机关或者事业单位作为建设维护、生产经营、债务偿还等主体的项目，对应党政机关或者事业单位为项目法人。采取资本金注入，由企业承担建设维护、生产经营、债务偿还等主体的项目，对应企业为项目法人。实践中出现了通过“变更项目法人实现经营性项目
24、”和“非经营性项目”的混同，同时，为规避政府债务控制，部分地方将“政府债务”转化为“企业债务”，而项目法人变更则是实现这一转变的关键环节和载体。因此，在项目法人变更审批（备案）时应当充分关注资金来源、资金落实主体的一致性和合法性。2、重点审核是否存在规避前期工作合规性。项目法人变更涉及原项目法人权利和义务的承继，实践中部分项目通过项目法人变更规避前期工作的责任，部分项目项目法人变更后，前期工作移交转移，通过项目法人变更对前期已完成工作予以确定，以达到规避合规性的目的，比如，前期招标程序的合规性、前期项目不同部门审批或管理责任等等。同时，也可能造成后期责任不清，相互推诿扯皮等现象。3、重点审查财
25、政资金的使用的合规性。实践中如交通、水利、农业等部分资金采用专项补贴和针对项目核准和下达，要求专款专用，不少地方和项目，采用打包打捆等方式运作，难以确保专项资金“专款专用”的资金使用要求，存在一定的审计风险。4.重点审查新项目法人的资格条件。目前大部分的行业未对项目的资格条件进行明确的规定，但项目法人作为项目建设管理的主体责任，其组织架构、人员条件等需满足项目实施的需要，因此项目变更时应当实质性的符合项目实施需要，防止项目法人的“虚化”、“弱化工同时部分行业如公路项目，根据行业规范和要求，还设定的相应的具体的标准和条件，在进行项目法人变更时，应当结合行业要求进行符合性的审查PPP项目法人变更的
26、法律意义一、项目法人制的前世今生（一）项目法人制1992年11月9日，原国家计委发布关于建设项目实行业主责任制的暂行规定（计建设（1992）2006号，已失效）要求，全民所有制单位基本建设项目，原则上都实行项目业主责任制。由政府投资的新建项目，设立管理委员会，管委会是业主。项目业主是指由投资方派代表组成，从建设项目的筹划、筹资、设计、建设实施直至生产经营、归还贷款及债券本息等全面负责并承担投资风险的项目（企业）管理班子。为满足市场经济发展的需要，保障国家建设投资的有效利用，国家水利部在关于印发水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见的通知（水建（1995）129号）中首次提出项目法人的概念
27、，项目法人对项目的立项、筹资、建设和生产经营、还本付息以及资产的保值增值的全过程负责，并承担投资风险。生产经营性水利工程建设项目原则上一律实行项目法人制。随后出台的国家计委印发关于实行建设项目法人责任制的暂行规定的通知（计建设（1996）673号，已失效）中将适用范围扩大至国有单位经营性基本建设大中型项目，并要求项目法人在立项后开始筹建，可研批准后正式成立。实践中，在可研批复中通常会明确具体建设项目的项目法人。有观点认为，项目法人是优化工程建设指挥部的产物，项目法人是该建筑项目的所有权人，自担风险、自负盈亏：“国有单位投资建设的经营性的工程建设,由依法设立的项目法人作为发包人。国有建设单位投资
28、建设的非经营性的工程建设，应当由建设单位为发包人。”（刘伊省，建设项目管理第二版，清华大学、北京交大出版社）根据建筑法释义，建设单位是指投资进行该项工程建设的任何单位或者个人，即该项建筑工程的“业主”，主要履行提出建设规划、提供建设用地和建设资金的责任。该语境而言，项目法人即是建设单位，应当履行建设单位义务。（二）PPP项目的前期工作流程根据财政部政府和社会资本合作项目政府采购管理办法（财库（2014）215号）、财政部政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法（财金（2016）92号）及发改委传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则（发改投资（2016）2231号）的相关规定，PPP项
29、目采购的前提条件是完成“一案两评”（实施方案、物有所值评价和财政承受能力论证），并经政府批准同意。而实施方案编制的依据是经政府通过的可行性研究报告。因此，在项目公司成立前就已经取得可研批复（核准或备案），即已经确定项目法人。实践中，政府往往通过资本金注入方式投资，此种情形下需依法进行批复。如以政府平台公司（报审单位）作为项目法人，以划拨方式供应土地，则一般实施流程为：（1）政府确定投资项目后，由平台公司作为项目法人报批项目建议书1;（2）向土地主管部门及规划主管部门申请出具初审意见后，向规划主管部门申请核发选址意见书2,向土地主管部门申请办理用地预审报告3；（3）在取得项目建议书批复文件、选址
30、意见书、用地预审报告及节能等其他审核意见后，向项目审批部门报批可行性研究报告，向规划主管部门申请建设用地规划许可证4；（4）在取得可研批复及用地规划许可证后，向土地主管部门提出建设用地申请5,进行勘察、设计招标，确定建设工程设计方案后方可申请办理划拨决定书，继而办理国有建设用地使用权证；编制实施方案，组织物有所值评价及财政承受能力论证工作，采购社会资本方。（5）在取得土地使用证、可研批复文件后，向规划主管部门申请建设工程规划许可证6；在完成“一案两评”后，可通过政府采购程序选择社会资本方。（6）在取得建设工程规划许可证后，进行施工招标签署施工合同，继而办理施工许可证7。1政府投资条例第九条：政
31、府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。2中华人民共和国城乡规划法第三十六条：按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。3建设项目用地预审管理办法（2016修正）第十五条第二款规定：未经预审或者预审未通过的，不得批复可行性研究报告、核准项目申请报告；不得批准农用地转用、土地征收，不得
32、办理供地手续。预审审查的相关内容在建设用地报批时，未发生重大变化的，不再重复审查。4中华人民共和国城乡规划法第三十七条：在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。/建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。15中华人民共和国土地管理法实施条例（2014修订）第二十二条：具
33、体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。16中华人民共和国城乡规划法（2019修正）第四十条第二款：申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区
34、、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。17中华人民共和国建筑法（2019修正）第八条：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。（三）”项目法人制”在PPP项目中存在的问题上述可以看出，由于前期立项报批等环节已由政府指定机构完成，并已取得相应批
35、复手续（包括项目建议书批复、选址意见书、土地预审、用地规划许可、划拨决定书及土地使用证、可研批复等），因此前期已完成的多项文件中载明的项目法人仍为政府平台公司（报审单位），而实际执行项目投融资、建设、运营全过程责任和风险的为项目公司，即造成事实上项目立项文件载明的项目法人与实际承担项目法人职责的单位不一致,影响后续工程规划许可（当然实际操作中，经向规划部门证明有“合理理由”的，可以办理）、施工许可证的办理，引发后续PPP项目实施阶段产权主体、管理主体责任界定不清等系列问题。（四）PPP项目法人变更的要求国家发改委传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则（发改投资（2016）2231号
36、）第十条规定：“纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人。”第十七条项目法人变更规定“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”实践中，市发展改革委对于“项目公司成立后，PPP项目业主是否须变更为项目公司？后续建设手续应办理在建设业主还是项目公司名下？”的公开答复中认为，原以政府部门或指定机构为项目法人、已取得可研报告批复的项目，在通过PPP合作引入社会资本方并成立合资项目公司后，若原批复建设内容无变化,可由可研报告批复单位履行项目法人变更为项目公
37、司的程序；若原批复建设内容发生变化，可由项目公司重新申报批复（或核准）。二、项目法人变更是否影响项目产权？根据物权法第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”规定了地上建筑物、构筑物及其附属设施和土地所有权的关系：建筑物及其附属设施的所有权不被土地所吸附，建筑物及其附属设施的所有权可以和土地所有权分立并存；但物权法第三十条：”因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”上文但书部分，所谓“有相反证据证明的除外、主要应指，建设用地使用权人按照出让合同的约定或公法的强制性规定，对于自己建设
38、的安防.、与建筑物相配套的市政设施等公益性附属设施不享有所有权。为了保护建设用地使用权的利益，本条但书之适用须以出让合同与法律的明文规定为限。（中国物权法：原理释义和立法解读，孙宪忠主编，经济管理出版社）因此，笔者认为，即便依法变更项目法人、土地使用权人，所建造的建筑物、构筑物及附属设施的所有权仍取决于PPP项目合同的约定，即除非PPP项目合同另有约定外，PPP项目资产所有权应基于建设用地使用权人的建造行为而原始取得，即如果约定归属于项目公司，则项目资产为项目公司所有；如约定归属于实施机构或其指定单位，则为相应单位所有；如没有约定，则应当为土地使用权人所有。实践中，相关主体应特别注意PPP项目
39、合同中“资产权属”条款。三、施工单位能否要求项目法人支付工程款？实施机构或其平台公司为项目法人（建设单位），项目公司为工程发包人，由项目公司与施工单位签署施工合同。而委托代建模式在实践中，存在项目法人与施工单位签署合同、代建单位与施工单位签署合同及签署三方合同三种做法。PPP项目中未变更项目法人的情形极其类似前者，项目公司与项目法人之间是否为委托代建关系？委托代建并非法律概念，但在规范性文件屡屡提及，在政府投资项目的实践中亦十分常见。国务院发布的关于投资体制改革的决定（国发200420号）规定广对非经营性政府投资项目加快推行，代建制、即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格
40、控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”部门规章和地方性政府规章,对于项目代建也有类似规定。在交通运输部发布的公路建设项目代建管理办法（交通运输部令2015年第3号）规定：“代建是指受公路建设项目的项目法人委托，由专业化的项目管理单位承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式。”从该文件中可以看到,委托代建的典型特征在于：项目法人筹措建设资金，支付工程价款；代建单位协助项目法人完成招标、验收等委托事项。但是在PPP项目中，虽项目法人与发包单位相分离，但是从交易结构上，是由发包单位筹措资金，支付工程款，本质上区别于委托代建。另外，即使是委托代建关系下，施工单位也不必然可以直接向项目法
41、人主张责任。1在PPP合同进行了系统的交易安排情况下，项目法人与项目公司之间应为特殊的合同关系。施工单位不能突破合同相对性，直接向项目法人主张工程价款。1建筑系统（中国）有限公司、房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院，O最高法民终号】（一）公司主张交投是真正的发包人，应对工程产生的债务承担责任。中华人民共和国合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。交投虽拥有项目产权，但从其与公司签订的合作协议所约定的内容及合作方式来看，交投将案涉项目的开发建设权授权给公司，由公司作为全资投资人进行开发建设，该协议并非建设工程合同，并且交投
42、也未与其他主体签订任何建设工程合同，也不承担支付价款的义务，故交投并不具备建设工程法律关系中的发包人地位，其并非案涉项目的发包人。公司通过合法招投标程序取得案涉项目工程发包主体资格、具备支付工程价款能力并承担付款义务，应认定为案涉项目的发包人。需要指出的是，即便将交投认定为真正的“发包人”，其也并非当然对工程产生的债务承担责任。在发包人与实际施工人并无合同关系时，发包人仅在特定条件下就欠付工程款对实际施工人承担连带责任，其法律依据为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条，但该条因突破了合同相对性故对其适用有严格限制：首先，该条的立法目的在于解决农民工的权益保护
43、和救济途径问题；其次，除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；同时.，还需存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。就本案而言，并不符合上述条件，不能适用该条款。因此，公司以交投系发包人为由要求其承担连带责任，缺乏事实和法律依据。（四）公司还从“代建”的角度提出主张。代建模式下，业主和代建单位之间是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成。公司是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，本案并不符合代建法律关系的特征。即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。
