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1、与PPP项目合同主体问题相关风险及其防范案例探讨本文拟以某案例为切入点，揭示及探讨政府和社会资本合作（PUbIiC-PriVatePartnerShip,下称PPP）项目中社会资本方因项目合同主体问题而面临的潜在风险及可能的风险防范措施。Ol案例情况简述项目投资人A公司（外国公司）与B政府签订某项目投资框架协议，约定由A公司设立项目公司C以负责建设、运营某污水处理厂特许经营项目，并在对项目建设时间、技术要求、费用确认机制等关键条件做出约定的同时，明确“详细条款在正式合同中约定。随后，B政府作为甲方与A公司作为乙方签订PPP项目合同，约定项目按照合同要求建设并投入运营后，由B政府承担向乙方支付污
2、水处理费的义务（最终用户向B政府付费），并且“当项目公司成立后，乙方在本协议项下的所有权利和义务自动转让给项目公司。根据前述协议，A公司设立由其100%控股的项目公司C,由C公司承继PPP项目合同中与建设、运营项目相关的所有权利义务。C公司主要通过向当地银行贷款的方式进行项目融资，以完成项目建设并将污水处理厂投入运营。因B政府长期拖欠污水处理费，C公司持续亏损且未能按时偿还银行贷款、支付供应商货款。经多年与B政府协商不果的情况下，A公司、C公司依据PPP项目合同中的仲裁条款对B政府提起仲裁，要求B政府承担违约赔偿责任。仲裁程序启动后不久，贷款银行向当地法院申请C公司破产重整。尽管C公司主张其享
3、有对B政府的巨额债权、不符合破产重整条件，法院仍然裁定C公司破产重整，并通过破产重整计划。按照破产重整计划，A公司的出资人权益被全额调整一一A公司对C公司的IO0%股权由新的投资人D公司（B政府100%控股的投资平台公司）获得。各主体关系简示如下图：破产重整计划规定，如C公司在PPP项目纠纷中根据生效的法律文书实际收回款项，按照破产重整计划补充清偿相关债权的本金、利息后仍有剩余，D公司应向A公司给与一定金额的现金或相应股权。但C公司进入破产重整、被破产管理人接管后，破产管理人未积极推动对B政府的PPP项目纠纷仲裁，因未及时缴纳仲裁费，C公司关于要求B政府向C公司承担PPP项目合同项下的违约赔偿
4、责任的仲裁请求未被仲裁庭受理。另一方面，关于A公司要求B政府赔偿A公司因B政府违约而就PPP项目遭受的投资损失（包括股权损失、预期投资收益损失）的仲裁请求，仲裁庭认为，A公司通过对C公司的股权实现自身的投资权益，该等股权在破产重整程序中被调整，属于破产法院管辖范围，仲裁庭无权审理评述，同时，判定预期收益损失需基于对PPP项目合同的全面审查并确定B政府是否违约，但具体涉及PPP项目的权利义务已经转让给C公司，故A公司不是主张B政府违反PPP项目合同的适格主体，从而驳回了A公司的全部仲裁请求。至此，A公司投资设立C公司建设、运营PPP项目，但B政府长期拖欠项目付费致C公司长期亏损、无力偿债从而被破
5、产重整后，A公司不仅丧失对C公司的所有股权，亦无法就PPP项目合同违约追究B政府的违约责任,A公司作为社会资本方未寻得有效的救济渠道。在C公司享有对B政府的巨额债权的情况下，银行径直申请C公司破产重整、法院裁定C公司进入破产重整并由D公司获得C公司全部股权等令人生疑，亦揭示了PPP项目中社会资本与政府合作失败的情况下，社会资本面临的当地保护困境，但后文无意对此予以评论，而是拟从法律及合同角度，对上述案例所反映的社会资本方因PPP项目合同主体问题而可能承担的风险及其防范措施进行探讨。02法律分析讨论根据实际情况，PPP项目合同，即政府方（政府或政府授权机构）与社会资本方（项目投资人或项目公司）依
6、法就PPP项目合作所订立的合同，可能在不同阶段、不同主体间存在多样的权利义务分配和安排。就社会资本方而言，PPP项目合同可能直接由项目投资人签订，也可仅由项目投资人设立的项目公司签订，但更多情况下，出于投资人项目风险隔离及项目执行效率等考虑，一般由项目投资人签订意向书、框架协议、投资协议或PPP项目合同，待项目公司成立后，再由项目公司签署正式PPP项目合同或承继上述协议的相关权利义务1,前述案例即为此情况。当项目公司为PPP项目合同主体，如出现前述案例中项目公司破产重整、项目投资人失去全部股权从而永久性地失去对项目公司的控制,且项目公司破产管理人消极向PPP项目合同相对方（即政府方）追偿的情形
7、，项目投资人将难以向PPP项目合同相对方（即政府方）追究PPP项目合同的违约责任：1 .项目投资人难以以自身名义直接主张PPP项目合同相对方的违约赔偿责任。一方面，就PPP项目合同本身而言，由于合同下与项目建设、运营等相关的具体权利义务（包括与项目付费相关的权利义务）由项目公司享有及承担，当PPP项目合同相对方出现违约，项目公司是向合同相对方主张违约责任的适格主体，项目投资人无法以自身名义直接向PPP项目合同相对方主张违约赔偿责任。另一方面，就项目投资人遭受的投资损失：即便PPP项目合同相对方违约是导致项目公司破产重整及项目投资人丧失对项目公司的股权及相应投资权益的重要原因，由于破产重整涉及项
8、目公司融资及财务状况等复杂因素,且项目投资人的股权调整是基于破产重整计划作出，PPP项目合同相对方的违约行为与项目投资人的股权权益损失之间的因果关系的建立面临诸多干扰因素及障碍,仲裁庭或其他法院也往往会避免对属于破产法院管辖范围的股权调整进行法律评论或分析,较大可能不会支持项目投资人以股权损失为由向PPP项目合同相对方追究违约赔偿责任。此外，除了因果关系问题，与己经实际发生的股权损失相比，由于商业投资和商业经营有内在风险、是否能够盈利从而实现预期收益取决于诸多因素。一般认为预期收益存在不确定性，项目投资人主张预期投资收益损失面临举证困难，且项目投资人的预期投资收益损失很大程度与项目公司在PPP
9、项目合同下的预期合同收益损失重叠，当项目公司仍然正常存续的情况下，仲裁庭或法院可能认定应由项目公司主张该等损失，项目投资人的预期投资收益损失主张难以被支持。如果项目投资人与项目公司之间存在股东贷款，即项目投资人享有对项目公司的债权，在破产管理人未代表项目公司向PPP项目合同相对方积极求偿的情况下,不排除项目投资人以债权人身份、以自身名义对PPP项目合同相对方提起债权人代位之诉的可能性2。但由于代位权的行使范围以债权人（项目投资人/贷款股东）的到期债权（股东贷款）为限，或无法实现对次债务人（PPP项目合同相对方）的完全、充分追偿，且代位权的行使条件之一为债务人（项目公司）对次债务人（PPP项目合
10、同相对方）存在合法有效的到期债权，当债务人（项目公司）与次债务人（PPP项目合同相对方）之间的债权债务尚无生效法律文书确认或二者就债权债务存在争议时，法院可能认定债务人（项目公司）对次债务人（PPP项目合同相对方）尚不存在确定的到期债权，从而债权人（项目投资人/贷款股东）行使代位权的条件并不满足3。此外，项目公司进入破产重整程序后，因法律禁止破产程序中对债权人的个别清偿，而代位诉讼的最终效果实际为对特定债权人的清偿，该等程序亦无法以普通程序被法院受理而是可能被纳入破产程序,从而使债权人实际无法实现直接向PPP项目合同相对方追偿4,2 .项目投资人难以追究破产管理人消极代表项目公司向PPP项目合
11、同相对方求偿的侵权赔偿责任。项目公司被破产管理人接管后，按照破产法的规定，应由破产管理人代表项目公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序5。如果破产管理人消极处理项目公司与PPP项目合同相对方之间的争议（例如放弃提起或撤销、退出相关仲裁/诉讼程序）以致项目公司未能向合同相对方追偿，原则上项目投资人可以破产管理人未勤勉尽责、忠实执行职务，给自身造成损失为由向破产管理人提起侵权诉讼并向破产管理人追偿6。然而，考虑到是否提起仲裁/诉讼通常由破产管理人根据具体合同内容、争议情况及成本效率等进行综合合理判断，且在有效法律文书作出前，难以确定项目公司将必然胜诉，即难以证明破产管理人未代表项目公司追偿导致了相关损
12、失的发生。故仅以破产管理人未积极代表项目公司追偿为由主张其未履行法定职责并要求赔偿,无论从破产管理人在履行法定职责时所享有的合理裁量及决定权、破产管理人行为与相关损失的因果关系，还是证明损失的实际发生与破产管理人存在过错的证据等方面，都存在较大难度。3 .项目投资人难以针对当地政府的相关行为或法院的破产重整程序提起投资仲裁。如发生与前述案例类似的情况一一（1）申请项目公司破产重整的银行、破产重整引入的新的投资人D公司均为B政府控制；（2）项目公司C享有对B政府的巨额债权的情况下，银行申请C公司破产重整，且法院裁定C公司进入破产重整并由D公司获得C公司全部股权；（3）破产管理人消极代表C公司向B
13、政府追偿一一则很有可能当地政府对项目公司的破产重整程序进行了有计划的操控,通过剥夺项目投资人对项目公司的股权的方式阻碍项目投资人向自身追偿、逃避在PPP项目合同下的违约责任。针对上述政府滥用公权力的行为，鉴于无法在国内法层面获得有效救济，理论上投资人可考虑提起投资仲裁（普遍观点认为，东道国单纯违反合同的商事行为并不属于投资仲裁范围，投资仲裁应针对涉及行使政府公权力的行为）。但项目投资人除面临不存在适用的双边投资协定、适用的双边投资协议仲裁范围狭窄（投资协议或规定投资者仅可将因特定事项产生的争议，例如有关征收补偿数额的争议，提交仲裁）等可能的法律障碍，还需证明当地政府、法院存在相关违法违规行为，
14、而项目投资人通常难以获得宜接证据证明政府的违法违规行为，在无有效法律文书确认项目公司对政府享有合同债权的情况下，拟证明法院裁定项目公司进入破产重整或后续破产重整程序违反法律规定、项目投资人遭受了司法不公亦存在难度，加之投资仲裁的高昂成本，投资仲裁实难成为项目投资人的现实选择。03风险防范建议如破产重整程序中，项目投资人的股权并未被调整或被全部调减,破产重整程序结束后，项目投资人仍有可能通过项目公司向PPP项目合同相对方追偿,或者在项目公司拒绝追偿的情况下进行股东代表诉讼7,如项目公司被破产清算，亦不完全排除项目投资人以股东代表诉讼的方式追偿的可能性。但如果出现前述案例中项目公司仍然存续且项目投
15、资人对项目公司的股权经破产重整被全部剥夺的情况，如前文分析，项目投资人的追偿将面临法律及实操上的多重困境，其追偿途径几乎被阻断。为预防该风险：第一，发生PPP项目合同相对方违约的情况，社会资本方（项目投资人及项目公司）应当尽早争取与合同相对方通过协商方式解决争议,或在协商不成的情况下及时提起争议解决程序，避免项目公司因争议久拖不决、违约情况得不到救济或违约情况不断延续而遭受持续亏损、财务状况恶化。第二，PPP项目融资可尽量选择通过非当地政府控制的银行或金融机构进行，以避免与政府方发生争议时陷入融资困境或同融资机构对立，如出现PPP项目合同相对方违约、项目公司无法依约收取合同款项从而现金流短缺的
16、情况，项目投资人应尽力确保项目的正常运营，适时通过股东贷款、增资等方式为项目公司提供资金支持，避免项目公司长期欠贷、欠债。第三，在项目投资人单独与政府方签订的协议（如投资框架协议）或者PPP项目合同中，应争取就项目投资人独有的权利义务、项目投资人的投资权益保护及违约救济作出明确约定，以使项目投资人在发生PPP项目合同纠纷或甚至出现前述案例情形时能够以自身名义向PPP项目合同相对方（即政府方）追偿。PPP模式已成为中国国内及中国企业“一带一路沿线投资的重要模式，无论是投资者在中国投资还是中国企业走出国门过程中，均可能面临PPP项目的多方面风险，前述案例即揭示了鲜少被关注及讨论的、与PPP项目合同
17、主体相关的隐秘风险，投资者应采取适当应对措施，提前或及时化解风险，避免争议发生后陷入被动。脚注：1如根据2014财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知之附件PPP项目合同指南第二节（PPP项目合同体系）第一点（PPP项目合同）：”在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成
18、的协议是否会继续存续进行约定。中华人民共和国民法典第五百三十五条：“因债务人息于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。中华人民共和国民法典第五百三十七条：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，
19、或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。3例如，O最高法民申号鲁、陈与房地产开发经营有限公司等债权人代位权纠纷案中，最高人民法院认定：“最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权己到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权1.通常而言；次债权到期，并不要求，次债权确定二因为关于次债权数额的争议，可以在代位权诉讼中解决。但是本案的特殊性在于，公司与公司之间的债权债务关系极其复杂，涉及到双方三
20、个合作项目分家之后的账目总体清理。即便重组协议暂定了公司应当支付给公司款项的数额，但是协议同时约定要对“三个项目公司进行的（包括但不限于）借款、垫款、代垫工程款、代偿贷款本息、往来款等款项经对账后进行互补“互补金额由各方共同签字确认，还约定付款时间为“在本协议约定的各项工作完成并办理完工商登记变更等法律手续后的30个工作日内分三次支付。这些约定尤其是付款时间的约定及其履行均导致债务人的债权到期时间具有不确定性。实际上，林海公司与云锡公司也一直在就抵扣的款项进行对账。综合考虑上述因素，认定案涉次债权已经到期的依据并不充分。又如，（2016）最高法民申号建筑工程有限责任公司与房地产投资有限公司、宜
21、宾恒道房地产投资有限公司代位权纠纷案中，最高人民法院认定：“根据恒道公司与金盛公司签订的综合农贸市场建设工程投资合作协议书综合农贸市场建设工程投资合作协议书补充协议的约定，公司负有按期支付投资款及投资回报款的义务。原审已查明，各方确认公司已支付全部投资款，争议主要涉及投资回报款的支付以及数额问题。从公司与公司往来函件内容看，双方对于投资回报款存在争议。公司给公司出具关于申请支付综合农贸市场建设工程BT项目投资款和投资回报的函，要求公司支付项目投资款和投资回报元。附件中对投资回报款的具体计算金额，恒道公司并未按照合同约定来计算。公司向恒道公司出具关于房地产投资有限公司申请支付投资款和投资回报的复
22、函称：因施工期间恒道公司未按合同约定报送工程量月进度报表，造成无法计算投资回报，公司未收到工程竣工验收备案资料，导致其对购房者违约，故拒绝承担所有投资回报；因恒道公司延误工期、拖欠工资导致民工上访等要求恒道公司赔偿金盛公司损失875.5万元。因此，公司与公司对于投资回报款及其数额存有争议。二审法院以公司与公司对于投资回报款是否应当支付以及具体数额均存在争议，即作为次债务的债权并未确定为由，认定公司享有代位权的条件尚不成就，有证据支持。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）第十一条的规定，是关于债权人提起代位权之诉的特殊起诉要件，不满足该要件，应当裁定驳回起诉,而非判决驳
23、回诉讼请求。O民二终字第号资产管理公司办事处与成功控股集团有限公司、酒股份有限公司、集团有限公司代位权纠纷上诉案中，最高人民法院认定：”代位权诉讼是中华人民共和国合同法赋予债权人保护其债权不因债务人怠于行使权利造成损害的诉讼权利。在民事诉讼的普通程序中，当事人提出代位权诉讼只要符合中华人民共和国合同法和最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）的相关规定，人民法院即应受理并依法保护债权人的权利。本案中，长城公司的代位权诉讼的债务人为己进入破产程序的集团，如果没有这个因素，对于该代位权诉讼是否成立当然应进行实体审理。但是，公司的债务人集团已经进入破产程序，其行使代位权就要受到
24、限制。这是由于：第一，代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权，在债务人进入破产程序后，这一债权将作为债务人的破产财产，由全体债权人公平受偿。代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。.第三，公司在上诉中举例称债权人可以向债务人的保证人提起诉讼，用以证明债权人可以提起新的诉讼。固然，债权人对债务人以外的连带债务人提起诉讼并不为法律或司法解释所禁止，但此种诉讼的对象是基于个别债权的连带责任，其效果也是保护个别债权的实现，而代位权诉讼的标的是债务人对次债务人的债权，该项财产是对债务人全部债
25、务的担保，不是对个别债务的担保，代位权诉讼与对债务人的保证人的诉讼有着根本的区别。综上所述，在集团已进入破产程序的情况下，公司以湘泉集团怠于行使其权利为由提起针对成功控股集团和酒公司的代位权诉讼，人民法院不应以普通程序受理该案件。长城公司应当在集团破产程序中根据法律和司法解释的规定行使相关权利，由受理破产案件的法院确定成功控股集团与酒公司是否存在应当向湘泉集团履行的债务。5中华人民共和国企业破产法第二十五条：“管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
26、（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定J中华人民共和国企业破产法第一百三十条：”管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。7中华人民共和国公司法第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份
27、的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。8（2019最高法民终号
28、国际管理有限公司、集团股份有限公司损害公司利益责任纠纷案中，最高人民法院认定：“根据我国公司法的规定，股东代表诉讼是在公司董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务，以及包括大股东等在内的他人侵犯公司合法权益，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利，以维护公司合法权益。公司经解散清算并注销后，并非没有权利义务的继受人，在公司已经注销的情况下，符合法定条件的股东对提起股东代表诉讼仍具有诉的利益。故此，公司虽已注销，但股东提起的本案股东代表诉讼应继续审理。附参考资料：政府和社会资本合作（PPP）新机制的基本认知国家发展改革委负责起草的政府和社会资本合作（
29、PPP）新机制文件出台后,我省也随即启动了配套文件的前期研究工作，在文件酝酿的过程中，与投资条线的领导多次讨论，很有收获，也萌发了一些思考。1月底初稿完成后，一直想着把自己的主要考虑和疑问写出来分享，以期更多共鸣和探讨。后忙于公共基础设施一体化管护地标调研、一批营商环境课题结题，身体抱恙，直到昨天又接到地方咨询电话（得知部分地方已成立特许经营专班），今天得空坐下来做些回顾，不拘泥于文字和格式，尽可能用通俗的语言做些分享，或许能够对于大家理解新机制提供一些帮助。（一）认知任何实践问题均应尊重中国实际。PPP模式在中国迅速崛起，其发展时机恰与财政收入增幅下降和对地方政府债务严格管控的时期相吻合，具
30、有强烈的时代背景。国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发（2014）43号）“加快建立规范的地方政府举债融资机制明确要求，要推广使用政府与社会资本合作模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。这是层级最高的政策文件中较早提出推广使用PPP模式。在城镇化和稳增长需要及防地方债务风险双重压力下,运用好PPP显得更为重要，其核心在于PPP模式的财政本质认识（而非项目管理模式或项目融资层面），这也是过去推行PPP模式以及未来实施PPP新机制面临的最大的中国实际。中国财政科学研究院赵福昌提出时间置换和价值置换的功能考虑,时间置换可在没有财政资金对应时
31、利用社会资本开建,价值置换是通过项目收益弥补社会投资本金和收益。只能实现时间置换不能实现价值置换的,就容易形成隐性公共债务或延迟公共债务显化，积累风险。PPP模式依托项目收益形成的债务,通过项目解决;超过项目收益形成的债务,不管何种形式,最终都是以公共财政为信用基础的,应纳入政府债务管理范围（赵福昌，2019）O这是模式推广和应用之初就应该达成的共识，至于实践中出现了大量完全政府付费（或可行性缺口补助）、政府央企合作、形成地方隐性债务等是实操过程中的偏离，并不意味着当初设想错误，遗憾的是相关问题并未得到及时矫正。那么，推行PPP新机制的最大实际是什么？鼓励民间投资（贯彻落实党中央、国务院决策部
32、署）、提升公共产品供给水平（充分发挥市场机制作用）和遏制新增地方政府隐性债务（当前以及未来较长一段时间内的发展约束）。总的来说，在当前严防新增政府隐性债务的大背景下，PPP新机制的实施将更加注重风险控制和项目的可持续性。预计未来适用PPP项目的数量将会有所减少，PPP模式不太可能回到之前的高速发展阶段，而是会逐渐转入小规模且长期持续的发展态势，这有助于确保PPP项目的质量,防止因项目过度扩张而带来的风险。（二）客观认识近十年的政府和社会资本合作实践。PPP不是全新的学术概念，也不是高深的理论问题，打开20年前毕业的工程管理专业本科生的教科书，在工程项目管理项目融资等多门课程中就有所提及，如果读
33、过研究生，那么对清华大学王守清教授团队关于PPP的研究、大连理工大学戴大双教授团队关于BOT的研究、天津大学多团队关于国际工程PPP的研究以及2013年这一轮PPP研究热后传统工程管理强校的研究成果必然不陌生，专家学者们的研究成果对相关领域问题，如模式适用、风险分配、控制权、股权结构、融资结构、回报机制、会计准则等，也已基本可窥全貌。因此，认识近十年的政府和社会资本合作实践，不能完全否定，应充分肯定其积极作用，做到取长补短。具体而言：一是从理论研究的角度看，为管理科学与工程、技术经济与管理、财政科学等一批学科提供了生动的选题，研究生的选题很少如此大规模地聚焦实践问题，让他们在未入社会之前就有机
34、会对融资平台、政府性基金、特许经营、工程总承包、政府采购、竞争性磋商等书本音品处的知识点有初步的认知，更是通过近万亿的项目为中国基础设施投融资领域储备了一批知国情、懂融资、晓管理、通技术的专业人才，显然功莫大焉。二是从项目投融资实践看，为市场培育了一批基本熟悉项目投融资规律的工程师、律师、金融从业人员以及地方政府官员，不同行业的人围绕项目投融资有了共同话题和交流机会，事实上，PPP十年实践为生态环境导向融资（TOD）、不动产投资信托基金（REITs）、片区开发创新探索，甚至政府平台公司转型等领域均提供了难得的讨论场域、可借鉴的理念思路和基本操作路径，客观地讲，这也是布道的十年,后续新模式新机制
35、的推广应用都会有所受益。三是从支撑基础设施建设的实际效果看，截至2022年底，财政部PPP在库项目（含储备清单）约1.4万个，总投资20.9万亿元，以项目公司成立为标志的落地率约77%,成为我国稳增长、促改革、调结构、惠民生的重要抓手。项目主要涉及领域包括城市基建、农林水利、生态环保、交通运输、医疗教育等，其中，投资规模占比较大的板块依次为高速公路、轨道交通、园区开发、城市综合治理、污水处理。换言之,PPP不失为地方政府在强债务管控形势下“以时间换空间上马基建项目的较优选择。相对遗憾的是，参与PPP模式的社会资本性质，国有企业占了绝大多数，以2022年为例，国有企业中标的项目规模为2.4万亿元
36、，项目数量1028个，占全部比重的95.67%和80.88%,同期民营资本规模和数量占比仅为3.5%和18.4%。关于为何国企和央企规模和数量占比如此之高、民营资本规模和数量占比如此之低？该问题应该放在特殊时代背景下考量，绝非基础设施投融资领域所特有现象，总体上，地方政府还是出于控制风险和融资导向目的。（三）认识政府和社会资本合作新机制的理论逻辑。在国家发展改革委关于115号文解读的新闻发布会上己经讲得非常清楚，从国际经验看，政府和社会资本合作主要分为基于使用者付费的特许经营（Concession）和基于公共部门（政府）付费的私人融资计划（PFI）两种模式。PFl模式主要在英国实施，但由于多种
37、原因，英国政府已于2018年暂停推行。我国此前推行的以政府付费为主的PPP项目也出现了一些问题，加重了地方政府的财政支出压力。为规范实施政府和社会资本合作新机制，115号文明确，将聚焦使用者付费项目，明确收费渠道和方式，项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报，不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任。同时，新机制将特许经营期限延长至40年，投资规模大、回报周期长的项目还可以适当延长，允许在项目建设期依法依规接受政府投资支持，明确通过加强管理、降低成本、提升效率、积极创新等获得的额外收益主要归特许经营者所有，这些都有助于提升民间资本参与使用者付费项目的积极性。
38、即新机制下，PPP包括基于使用者付费的特许经营（Concession）和基于政府付费的私人融资计划（PFI）两种主要类型，BOT及其衍生形式则属于上述两种类型的具体实施方式。所有基础设施和公用事业领域的政府和社会资本合作项目均须采用基于使用者付费的特许经营模式，具体实施方式主要包括建设一运营一移交（BOT）.转让一运营一移交（TOT）.改建一运营一移交（RoT）、建设一拥有一运营一移交（BooT）、设计一建设一融资一运营一移交（DBFOT）等。（四）正确理解和应用政府和社会资本合作新机制。理解把握新机制要尽可能全面地把握国家出台文件的初衷，不能用过去的、传统的、静止的PPP实践逻辑去套用新机制
39、，建议大家多读官方文件（国务院转发国家发展改革委、财政部的通知（国办函（2023）115号）、国家发展改革委关于115号文的新闻发布会解读以及中咨公司徐成彬老师的解读文章新机制新模式，开启政府和社会资本合作新征程，对于各位专家和相关公众号（包括本号）的解读要谨慎辩证对待。对于实践中新出现的、吃不准的问题，可通过地方发展改革部门提请国家发展改革委投资司窗口指导，以确保项目能够正常顺利、合法合规实施。结合常见的疑问，本文梳理了八个方面的问题，仅供参考。1、关于政策依据。目前财政部关于PPP的部门性管理规范文件己多废止，目前国家层面的文件主要有国务院转发国家发展改革委、财政部关于规范实施政府和社会资
40、本合作新机制的指导意见的通知（国办函（2023）115号）和国务院转发财政部、国家发展改革委关于PPP存量项目分类处理的意见（国办函（2023）91号）（机密20年），此外，国家发展改革委主导完成的基础设施和公用事业特许经营管理办法和政府和社会资本合作（PPP）项目特许经营方案编写大纲正向社会公开征求意见中。即在此之前且未废止的涉及政府和社会资本合作工作的各类文件，应仅适用于2023年2月PPP清理核查前已完成招标采购程序的项目，新项目应以115号文为基本遵循。2、关于存量项目。对于存量PPP项目，原则上采取“新老划断方式处理，即2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前已完成招标采购程序
41、的项目为存量项目；2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政府和社会资本合作项目，均应按照新机制执行。后续存量项目需按照审计整改、己运营、在建、未开工等分类处理。即存量项目应以国务院转发财政部、国家发展改革委关于PPP存量项目分类处理的意见（国办函（2023）91号）（机密20年）为基本遵循，关于存量项目是否需要继续绩效考核、是否可以转为EPC项目、未入库是否需要整改等具体问题，应以地方PPP存量项目分类处理方案为准，在无地方PPP存量项目分类处理方案的情况下，项目实施机构应与地方财政部门做好沟通汇报工作，可通过地方财政部门提请财政部“窗口指导。
42、3、关于财政补贴。PPP新机制主要聚焦于使用者付费项目，这意味着项目的经营收入应该能够覆盖建设和运营成本，并具备一定的投资回报。这样的规定旨在确保项目的经济可行性，避免因采用PPP模式而额外增加地方财政的未来支出责任。具体到财政补贴方面，政府可以在不增加地方政府隐性债务的前提下，在项目建设期给予政府投资支持，但不能因项目实施PPP新机制而提供额外的财政资金。在项目的运营期，政府的财政支出仅限于对运营成本的补贴，不得用于补贴建设成本，同样地，该补贴应是行业通行的补贴，不可以是仅针对单个项目单独给予的补贴。此外，新机制明确禁止通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等方式使用财政资金来弥补项
43、目建设和运营成本。这些措施有助于加强财政纪律，防止财政资金被不当使用，同时也鼓励社会资本更加审慎地评估和参与PPP项目。即PPP新机制并不完全排除政府投资支持和政府补贴，但严格限制政府支出条件。4、关于国企实施。基础设施和公用事业项目的投融资模式很多，PPP只是其中之一，且非主流模式，是否能由地方政府直接授权本级国有企业投资建设应依法依规予以确定。地方政府可以依据政府投资条例或企业投资项目核准和备案管理条例，在审批或核准项目时，将符合条件的地方本级国有企业明确为特定项目的项目法人。在前段时间，有地方咨询政务信息化项目是否可以直接委托地方国企完成？政务信息化项目在前期立项时候，明确当地某国企作为
44、项目单位，在实际操作上是允许的，按照投资项目性质履行投资管理手续（审批、核准或备案）即可。但若某项目确定采用特许经营模式，未经公平竞争直接授予地方国企特许经营权属于违规行为，未经竞争性程序授予特许经营权的合同会被法院裁定无效（可参见市场监管总局等五部门印发的公平竞争审查制度实施细则和相关司法判例）。5、关于操作流程。一是地方各级人民政府依法依规授权有关行业主管部门、事业单位等，作为特许经营项目实施机构。二是项目实施机构参照可行性研究报告编写规范，牵头编制特许经营方案。三是有关方面比照政府投资项目审批权限和要求，履行特许经营方案审核手续。四是通过公开招标等公开竞争方式选择特许经营者。五是规范签订
45、特许经营协议。六是严格履行项目审批、核准或备案手续。七是做好项目建设实施管理。6、关于决策过程。特许经营方案重点研究项目建设的必要性和可行性、项目采取特许经营模式的必要性和可行性，属于政府内部决策程序。项目审批、核准或备案是有关部门依据政府投资条例和企业投资项目核准和备案管理条例对投资项目开展的法定投资管理手续。两者不可互相取代。7、特许经营实施方案审核重点。地方发展改革部门在审核特许经营实施方案时应着重关注：实施方案的完整性、针对性和合理性以及编制深度；项目需求的明确性、完整性以及项目必要性、可行性；项目采用特许经营模式的必要性、合理性和可行性；建设、运营、投融资、财务方案及投资回报和价格测
46、算；使用者付费的合理性以及价格或收费的确定和调整机制；政府支持措施，如特许授权、投资支持、要素保障、融资支持和其它承诺等；招标采购条件设置情况以及引入民营企业参与的公平竞争审查；结合具体项目特点，需要关注的其他事项。8、特许经营协议审查重点。相关部门依据民法典优化营商环境条例以及招标采购领域法律、行政法规等，对特许经营协议进行完整性、合法性和公平竞争性审查，应当重点关注以下内容：一是完整性审查方面：主要审查特许经营协议的条款是否完整，是否将应当约定明确的内容均进行了约定，不存在遗漏或条款缺失；二是合法性审查方面：主要审查特许经营协议的效力问题，即特许经营协议的内容、采购方式等是否存在违反法律、行政法规或特许经营相关规定的情形；三是公平竞争性审查方面：主要审查特许经营协议是否存在排除、限制竞争的情形，是否保障各类经营主体依法平等使用生产要素、公平参与竞争、受到同等对待等；四是结合协议体系和具体项目特点，需要关注的其他事项。
