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1、不法与责任的区分：实践技术与目的理性之间的张力考察阶层式犯罪论体系百余年的发展史，我们却发现，在该体系建构和演变的过程中，教学法和刑法目的理性似乎尚未实现完全的兼容，二者始终存在某种程度的冲突。关注这一冲突，并对其深层次的成因展开分析，这对于我们更为深入和全面地了解阶层式犯罪论体系的利弊来说是不无裨益的。目次一、导言二、不圣与刑罚目的：从黑格尔学派到人的不法论三、归责论视角：归责标准二元化的困境四、规范论视角：举动规范与不法的“交流性”五、结语六、参考资料导言在阶层式犯罪论体系的故乡德国，犯罪论体系之争已然刀光剑影暗淡、鼓角争鸣远去。无论是在学术研究还是在大学教育中，绝大多数的学者都将现代三阶
2、层犯罪论体系不加质疑地奉为起点和前提。与20世纪90年代之前的情况不同，德国当代的教科书市场上，以科学探索为导向、富于理论建构色彩的体系书已难得一见，充斥市面的大多都是叙述体系高度雷同、纯供学生复习备考之用的简明教科书。犯罪论构造的问题，俨然已经走到了“历史的终结二人们对于体系研究的热情逐渐衰退，原因是多方面的。例如，现代三阶层犯罪论体系在共犯论、错误论等重要领域所持的基本立场，已经获得了现行德国刑法典的确认，这似乎降低了教义学进一步探讨体系建构问题的空间和意义；又如，在前人的理论积累已相当干厚、已有的研究成果汗牛充栋的情况下，年轻学者要想在犯罪论体系方面实现突破和创新，所需付出的时间和精力成
3、本相对较高。除此之外，还有一个重要的原因可能在于，当代的法学在整体上更为注重解决现实问题的实效。从20世纪70年代开始，论题式的思考或日问题思考，在法学研究中的实际地位渐渐超过了传统的体系思考；法学教育也愈加重视培养能够直接满足实务市场需要的法律工匠。在这一背景下，多谈些问题、少谈些体系，人们不再热衷于体系的改造或者建构，而更愿意将精力和时间投放到具体、细致的个别问题之上,也就不足为奇了。不过，对于体系的探索之所以不能停歇，一方面是因为体系是科学本身的需要。一门纯粹的实践技术，可以满足于“兵来将挡、水来土掩，只要能够见招拆招式地应对眼下出现的问题即可。但是，一门科学的理论却远不能止步于此，它需
4、要具有全局意识和前瞻功能，需要将单个的问题解决方案连成一个具有内在逻辑的整体，从而即使当下每个解决方案获得更深层次的正当性，也为未来可能出现的问题提供可靠的破解思路。另一方面也是因为法治国内在的需求，因为体系的存在大体保证了法律适用的稳定性和裁判结论的可预测性。在中国刑法学界，犯罪论体系之争在21世纪的头十年曾经达到一个高潮。在最近的十年间，尽管大规模针锋相对的公开论战已难得一见，但这并不意味着不同方案之间的较量已归于平息。事实上，体系之争只是逐渐从宏观层面下沉到了具体问题的层面，由原先的集中“会战”转变为了分散各处的“巷战”。随着德日刑法理论更大规模的引进，阶层式犯罪论体系正以“润物细无声”
5、的方式，在过失犯论、共犯论、违法性认识错误、出罪事由等诸多具体领域的研讨中发挥着潜移默化的作用。目前，人们对于阶层式犯罪论的结构特点已经熟知，对于大陆法系犯罪论体系的演变历程也有了较为准确的了解。未来，关于犯罪论体系的研究，除了需要更为紧密地与具体问题相联系之外，可能还需要以更为敏锐的目光去关注和发掘体系变动所反映的内在规律。人们一般认为，犯罪论体系既是供司法者认定犯罪的实务操作程式，又是供刑法学进行科学探索的分析框架。因此，犯罪论体系应当能够同时满足教学法和刑法目的理性两方面的需求。但是，考察阶层式犯罪论体系百余年的发展史，我们却发现，在该体系建构和演变的过程中，教学法和刑法目的理性似乎尚未
6、实现完全的兼容，二者始终存在某种程度的冲突。关注这一冲突，并对其深层次的成因展开分析，这对于我们更为深入和全面地了解阶层式犯罪论体系的利弊来说是不无裨益的。不法与刑罚目的：从黑格尔学派到人的不法论学界公认，如果单纯从简练清晰、易于理解的标准来加以衡量，贝林-李斯特体系（Beling-1.iSZtSCheSSystem）是值得称道的。既然如此，那么在其后的一百余年间，为什么这一体系还会经历多次的改造和变迁，甚至还有学者主张应从根本上将其废弃呢？韦尔策尔（WeIZeI）对不法所进行的主观化改造原本是以其目的行为论为基石，但在目的行为论渐渐被人们抛弃之后，为什么这种主观化的改造非但没有随之偃旗息鼓，
7、反而在德国刑法学界占据了绝对支配地位呢？这就说明，我们一方面需要首先确定用于评判体系优劣的标准，另一方面也需要通过犯罪论体系的外在变化把握其发展的内在规律。拉德布鲁赫（RadbrUCh）曾经对“体系”的不同含义进行过精细的研究，他把体系区分为以下五类：（1）推论性体系。该体系根据大前提和小前提推导出结论。（2）分类性体系。该体系从类概念出发，通过往上添加各种要素逐步推导出愈加狭窄的种概念。（3）范畴性体系。该体系不是单纯根据形式逻辑，而是主要根据事物自身的物本逻辑，对其进行形式与素材、范畴与质料的划分。（4）合目的性体系。该体系是依据特定的目的与手段建构起来的。（5）教学法体系。这种体系旨在创
8、建一种简洁明晰的叙事方式，从而使相关的知识易于为人们所理解和掌握。拉德布鲁赫强调，应当特别注意教学法体系与科学体系之间的差别，即前者纯粹是一种叙述方式，仅凭它无法获得新的知识；后者则具有认识论上的价值，只有它才能在某一思想和专业内部实现科学所要求的统一性。例如，在大多数案件中，先从某种法益受损的结果入手，或者将作为和不作为区分开来，有利于初学者清晰地把握犯罪的不同类别以及与之相应的案例分析思维，也有利于提高司法认定的效率和准确度。因此，从教学法的角度来看，有必要将客观的法益损害结果视为犯罪事实调查的首要环节，也有必要先讲授作为犯的成立条件，后介绍不作为犯的特征。但是，从刑法领域内的目的理性来看
9、，在犯罪论体系中将客观法益损害独立为一个实体性的范畴是否具有必然性，从规范上来说是否应当把作为和不作为的犯罪成立条件截然割裂开来，却值得进一步推敲。反过来说，从目的理性的视角出发，犯罪论体系的建构本应“不绕道经过一般的不法概念，而是一步到位地从刑罚目的出发推导出可罚不法的概念”，甚至应当“径直选择将可罚不法的特殊要素作为犯罪概念的起点但这样的体系是否易于人们渐进式、分步骤地理解和认定犯罪，却又不无探讨的余地。贝林李斯特体系作为教学法意义上的体系无疑是成功的，但它能否成为一个严格科学意义上的体系，特别是能否成为一个在刑法专业领域内合乎目的理性的体系，却一直存在争议。在犯罪论的发展史上，学者们针对
10、贝林-李斯特体系，乃至对不法和责任的区分所提出的种种批判，实际上也正是围绕这一点展开的。犯罪论体系的建构，关键在于如何理解不法的本质、如何界定不法范畴的使命。梳理德国刑法学中阶层式犯罪论体系的前世今生，我们可以察觉到不法概念演变的一条轨迹，即目的理性在不法范畴当中经历了从地位显赫到退居二线、从隐身幕后再到重获尊崇的过程。（一）刑事黑格尔学派：以刑罚目的为指针19世纪40年代到60年代，黑格尔学派在德国刑法理论中占据着主导地位。黑格尔学派的一个重要特点在于，其犯罪理论的建构始终与犯罪的特定法律后果，即开IJ罚紫密相联系O众所周矢Ib黑格尔（HegeD将不法划分为无犯意的不法、诈欺和犯罪三类,他率
11、先基于损害赔偿和刑罚这两者在目的上的差异，对民事不法与刑事不法作出了区分。既然刑罚的目的不同于民事损害赔偿，它并非旨在修复个别、具体的损害，而是试图显示法的有效性；那么，刑法领域内的不法在结构上也必然不同于民事不法，能够体现刑事不法实质的不是它所造成的物质性损害，而是它在精神交流层面所具有的一个专属特性，即行为人通过其行为表达出了他对法的否定和蔑视态度。要想与法的效力展开交流，首先需要具备交流的能力；要想对法表示“否定”和“蔑视”，首先需要具备认知和理解法的能力。因此，刑事黑格尔学派的代表性人物默克尔（MerkeI）主张，不法与行为人的责任能力须臾不可分离。当然，与黑格尔不同的是，默克尔倡导统
12、一的不法理论，所以他认为责任与不法的不可分离性是所有不法共通的性质。但是，这一点显然与民法领域中不法的现状相冲突。鉴于此，宾丁（Binding）支持不法多元论的立场。他认为，怎样界定民事不法，应该“放手让民法学者们走他们的路，至于刑事不法的内容，则必须结合刑法自身的特有使命和刑罚的正当性条件才能确定下来。国家有权要求公民服从其命令，这是维护社会和平秩序的需要；因此，国家启动刑罚权的前提条件是,某人通过违反服从的义务而破坏了和平。由于服从的义务只能指向那些有能力遵守该义务的人，故尽管从一般法理论的角度来看的确存在脱离责任的不法，但这种不法绝不可能成为一个具有刑法意义的范畴。（二）客观不法论：与刑
13、法目的理性的脱钩早在1867年，耶林（Ghering）便在民法领域中开创了客观的不法理论。据此，一旦行为人没有法律根据地占有了他人的财物，不论他在主观上对此是否负有过错，这种占有状态本身就足以成立不法，所有权人也都相应地对行为人享有返还请求权。进入19世纪末，在自然主义思潮的冲击下，黑格尔学派以刑罚目的为指导建构犯罪论的思路渐趋式微。人们不再热衷于依据犯罪的本质和刑罚的正当性根据去建构犯罪论，而是迫切地试图仿照自然科学的研究范式，设计出一个界限分明、层次清晰的犯罪认定模式。在这一背景下，以李斯特和贝林为代表的刑法学者，将发端于民法的客观不法概念全盘移植到了刑法领域，由此为不法和责任的正式分离奠
14、定了基础。贝林-李斯特体系的建立，标志着刑法中的不法概念不再与有关刑罚目的的思考直接挂钩，也不再具有充分反映刑法专属任务的功能。以自然科学为榜样建立起来的这个体系，契合了人们以有序、明晰的思维步骤去认知和判断犯罪的需要，从而在程序法和教学法方面拥有无可争辩的实践优势。事实上，贝林在其自述中也明确指出，促动其提出“构成要件”概念并对违法性和责任加以区分的，主要是教学法方面的考量。同样地，对于李斯特来说，用于指导犯罪论体系建构的，也并不是科学理论的依据，而是教学法和实践技术方面的考虑。在随之而来的新康德主义的影响下，人们逐渐认识到：“犯罪不仅仅是界限分明的具体要素的简单堆砌J在超越单纯操作技术的刑
15、法学理论当中，不法和责任双峰并峙的格局要想真正稳固下来，二者就必须各自拥有坚实的思想基础。于是，目的理性的思考方式开始复苏，人们也尝试突破单纯的分类概念和技术理性的思维，力图为阶层式犯罪论体系寻求实质性的指导原理。为此，黑格勒（Hegler）提出了“社会损害性”与“非难可能性”的二元理论。按照这一观点，不法涉及的问题是，行为是否给社会中的利益造成了不可容忍的损害；责任关注的问题则是，能否就法益损害行为对行为人发出责难。梅茨格尔（MeZger）也认为，只有从法益受损者一方的视角出发去界定不法概念，才能对不法和责任进行清晰和确切的划分。这种以法益侵害作为不法根基的学说，其影响颇为深远，直到今天依然
16、得到学界的广泛认可。但是，这种观点与其说是依据目的理性推导出了不法与责任相区分的犯罪论体系，不如说是在先已肯定不法与责任分立的前提之下再“度身定做”地创制出了二元化的理论根据。因为，法益侵害并不是一个为犯罪行为所独有的要素，民事侵权行为乃至无须承担任何法律责任的意外事件行为都会给法益造成损害。由此可见，与行为人视角以及归责能力要素相断绝的客观不法论，难以展现刑法自身的目的理性。正是这种缺失，成为促动后世学者不满足于单纯教学法上的成就，毅然对犯罪论构造进行调整和改建的最具根本性的原因。也可以说，在接下来的数十年间，人们对古典犯罪论体系所进行的种种改造，主要并不是为了提高体系的清晰程度和实用效率，
17、而是为了尽可能地为不法的范畴注入刑法专属的目的考量。（三）人的不法论：刑法目的理性的有限回归当今在德国占据绝对主导地位的现代犯罪论体系，是以“人的不法论”为基石的。众所周知，人的不法论的要义在于，主张把故意、过失等主观要素从原先的责任阶层前移至不法阶层，使之成为主观的不法要素。但是，不法的主观化绝不仅仅涉及个别要素所处位置的挪动，它体现着不法领域内刑罚目的和刑法价值理性的逐步回归。韦尔策尔借助目的行为论在不法阶层引入主观要素的做法，看似运用的是一种存在论的思维，其背后却体现着刑法上规范价值的考量。因为，韦尔策尔之所以主张只有受目的操纵的举动才能进入刑法的判断视域，就是由于他意识到由民刑二法不同
18、的价值取向所决定，刑法中的违法性概念不宜照搬民法上的客观（或曰结果）违法性论。这归根结底还是为了保证刑法能够有效地发挥一般预防的功能。也正是因为人们认识到：“合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相勾连；反过来，离开对刑罚相关问题的认识，要清晰地解释犯罪的违法本质就是不可能的事情”，所以在目的行为论日渐衰微的情况下，人的不法理论才能够依然享有广泛的支持。在罗克辛（ROXin）的目的理性犯罪论当中，我们可以更为清晰地看到人的不法理论试图重新在不法概念与刑罚目的之间建立起紧密关联的尝试。以韦尔策尔体系为基本框架，罗克辛试图为犯罪论的每一阶层都配置特定的刑事政策机能，力图使各个阶层都能反映刑
19、法上特定的价值目标。在刑罚论的问题上，罗克辛主张，刑罚的目的仅在于一般预防，但责任原则为预防刑划定了一条不可逾越的界限。不法构成要件的刑事政策机能恰好就对应于这两个方面。具体来说，不法构成要件阶层具有双重功能：一是实现一般预防的效果。通过从主客观两方面完整地反映罪刑规范所描述的犯罪类型，构成要件向国民宣示了什么行为是得到容许的、何种举动是受到禁止的。二是贯彻责任原则的要求。由于在客观构成要件阶段就要考虑结果能否在客观上归责于行为人的问题，这就可以把那些偶然发生的、处在人的控制能力范围以外的损害自始排除出可罚的范围。归责论视角：归责标准二元化的困境犯罪论构造的布局与搭建，始终是围绕归责判断这个中
20、心展开的。归责判断又主要涉及两个核心问题：第一，需要进行归责的对象，即素材或者质料，究竟是什么？（归责对象问题）第二，应当根据何种标准进行归责？（归责标准问题）关于前一个问题，需要进行归责的无疑是某种不被法秩序所容许的法益侵害状态，对此争议不大。关于后一个问题，人们能够达成的共识是，只要坚持责任主义，那么无论是从报应还是从预防的角度来看，只有当行为人本人具有避免结果的能力却未能调动这种能力，以致发生了无法为法秩序所容许的法益侵害结果时，我们才能对行为人发出谴责，进而将结果归责于他。关键的问题在于，当我们判断能否就损害结果对行为人发出谴责时，是应当一步到位，还是应当分作两步进行？阶层式犯罪论体系
21、在其演变的过程中，对此给出了不同的回答。（一）双层归责判断的出现在古典犯罪论占据统治地位的时期，由于不法与责任是严格按照“客观外在事实一主观内心状态”的标准来加以划分的，故以评价规范为基础的不法阶层只能确定纯客观的法益侵害事实，而法益侵害事实能否归责于行为人的问题则全部归属于以决定规范为基础的责任阶层。换言之，不法所能够确立的不过是归责的对象，它与归责标准的确立和适用完全隔绝。故而在彼时，不法当中并不存在真正的归责判断，刑法中只存在位于责任阶层的、以行为人能力为基础的一元化的归责标准。如果不法只能展现某种法益侵害的存在状态，那么它至多只能成为犯罪判断的一个“引子”或者“前奏”，距离刑法所关注的
22、核心问题实在是过于遥远。正是基于对这种状况的不满，人们开始寻求为不法阶层植入归责标准的要素。霍尼希（HOnig）于1930年提出，在保持古典犯罪论基本框架不动摇的前提下，需要在传统的不法阶层与责任阶层之间增设一道过滤层，即“客观归责:具体来说：在众多与结果具有条件关系的事实因素中，只有那些能够为人的意志活动所支配与操控者，只有那些可以被视为行为人所创造的“作品”者，才能成为刑法构成要件所关注的对象。所以，在先于责任阶层的不法判断之中，就需要在条件因果关系的基础上进一步考察结果是否具有“客观上的追求可能性”（objektiveBezweckbarkeitdesErfolgs）,从而将那些无法为一
23、般人所预见和控制的偶然事件剔除于客观构成要件的范围之外。这样一来，客观构成要件在因果关系之外又多了另一个独立的判断步骤，即以客观的追求可能性为标准的客观归责判断。大约与霍尼希同期，恩吉施（Engisch）对古典的过失犯论进行了反思。他提出，注意义务违反性并不是专属于责任阶层的问题；早在构成要件符合性阶段，就应当考虑行为是否违反了客观的注意义务。随着人的不法理论成为主流学说，随着现代客观归责理论在构成要件阶层落地生根，在当今德国通行的犯罪论当中，不法的使命早已不再是单纯确定法益损害事实。认为故意、过失的前移造成了不法的主观化，这只是看到了问题的表象;透过归责视角，我们才能洞悉不法主观化这一现象的
24、本质在于，不法突破了归责对象的范围，开始参与分担确立归责标准的任务。（二）“一般人”归责标准的疑问这样一来，就出现了一个问题：本来，归责判断的大本营在责任阶层，对于责任原则和一般预防功能的集中贯彻也存在于责任阶层；可是，既然现在不法阶层也需要承担归责判断的任务，甚至如罗克辛所言也需要满足责任原则和一般预防的要求，那么怎样才能防止不法和责任归于重合呢？人们想到的办法，是将两种归责判断所依据的标准进行区分。具体来说，不法阶层中的归责是“客观的”，它以一般人的避免能力作为判断的基准；责任阶层中的归责则是“主观的”，它以行为人的避免能力作为认定的依据。这样一来,似乎就既能够使不法与刑法的目的理性相贯通
25、，又能够有效地维持不法和责任的界分。于是，我们看到：尽管韦尔策尔在创立人的不法理论时，曾强调“违法性始终都是对某个与特定行为人相关联之行为的禁止”，可是，在归责标准二元化的背景下，人的不法理论中的“人”却逐渐背离了“特定行为人”的形象，而走向抽象化、一般化和客观化。韦尔策尔在其后期的作品中强调，人的不法理论所说的不法依然具有客观性，只不过这里的客观性已不同于古典犯罪论，它指的是判断标准，而非判断对象的客观性：“说违法性是客观的，只是意味着它是一种普遍性的价值判断；但它的对象，即行为却是客观（外部世界）与主观要素的统一体。”据此，虽然不法和责任都需要考虑“人”，但前者关注的是社会一般人，后者聚焦
26、的才是个案中的行为人。最能集中体现归责标准二元化的，莫过于以下两者：（1）双层过失犯论的盛行。本来，如果彻底贯彻人的不法理论，那么在判断过失犯的不法时，就应当以行为人本人的能力为标准去认定他是否违反了注意义务。可是，为了防止不法与责任发生混同，多数学者倾向于认为：不法阶层中关于行为是否违反注意义务的判断，应以一般理性人作为标准；至于具体行为人本人的能力如何，则只能留待责任判断去考虑。（2）社会相当性的优先地位。客观归责理论认为，只要某一行为在客观上符合了行为人所属社会领域中规则的要求或者满足了特定社会角色的期待，那么不论具体行为人是否具有避免法益侵害的能力，不论行为人主观上对结果的发生是故意还
27、是过失，均可成立被容许的风险，直接排除不法的成立。“一旦行为人处在被容许之风险的范围以内，那么即便他对已经发生的风险实现结果持积极追求的态度，也不能认为他实施了有目的的杀人行为。”这样一来，社会相当性就取得了独立于甚至优越于人的不法要素的地位。然而，归责标准二元化看似收到“两全其美”的效果，却难以经得起时间和深入思考的检验。它旋即产生了一系列更为棘手的问题：1 .故意犯与过失犯的不法归责标准为何存在差异在人的不法理论中，对于故意犯而言，作为主观构成要件要素的故意以及与之相关联的事实认识错误，从来都是以具体行为人本人事实上的认识作为判断依据的，并没有所谓“一般人”存在的空间。然而，到了过失犯领域
28、，不法中的归责判断却需要与行为人自身的能力相隔离，转而求助于一个抽象化的社会人。这种不一致的根据何在？值得一提的是，当代德国刑法学通行的教科书，大都习惯于首先以故意犯为对象阐述犯罪论体系，其后才以特殊形态的方式另行叙述过失犯的不法与责任要件。对故意犯和过失犯适用不同的归责标准，似乎是与这种体系安排相适应的。但问题就在于，通说所采取的这种叙述方式明显受到了目的行为论的影响，带有浓重的本体论印记。从事实的存在结构来说，故意犯与过失犯、作为犯和不作为犯之间存在显著的差异；因此，目的行为论的软肋就在于，它难以对所有犯罪的行为性作出统一的说明。于是，目的行为论者就只好先以故意作为犯为“正宗形态”叙述不法
29、与责任的“标准”内容，然后再分别就过失犯、不作为犯这些“异类”补充说明其特殊内容。以这种叙述方式所组建起来的犯罪论，似乎更多的是一种对缺乏内在关联的多个犯罪形态的罗列和堆砌，而不是在统一原则指导下形成的有机整体。2 .客观归责究竟何以能够“客观”？“客观归责”这个概念，可以说是古典自然主义思维与现代目的理性思维相互杂糅的典型。一方面，客观归责论试图在不法构成要件领域中嵌入归责标准的要素，从而使其直接参与犯罪论核心问题的解决；另一方面，该说又试图维护贝林-李斯特体系所留下的主客观相分离、“先客观后主观”的遗产。事实上，一般人归责标准的出现，与近代以来刑法学追求客观主义的传统密切相关。自从行为刑法
30、原则成为法治国刑法的基石之一以来，人们普遍对客观的范畴抱有好感，认为“客观”代表着公正、不偏不倚，对贴上了主观标签的范畴却怀有本能的警惕和排斥，觉得“主观”总是与专断、任意相挂钩。这便是为什么现代客观归责理论的倡导者们虽然意识到了在不法当中引入归责判断的必要性，却又竭力将之标榜为与行为人能力无关的客观构成要件的一个重要动因。罗克辛在阐述客观归责理论的优势时所说的以下这段话，就能集中地反映这一点：“客观归责理论再度将重心置于客观构成要件之上，并且把那些在目的行为论以及因果犯罪论看来应由主观构成要件或者责任来完成的任务，交给了客观构成要件然而，这种将古典的“客观”传统与现代的“归责”思维相融合的做
31、法，不但没有产生预期的“杂交优势”，反而既失去了古典体系原有的清晰性,又无法真正满足归责判断的需要。首先，本来不法构成要件的核心内容是结果归责，而结果归责所要解决的正是某一法益侵害结果能否算在某个具体而现实的行为人账上的问题。罗克辛在谈到客观归责的含义时曾明确强调，客观归责所要确定的是“行为对象所遭受的侵害能否被视为被告人的作品从而归责于他:既然如此，归责判断所倚重的避免可能性就理应紧紧围绕被告人本人，而没有理由转而求助于一个虚拟的一般人。换言之，一个损害结果之所以可归责于甲，只能是因为甲根据其自身的能力本可以避免该结果的发生，而不能是因为某个纯粹假想的、与案件毫无关联的局外人乙可以避免结果的
32、发生。其次，正因为归责本质上必须与个人相关联，所以“一般人”归责标准在实践中不可避免地会遭遇捉襟见肘的窘境，从而需要动用一个毫无客观性可言的“特别认知”要素。韦尔策尔就已经提出，行为人所具有的特别能力或者特别认知应该纳入不法的判断之中来。有的学者还认为，在判断注意义务的违反性时，若行为人的能力高于一般人，则应以行为人为准；若行为人的能力低于一般人，则应以一般人为准。这就意味着，不法中的归责标准可以根据实际的需要任意在主观和客观之间变换，忽而是抽象一般人，忽而是具体行为人。如果说在客观归责中，始终存在追求刑事归责目标的实现与坚持客观范畴优先的传统这两者之间的张力，那么特别认知问题正是二者矛盾最为
33、集中和尖锐的体现。对于引入特别认知所诱发的体系性冲突，客观归责论的支持者当然也有所认识。他们所采取的辩护策略大体有以下二者：(1)重新解读“客观”的含义。其，客观归责的客观性是指其结论的客观性。”客观的构成要件之所以被称为是客观的，并非因为客观构成要件的归责以完全客观的因素为其基础，而是因为归责的结论，即对杀人、伤害、损害财物等的认定是客观的，它与故意杀人、故意伤害、故意损害财物等等应当相互区别开来J其二，客观归责只是将主观要素作为选取客观事实的标准，但并未将其本身纳入客观构成要件。一般人的认识和行为人的特别认识确实属于主观范畴，但客观归责论并未将这种主观要素直接引入到危险判断的基础资料之中，
34、而是以其为标准确定能够成为判断资料之客观事实的范围，故最终成为危险判断资料的并非主观认识本身，而同样是客观存在的事实。其三，与行为人的情绪性或态度性的主观事实不同，行为人对某一事实的认识其实并不属于真正意义上的主观心理要素。因为：一则，认识所涉及的并非内心情感或意见，而只是外部的现实客观世界；二则，认识与能力是紧密相连的，即行为人的认识越多其能力也就相应越大，而能力正是一种客观和外部的事物。可是，经过以上这种种改造之后，“客观”的本来含义早已面目全非。以行为人特别能力来决定风险是否受到容许，这既没有脱离内心要素，也不是一个以一般人为标准展开的判断，无论从哪个角度出发都难以将其算作一个客观的范畴
35、。既然源自于古典体系的“客观优先”传统被视作一份不应放弃的财富，那么客观归责论就应当一以贯之地遵循人们对“客观”的通行理解，而不能一方面在开始时信誓旦旦地声言“客观归责论已使不法判断的重心转移至构成要件的客观面”，但另一方面随即又试图对客观的含义作相对化甚至是解构性的处理。(2)突出刑事政策目的的重要性。有学者认为，既然不法当中的客观归责判断是为了划定刑法上容许与禁止之间的界限，进而实现一般预防的刑事政策效果，而行为人的特别能力对于这项任务的完成必不可少，那就应当毫不犹豫地将其纳入不法的归责判断之中。但是，只要斯言一出，就表明论者在保留传统和应对现实二者必居其一的时刻倒向了后者，也宣告了归责标
36、准二元化试图维系古典体系遗产的努力实际上已经归于失败。有必要指出的是，现代客观归责理论对“客观”近乎洁癖一般的追逐，恐怕在一定程度上误解了刑法中客观主义的真实含义。客观主义在贯彻法治原则方面的意义主要体现在以下两个方面：其国家刑罚权的发动应当受到法益侵害要件的制约，某一行为在客观上具备现实的法益侵害危险，这是它成立犯罪的先决条件。该要求旨在防范思想刑法和主观归罪的危险。其二，所有据以定罪量刑的主客观要件，都必须经过真实可信的证据材料证明是现实存在的。该要求旨在杜绝国家恣意出入人罪的现象。只要坚持了这两点，客观主义就得到了应有的贯彻。至于说哪些要件应当与行为人相分离从而归入客观部分，哪些又应当与
37、行为人的因素相关联从而归入主观的阶层，这完全取决于以刑法目的理性为指导的归责原理。因此，并不是客观要件囊括的内容越多、主观要件涵盖的要素越少，就越符合客观主义；不应把客观要件内容的多寡以及出罪判断时间的早晚，作为评判某一犯罪论构造优劣的指标。既然如前所述，无论是从一般预防的需要还是从责任原则的要求来看，结果归责都必须以行为人本人的避免能力为依据，那就不能仅仅为了沽取“客观”之名而不惜以刑法上的归责原理遭受扭曲为代价，生造出一个对于刑法目的理性的实现亳无助益的一般人标准来。3 .归责判断的清晰简明性何在？人的不法理论所塑造的现代犯罪论体系时常被人们诟病的一点在于：主观要素的前移引发了罪过形式重复
38、判断的问题，即在构成要件故意和过失之外，还存在所谓责任故意和过失。如果运用归责视角去审视这一现象，我们就会发现：故意、过失的双重体系地位，并非简单地意味着主观要素的空间性位移，而是代表着归责结构的深亥I变化。来说，故意、过失的前移，使原先古典体系的“归责对象（不法构成要件）一归责标准（责任）”结构，变成了现在的“归责对象（客观构成要件）-归责标准1（主观构成要件）一归责标准2（责任随着主观罪过检验次数的增加，归责判断的繁冗度明显提高；当不同批次的检验结论不一致时，人们就需要为如何处理不同结论之间关系的问题额外投入大量的时间和精力。归责标准二元论曾经提出过一个论据,认为在不法已由古典时期“物的不
39、法”转变为现在“人的不法”的情况下，只有使不法中的“人”走向抽象化和客观化，令其成为有别于责任中具体行为人的社会一般人，才能够维持不法与责任这一现代大陆法系刑法理论最弥足珍贵的成果。可是，这种论证实在有本末倒置之嫌。因为，实现合理的归责判断是目的，犯罪论体系的建构只是为实现这一目的的手段而已；只能使体系的建构去适应归责判断的关切，而不能让归责判断屈从于体系建构的需要。理论体系正如履，归责需要好比足，衡量前者优劣的最重要的标准在于它是否“合脚”；当两者发生冲突时，应当考虑更履以适足，而非削足以适履。规范论视角：举动规范与不法的“交流性”在刑法理论中，“规范性判断”是一个出现频次极高的语词，但其所
40、指代的含义却不尽相同。有时它是笼统性地指称实质性的价值判断；有时它则专指以规范理论为基础展开的思考。自宾丁（Binding）将罪刑条款和其背后的规范区分开来之后，德国刑法学长久以来都存在从规范论中寻找分析思路、发掘论证依据的传统。贝林和李斯特以后的阶层式犯罪论体系的每一步发展，也无不贯穿着规范论的思维。可以说，规范论视角是目的理性思考的一个重要载体。于是，值得思考的问题是：规范论的思维究竟能否与阶层式犯罪论体系实现真正的契合，从而为不法和责任的界分提供支持？（一）评价规范与行为规范能否截然分离率先为不法与责任的分立提供规范论支撑，或者说较早尝试使规范论思想与阶层式犯罪论体系相兼容的是梅茨格尔。
41、法律的规制逻辑是先予以评价后发出指令。只有经过评价认定某一客观事态“不好”“不受欢迎”之后，才有必要进一步考虑法律如何才能引导人们去避免这种“不好”“不受欢迎”的事态。因此，评价规范先于决定规范。既然某种事态的好坏与行为人的主观能力和心理态度无关，主观能力和心理态度是法律调整人们行动时才应考量的因素，那么在犯罪判断中，当然也应该将客观的不法与主观的责任区分为前后相继的两个阶层。不可否认，从表达方式上来看，评价与决定的确存在差别；从思维逻辑上来说，也的确是评价在先、决定在后。但是，“一个评价，只有当它武装成命令的时候，它才能够成为真正的法规范。仅凭单纯的评价规范，法根本无法发挥它所拥有的调控共同
42、体中的人类生活的功能J既然评价规范是一种有效的规范而不是一种没有约束力的纯粹思维判断，那么它在作出“他人财物受损不是一件好事情”这一评价的同时，就必然包含着“不要去毁损他人的财物”这一命令；同理,决定规范在发出“不得损害他人财物”的指示时，也不言而喻地包含着“他人财物受损不是件好事”的评判。正如伦齐科夫斯基(RenZikOWSki)所言：针对我能否朝我的邻居开枪射击？这个问题，不论是回答说你不能杀人！还是回答说某人被他人杀害是件坏事1.二者从实际功能来看并没有任何差别由于评价规范与决定规范本质上是行为规范这一个硬币的两面，二者并不是相互独立的两个实体，所以这种规范的二分法就难以成为证立不法与责
43、任分立的可靠根据。由此可见，梅茨格尔不过是为了给法益损害的客观状态披上规范的外衣，而为其定制出了一个所谓纯粹客观的评价规范，真正使不法具有独立意义的依旧是法益损害状态本身。(二)规范论与不法阶层的独立性本来，承认法益损害的独立意义，是保证不法与责任能够得以清晰界分开来的一个必要前提。即便在不法已经大幅主观化的今天，为了维系不法与责任分立的框架，许多德国学者依然承袭新古典犯罪论的说法，主张“社会损害性原则或曰法益保护原则”与“责任原则”的二元对立乃不法与责任分立的基础。随着规范论视角的引入，既然在刑法领域内，具有效力的规范不可能脱离发出命令、指引行为的内容，那就说明刑法中不法也必须以决定规范作为
44、其基础。这就带来了两方面的影响：其一，强化了不法的精神交流属性。规范的效力能否实现，取决于两个“端口”之间的联结情况，即国家发出了何种命令与公民对该命令作出了怎样的回应。于是，不法的规范本质就体现为，行为人通过其行为对规范发出的命令给予了拒绝性的应答。有效的精神交流，是以双方主体具有理解和交流的能力作为前提的;同理，要对规范命令发出否定性的回答，行为人也必须具备正确理解规范命令内容的能力。这样一来，行为人的能力似乎就成了刑法中不法不可缺少的一个内在组成部分。换言之，一旦国家与行为人之间的这种“对话”成为不法的组成部分,那么不法就难以摆脱行为人的心理状态，而不可能局限为一种客观的法益损害事实。其
45、二，强化了不法的超个人性。如前所述，古典犯罪论中的不法概念滥觞于民法领域。一个纯客观的法益损害事件本身，可以体现加害人与受害人二者之间的冲突，却不能说明国家动用刑罚介入其中的必要性。然而，当我们将不法行为看成是对规范的违背时，不法就具有了超脱于个体法益的社会意义。规范论视角所带来的这两方面影响，都不可避免地将对法益损害的独立意义造成冲击，这显然不利于维护不法与责任的区分；只要从举动规范的视角出发，主张决定规范对于不法的基础性地位，只要认可不法的精神性和交流性特征，似乎就必然存在不法和责任走向同一的趋势。弗里施(Frisch)认为：传统刑法学所奉行的是“物质性的”犯罪概念，因为它始终强调“犯罪是
46、一种可把握的具体事件，它始于某一任意的动作、终于某一特定法益的损害”。这种将行为导致某种法益遭受损害的事实看作犯罪实质的观念，根植于法实证主义和自然主义。他进一步提出：应当实现从物质性犯罪观向精神性犯罪观的转变。因为，从刑罚论的角度出发，”对行为人处以刑罚之所以是合法的，原因在于，他本人对法的效力提出了质疑，从而（有责地）引起了规范遭受侵蚀的危险”；根据犯罪论必须与刑罚论相适应的原理，犯罪概念的起点在于，“行为人的举动偏离了构成要件的举动规范，而该构成要件正是行为人应受到处罚的依据所在只有当行为人具有理解和遵守规范的能力时，才能认为存在一个对举动规范的效力提出了质疑的违规行为:既然不法是违反了
47、举动规范的行为，而违反举动规范又是以行为人具有向规范命令作出应答的能力作为其前提，那么按照弗里施的逻辑进行推论，不法似乎就不可避免地包含了责任要素。然而，弗里施在其新近的论文中却专门否认了这一推测，他依然坚持不法与责任相区分的基本构造，从而试图对传统的“物质性”犯罪概念和现代“精神性”的犯罪概念进行折中与调和。他写道：“尽管犯罪拥有重要的、对于刑罚的正当性来说不可或缺的精神性方面，但如果认为这就是犯罪的全部，如果完全抛弃传统的观念，那是错误的之所以应当维持不法相对于责任的独立性，理由有二：其一，从人们的日常语言习惯来看，犯罪必然包含了被害人法益遭受损害这一事实，这便是不法；如果纯粹地从精神和规
48、范层面去界定犯罪，而无视被害人法益受损的现实，那么这种犯罪概念无论对于外行人还是对于法律人来说，都是难以理解的。其二，不法与责任的划分对于程序法来说亦不可放弃，因为法院只有首先确定了行为人所实现的不法，然后才能进一步展开追责判断。很明显，弗里施是想通过肯定法益损害事实的重要性从而维护不法的独立地位。不过，他所提出的这些理由恐怕只能说明，一个脱离了责任的不法范畴的存在，可能更有利于人们理解、认识犯罪行为；然而，在精神性犯罪概念的背景下，这种不法范畴在刑法当中是否真的具有可以与责任相提并论的地位，似乎还缺乏更有说服力的论证。事实上，与弗里施的以上论述相仿，不少学者在谈到对不法和责任加以区分的依据时
49、，也都不约而同地求助于人们日常的思维习惯，或曰“社会心理学的依据二例如，张明楷教授指出：“区分行为本身是否正当（违法）以及应否谴责行为人（责任），可谓人的天性，连儿童也能够把握这一点。两三岁的儿童在桌上吃饭时将碗掉在地上打碎了，当父母问怎么回事时，出于相同情景下的所有儿童几乎无一例外地会说我不是故意的、我是不小心的。儿童此时绝对不会辩解说将碗掉在地上打碎是正确的、正当的，而只是辩解自己没有责任或没有故意责任，希望父母不要谴责自己将不法与责任的区分与人们的日常思维结合在一起，可以说明该构造易于为人们所理解和接受，但还不足以证明对不法与责任进行区分的做法具有必然性。因为，法学专业内的各项原理和论证分析思路，并非必然要与普通人的朴素直觉和思维习惯相契合。例如，在遇到刑事案件时，一般人大都习惯于首先将注意力放在嫌疑人的主观罪过与内心
