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1、实质解释语境下“法律规定的国家考试摘要：国家考试具有法律依据多元、重要程度各异、考试形 式多样等事实特征，对涉案考试类型是否属于法律规定的国家 考试”的规范评价，要坚持形式与实质相结合。司法实践应立足 组织考试作弊罪的规范保护目的，综合考量涉案考试的法律依 据，考试的目的、内容与形式，以及考试所承载的社会功能、考 试公平性与真实性保障等因素，对特定考试纳入刑法保护的必要 性进行实质评价。评价中要以组织考试作弊罪的规范保护目的阐 释为基础，深入求证组织涉案考试的法律依据，具体化情境化考 量涉案考试的社会功能与刑法保护必要性。关键词：组织考试作弊国家考试实质评价刑法保护组织考试作弊罪自适用以来，在
2、规制破坏考试制度、维护公 平竞争秩序、引领社会诚信等方面发挥了重要作用。为规范组织 考试作弊罪的适用，“两高”出台了关于办理组织考试作弊等 刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称组织考试作弊 案件解释），对该罪规制的考试进行类型化列举。由于各类考 试的法律依据多元、考试所承担的功能多样、考试的重要程度各 异，司法实践围绕该罪涵括的具体考试类型，以及应如何审查判 断涉案考试是否属于“法律规定的国家考试”分歧较大，裁量标 准与认定路径不尽一致。一、“法律规定的国家考试”的认定分歧基本案情鲍某、张某某分别为北京某技术培训有限公司 的实际负责人和培训主管，2018年12月至2020年12月期间， 二
3、人在该公司开展的高压电工作业及焊条电瓠焊与碳弧气刨等 电工从业资格考试中，多次伙同他人以提醒考生离场或速程帮助 考生答题等方式，帮助考生作弊。2020年12月底，该技术培训 有限公司考点的集体组织考试作弊行为因他人举报而案发。某区 人民法院审理后，认定鲍某、张某某涉嫌组织作弊的特种作业资 格证考试系法律规定的国家考试，以犯组织考试作弊罪，分别判 处两人有期徒刑10个月、7个月。1围绕组织考试作弊罪的规范内涵和电工从业资格考试的特 殊性，办案人员就电工从业资格考试是否属于法律规定的国家 考试”产生了较大分歧。持肯定意见者认为评价涉案考试是否属 于“法律规定的国家考试”，应从考试的实际功用、考试作
4、弊的 实际危害、组织考试的法律依据等方面进行实质解读，电工作业 属于高度危险的特种作业，必须对作业人员的从业技能与风险管 控能力作出更高要求，因而国家安全生产监督管理总局发布的 特种作业人员安全技术培训考核管理规定（以下简称特种 作业规定）在落实中华人民共和国安全生产法（以下简称 安全生产法）相关规定时，将电工从业资格考试列为特种作 业考试类型。持反对意见者认为刑法和司法解释对“法律规定的 国家考试”有严格要求和限制，电工从业资格证考试是根据特 种作业规定而设置，并未有法律规范对此种从业资格考试必须 设置做出明确规定，因而电工从业资格考试不属于“法律规定的 国家考试”。司法实践分歧源于对组织考
5、试作弊罪的规范保护目的、特定 考试的法律依据与刑法保护的必要性等问题认识不全面，实有必 要结合本案对组织考试作弊案件解释第1条第1款第（四） 项的具体适用进行探究，明确“法律规定的国家考试”的规范内 涵，理清办理此类案件时的审查判断路径。二、应结合规制目的阐释刑法保护的考试类型刑法规范供给的有限性与刑事犯罪无限性之间的紧张关系， 决定了司法实践不得不结合具体法律事实与规制需要，阐释规范 语词的内涵。作为组织考试作弊罪所保护的具体对象，“法律规 定的国家考试”是一个规范性概念而非单纯的事实性概念。判断 某一考试是否属于“法律规定的国家考试”，应当立足该罪的规 范保护目的与具体考试对规制目的的实现
6、程度进行实质评价。（一）组织考试作弊罪承载着维护考试功用的规制目的规制目的是刑法各罪建构的核心，准确适用组织考试作弊 罪，也需理清该罪的规制目的。“法律规范是人类活动的目的性 产物，为调和利益冲突而建构，任何规范条文的背后都是特定规 制目的的缩影。” 2每条刑法规范条文的产生都源于一种目 的，一种实际的动机。3任何刑事罪名都围绕一定的规制目 的而建构，刑法条文是特定规制目的的具体承载。规制目的是立 法机关制定刑法条文与选择规范语词的出发点与落脚点，具体的 法律条文承载着表达规制目的、阐释规制意图的作用，对规范语 词所表达的规范内容的阐释必须结合规制目的进行解读。在对“法律规定的国家考试”的内涵
7、进行界定时，首先应该 结合立法背景，探究该罪的规制目的。中华人民共和国刑法修 正案（九）（以下简称刑法修正案（九）出台之前，组 织考试作弊行为多发，并呈现规模化、产业化、网络化趋势，严 重影响了考试制度的效用发挥，损害社会公平竞争，危及社会诚 信体系建设。但因针对性罪名的缺失，对此类规模性的组织考试 作弊行为，只能以行政处罚为主，对少量危害特别严重的行为， 只能通过评价具体的手段行为进行入罪处罚。”为了保证依法举 行的国家考试正常进行，维护社会诚信，依法惩治失信背信行为” 4,刑法修正案（九）增设了组织考试作弊罪、非法出 售、提供试题、答案罪和代替考试罪等罪名，以便对规模化和专 业化的组织考试
8、作弊行为进行针对性惩治。立法机关增设组织考 试作弊罪的目的在于通过打击考试作弊行为，维护考试制度的实 践功能，引领社会诚信风气，塑造公平竞争的社会氛围，对国家 考试的审查认定也要以充分体现和实现规制目的为前提。（二）刑法并非保护所有类型的国家考试法律规范的抽象性与考试类型的多样性，决定了司法实践对 “法律规定的国家考试的解读要兼顾立法规制目的与司法实践 规制需要，平衡规范的稳定必要性与变化必要性。对特定的法律 条文语词的解释，必须在立法规制目的与司法实践规制需要之间 往返循环，不断求证解释结论的合法性与正当性。从实然状态看, 国家组织的考试类型众多，哪些考试更值得刑法保护，刑事立法 必须作出选
9、择，司法实践也必须结合实际进行价值判断。立法机 关以“法律规定的国家考试”对该罪评价的考试范围进行界定， 其目的在于限缩刑事打击范围，将打击的重点限制在各类重要考 试上。从我国的社会现状看，考试已成为我们日常生活的一部分, 我国有各种重要性程度不一的国家考试，如国家教育考试、国家 资格考试、国家水平考试和国家公务员考试等，有近20部法律 对“法律规定的国家考试”做了规定5,而各类考试所承担 的社会功能不同。刑法修正案（九）将国家考试圈定在“法 律规定”这一限定词下，组织考试作弊案件解释第1条也对 “法律规定的国家考试”的内涵与外延作了规定，明确“法律规 定的国家考试”为全国人民代表大会及其常务
10、委员会制定的法律 所规定的考试。组织考试作弊案件解释第1条明确了三种类 型相对典型的考试，并概述式兜底了其他非典型但值得刑法保护 的考试类型。这一界定模式，实质上为司法实践结合特定考试的 设置目的与实际承载的管控功能，具体化情境化实质评价相关考 试是否属于“法律规定的国家考试”留下了裁量空间。具体到本 案，能否将作为特种作业考试之一的电工从业资格考试解释为“法律规定的国家考试”，需要司法机关充分考量不同解释选择 的实际影响。不仅要从事实上考量电工从业资格考试是否由国家 相关部门组织并被其认可，考试对电工作业风险和行业管理的重 要性等因素，更要注意考量各种处理选择的实际社会效应，兼顾 案件处理的
11、政治效果、社会效果和法律效果。（三）涉案考试的刑法保护必要性源于考试的重要性考试功能的复杂性决定了我们在评判相关考试是否属于组 织考试作弊罪所规制的国家考试类型时，必须充分考虑具体考试 在社会发展、国家管理中的实际功用等因素。国家考试实际上承 担着复杂的社会功能，除了推进人才选拔、维护公平竞争等凸显 社会个体价值的功能外，还承担着特定领域的风险管控与秩序保 障作用，这就要求考试结果要真实有效。特种作业资格考试承担 着国家对特种作业行业风险的管控功能，其重要性不言而喻，将 其纳入刑法保护中的国家考试的必要性突出。特种作业作为一种 事故风险较大、专业性要求较高、技术依赖性较强的行业，必须 以从业人
12、员的专业性强化从业操作风险的全程管控，因此安全 生产法第30条明确要求特种作业必须经过安全作业培训，取 得资格，方可上岗作业。为落实上位法的要求，特种作业规定 对特种作业资格考试进行系统规范，明确了具体的特种作业考试 类型。特种作业资格考试实际承担着对拟从业人员专业技能、知 识储备、风险控制能力的全方位检测功用。对于本案中涉及到的 电工作业，其作为风险较大的特种作业类型之一，也需要进行作 业资格考试，以便增强从业人员的实操技能，有效控制电工作业 风险。三、应结合实践规制需要实质判断涉案考试的法律依据考试的多样化与法律依据的多元化要求我们判断具体考试 是否属于刑法中“法律规定的国家考试”，必须注
13、重区分考试是 法律的直接规定，还是间接规定，实质评价有无法律依据。评价 某一种具体的考试类型是否属于“法律规定的国家考试”，除了 立足立法规制目的和特定考试的实际功能进行实质考量外，还需 要结合刑法规范的教义逻辑，对规范语词含义进行实质阐释。”法 律规定的国家考试”范围不仅包括法律直接规定的国家考试类 型，也包括落实法律规定要求的行政规范文件设置的具体考试类 型。“刑法是以固定的文字表述应对不断变化的生活事实，刑法 适用者不可能改变生活事实，只能不断发现固定文字表述的新含 义。” 6要准确界定“法律规定的国家考试”，就必须结合 变迁的规制需要和生活事实对“法律规定”和“国家考试”进行 实质性解
14、释。（一）涉案考试源于何种法律规定是刑法评价的前提判断特定考试是否属于组织考试作弊罪保护的考试类型，关 键在于理清组织考试的法律依据和考试所承载的社会功能。一般 而言，国家考试是为了实现特定目的，由国家机关亲自或授权行 业协会设立、组织和实施。但是本罪中国家考试不要求都是由国 家一级依照法律统一组织的全国性考试，有些法律规定的考试， 依照规定不是由国家一级组织实施，也属于“法律规定的国家考 试”，比如，公务员录用考试，涵括国家公务员考试和地方公务 员考试，分别由中央和地方相关部门组织，既包括常规大范围招 录，也包括面向特定群体的选调招录；又如，组织考试作弊案 件解释第1条所明确的有关资产评估、
15、会计从业、建筑从业等 专业技术资格考试，实际上由行业协会组织具体考试，但因为这 些考试承担着为国选才和管理特定行业从业秩序的功能，动用刑 法予以保护的必要性突出。可以说判断某种考试行为是否属于组 织作弊考试罪规定的国家考试，关键不在于考试行为组织者的层 级这一形式层面的客观事实，而在于组织考试的法律依据和考试 所承载的实际功能。对于本案中的电工作业资格考试，其是否为 刑法所保护的规范评价，也要从法律依据与社会功用两个层面进 行分析判断。电工作业资格考试源于安全生产法第30条和 特种作业规定的相关规定，法律依据明确，承担着充分保障 作业人员专业技能水平、有效管控电工作业安全风险的社会管控 功能。
16、（二）法律依据涵括法律的直接规定和间接规定徙文义解释看，现有法律规范并未明确纳入组织作弊考试罪 评价的考试必须是由法律直接规定的考试类型，法律间接规定的 考试也可纳入该票评价范碍。按照组织考试作弊案件解释规 定，“法律规定”所指的法律是全国人民代表大会及其常务委员 会制定的法律，符合立法者旨在限制考试范围对重要考试进行保 护的立法规制目的。然而刑法虽然将考试的法律依据进行严格限 定，却没有明确具体的规定方式，需要司法实践结合实践规制需 要和考试的实际功能进行实质解读。法律规定既可以是法律直接 明确规定的考试类型，也可以是授权性的间接规定，即法律规范 虽未对考试的具体类型做明确规定，但明确规定要
17、由相关部门组 织特定考试，此时的考试是有明确所指，则可以将此类考试解释 为“法律规定的国家考试”。另外某些领域和行业的变化性决定 了我们对国家考试不能规定过细，因此将“法律规定的国家考试” 理解为包括法律的间接规定，并没有超出普通人的认知范围，符 合罪刑法定原则对罪刑规制明确性的要求，组织考试作弊案件 解释对相关考试类型的例举实际上也遵循了这一解释思路。因 而，对于本案中的电工作业资格考试，其虽由行政部门的部门规 章直接规定，但实际上是源于安全生产法的授权规定，并非 没有法律依据。（三）对法律的间接规定应进行实质评价在肯定法律的间接规定的同时，也不能对法律规定作过于宽 泛的解释，而应结合实践规
18、制需要进行实质评价。从考试实践看， 很多法律规范不对考试的具体类型做出规定，而是原则性规定要 实施考试，对于考试的具体类型，则由相关机关结合实践需要去 设置和实施。这种法律间接规定的考试与法律直接规定的考试在 组织主体级别、考试地域范围、考试影响力等方面具有连带性， 只有组合起来才能更好地理解和执行“法律规定”。比如，中 华人民共和国职业教育法和中华人民共和国劳动法的相关 条款对国家考试做出了一些特别原则的间接性规定，这些考试的 类型多样，其重要性和实际所承载的社会功能也存在较大差异， 刑法保护的必要性并不凸显，就不宜将这种原则性的间接规定作 为某些考试的法律依据。最高人民法院公报刊载的张志杰
19、、 陈钟鸣、包周鑫组织考试作弊案，该案裁判要旨明确，若某部法 律中未对国家考试作出直接规定，但明确规定由相关国家机关制 定有关制度，相关国家机关据此制定了行政法规或部门规章对国 家考试作出规定，则该考试仍应认定为法律规定的国家考试。7 本案中的电工作业资格考试，虽直接源于特种作业规定，但 实质上是对安全生产法第30条规定的具体落实，属于依据 法律的间接规定而生的特种作业考试，肩负着事前管控电工从业 风险的重任，对考试的真实性与规范性保障要求高，纳入刑法保 护的必要性突出。四、应具体化情境化评价涉案考试的刑法保护必要性司法实践对犯罪的认定与规范条文内涵的界定总是具体化 和情境化的。法律规定一般较
20、为原则和抽象，具体细节多由下位 法在授权范围内进一步明确。作为刑事审判参考案例发布的王学 军等人非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案罪一案再 次明确，司法实践中不能简单机械地要求法律条文必须出现考试 的明确表述，部分考试可以由法律作出隐含式原则性规定，行政 法规和部门规章进行明确细化。8这意味着司法实践对特定 考试是否属于刑法保护的国家考试的规范判断要做具体化情境 化的实质解读，充分求证特定考试产生的法律依据，特定考试承 载的国家治理功能，以及保障考试真实性与规范性的必要性。（一）电工从业资格考试源于安全生产法的相关规定作为特种作业的一种具体类型，电工从业资格考试的设置有 安全生产法的充
21、分授权。安全生产法第10条明确应急 管理部门对安全生产作业实施综合管理，第30条再次明确，特 种作业必须经过专业的安全培训，取得相应的从业资格，特种作 业人员范围由应急管理部门结合实际确定。可见，安全生产法 明确授权国家应急管理部门对国家安全生产工作实施监督管理， 并对特种作业人员上岗作业需取得相应资格做出直接规定。上述 规定虽然没有出现“考试”的表述，但是明确要取得相应资格， 如何衡量和判断特定人员是否具有作业资格，考试就是取得资格 的常见方式。监管实践中，省级应急管理部门也是结合特种作业 安全管理需要和从业保障需求，按照国家的既定标准，通过理论 考试和技能测试相结合的方式组织具体的特种作业
22、资格考试。（二）电工从业资格考试承载着特定的社会管理功能电工从业资格考试承担着国家对电力作业的技术保障与风 险管控的双重功用。作为特种作业资格考试是行政管理部门依照 法律规定在行政规范性文件中设置的特定国家考试类型。依据 安全生产法中华人民共和国行政许可法等有关法律，原 国家安全生产监督管理总局制定了特种作业规定。该规定第 5条和第6条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并 考核合格，取得中华人民共和国特种作业操作证后，方可上 岗作业。特种作业人员的安全技术培训I、考核、发证、复审工作 实行统一监管、分级实施、教考分离的原则。可见，特种作业人 员资格考试既是对特种作业人员的作业能力的管理
23、与鉴定，也是 对特种作业风险的技术性防控。(三)电工从业资格考试的真实性保障需要刑法介入电工从业资格考试是一种规模性、常态性的全国层面特种作 业考试，承载着对数量庞大的参加考试人员的作业理论和技能进 行检测的重任，对考试的真实性和规范性要求高。按照特种作 业规定，通过统一标准的考核，取得特种作业操作证，才能按 照安全生法的规定上岗作业。由此安全生产法与特 种作业规定之间形成了有机衔接，整体上对特种作业风险管理 形成了技能检验测试考试、取得资格、上岗作业的完整管控链条。 本案中鲍某、张某某作为电工作业资格培训主体，对电工作业的 危险性，从业资格考试的重要性，考试的法律依据、考试的内容、 考试的组
24、织形式，考试所承载的风险管控功能等问题有明确认 知，可以认定二人明知电工从业资格考试作为法律规定的国家考 试，对考试的真实性与规范性要求高，却故意违反国家的明确规 定，规模化组织他人在特种作业资格考试中进行作弊，构成组织 考试作弊罪。1参见北京市大兴区人民法院刑事判决书，(2021)京 0115刑初1118号。2李德胜：从舆论热点案件看刑法解释的价值决断， 国家检察官学院学报2020年第5期。3参见张明楷：刑法学，法律出版社2021年版，第 25页。4郎胜主编：中华人民共和国刑法释义，法律出版 社2015年版，第483页。5参见王爰立主编：中华人民共和国刑法释义，法 律出版社2021年版，第611页。6张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出 版社2011年版，第11页。7参见上海市崇明区人民检察院诉张志杰、陈钟鸣、 包周鑫组织考试作弊案，中华人民共和国最高人民法院公报 2018年第12期。8参见杜开林、胡元吉：王学军等非法获取国家秘密、 非法出售、提供试题、答案案非法获取建造师考试试题、答 案后又非法出售、提供的，如何定罪处罚，载最高人民法院刑 事审判第一、二、三、四、五庭编：刑事审判参考（总第 129辑），人民法院出版社2022年版，第52页。
