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1、董监高履职风险及防范措施一、董监高履职风险（一）董监高的职权在公司治理中，董事会是由全体董事组成的公司经营决策常设性机构，董事的职权主要通过董事会行使，董事职责范围主要规定在公司法第四十六条和公司章程中。监事会是公司的监督机关，主要监督董事、高级管理层的经营情况和公司财务情况，其职贡范围主要规定在公司法第五十三条和公司章程中。高级管理层是公司的执行机关，负责具体事务的执行和日常经营管理，其职责范围主要规定在公司法第四十九条和公司章程中。（二）董监高的义务董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，忠实义务和勤勉义务的含义及属性完全不同，前者为消极义务，强调董监高不得利用职权谋取个人不当利益，履职时应采
2、取适当措施避免F1.身利益与公司利益冲突；后者为积极义务，着重于检验董监高履职能力，履职时应为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意，充分运用自身知识、技能和经验执行职务。1、董监高的忠实义务董监高的忠实义务表现形式为禁止性行为，具体细化如下：（1）董监高不得侵占公司的财产、挪用公司资金：（2）董监高不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入；（3）董高不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（4）莹高不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（5）董高不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司
3、订立合同或者进行交易；（6）未经股东会或者股东大会同意，董高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务：（7）董高不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；（8）董高不得擅自披露公司秘密；（9）上市公司的董监高作为公司内幕消息知情人，禁止实施内幕交易行为：（10）违反对公司忠实义务的其他行为。2、董监高的勤勉义务现行有效的法律法规未对董监高的勤勉义务进行列举，我们在分析现行有效的法律法规基础上结合董监高履职实操中的常见问题和案例，总结了六大勤勉义务：（1）董高对公司股东全面履行出资负有监督义务：（2）原股东处分股权过程中，董高负有及时办理股权变更
4、登记的义务；（3）董监高有按照法律、行政法规或者公司章程规定执行职务的义务，履职不得损害公司及其股东利益；（4）董监高对与自身相关的关联关系和关联交易负有披露和保证公允的义务;（5）董高对公司重要文件的制作和保存负有监督义务：（6）上市公司董监高对公司信息披露信息的真实性、合法性和完整性承担监督义务。（三）董监高履职面临的主要民事责任在司法实践中，如董监高在履职过程中存在过错，对公司、公司股东或者公司债权人造成实际损失，将面临与公司承担连带贿偿等民事责任，主要履职风险介绍如下：1、未履行对公司股东出资的监督义务，被要求承担连带责任根据最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）
5、第十三条和第十四条之规定，黄事、高级管理人员的忠实勤勉义务包含监督股东出资，未实际履行该监督义务导致股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，董事、高级管理人员可能被公司起诉承担相应贡任，代替股东向公司缴足出资。同时对于股东存在抽逃出资行为的，协助抽逃出资的董事、高级管理人员对返还抽逃出资本息向公司承担连带责任。股东抽逃出资导致公司债务不能清偿的，债权人有权起诉协助抽逃出资的董事、高级管理人员，要求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担连带贡任。在（2018）最高法民再366号案件中，深圳斯曼特公司的六名董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务法院判决其对深圳斯曼特公司4912376.
6、06美元损失承担连带赔偿责任。因此，董事、高级管理人员应留意公司章程规定的股东出资期限,在股东出资期限届满后及时向股东进行节而催缴，审慎审核股东与公司的关联交易，积极履行对股东出资义务的监督贡任。2、未及时办理股权变更登记，被要求承担相应责任根据最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第二十七条之规定，原股东处分股权过程中，董事、高级管理人员未及时办理股权变更登记造成受让股东损失，对未及时办理股权变更登记有过错的董事、高级管理人员应当对受让股东承担相应责任。在（2020）云29民终90号案件中，法院认为华某作为案涉公司的法定代表人对办理股东变更手续应承担责任，判决其对原股东
7、向股权受让方返还股转款项承担补充嫡偿货任。因此，在原股东处分股权，包括进行股权转让、质押或其他涉及权属变更的处分事宜时，董事、高级管理人员应留意内部决议和交易协议约定的交割时间、股权变更登记办理主体和时限要求。3、未依照法律、行政法规或者公司章程规定履职，被要求承担赔偿贵任根据公司法第一百四十九条和第一百五十二条之规定，董监高执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，董监高应对公司损失承担赔偿责任。损害股东利益，董监高需对股东承担贿偿责任。在（2023）京03民终1967号案件中，案涉公司时任董事长、法定代表人翟某作为挪用公司资金交易的付款申请单签批人，未尽忠实勤勉义
8、务，法院判决其对公司股东承担赔偿责任；在（2020）闽民申4755号案件中，对于须经董事会或股东会决议的事项，案涉公司董事长、总经理在口头征求股东意见后即擅自签订履行合同，严重违反了公司章程规定，法院判决其对案涉公司因此造成的损失承担贿偿责任。因此，董监高应熟悉法律、行政法规或者公司章程赋予的职权范围、权限和履职流程，严格按照章程规定权限和流程执行职务，充分运用自身知识、技能和经验尽到注意义务。另外，公司法对股份有限公司的董事参与经营决策有特别约束规定。根据公司法第一百一十二条和上市公司治理准则第二十三条之规定，股份有限公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受
9、严重损失，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但董事可以证明其在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除贡任。因此，股份有限公司的董事在参与董事会决策过程中，包括但不限于会议通知、发表意见和进行表决时,应重点关注董事会决议内容是否与公司利益冲突，决议程序是否符合公司章程规定，并谨慎作出表决意见，对决议内容持有异议或保留意见的应积极提出意见并书面留痕。4、利用关联交易损害公司利益，被要求承担赔偿责任根据民法典第八十四条和公司法第二十一条之规定，董监高利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，董监高应对公司损失承担赔偿费任。在（2019）粤01民终11290号案件中，案涉公司高管明知案涉交
10、易为关联交易的情况下，未履行充分披露义务,提供的关联交易手续亦缺乏完整性，构成对公司的损害，法院判决其对公司实际损失承担赔偿责任；在（2021）京01民终1690、1686、1688号案件中，案涉公司高管在明知公司章程对公司对外提供借款需履行内部程序有约定的情况下，违反帝程约定，擅自审批对外借款,违反忠实义务，此擅自批准对外借款的行为给公司造成了损失，法院判决其对案涉债务共同承担偿还责任。因此，董监高在判断关联交易是否损害公司利益时，应综合考虑是否履行事前披露义务、回避表决义务、关联交易对价是否符合市场公允价值、交易是否符合正常的商业交易原则、是否履行章程规定决策流程等。5、未履行对公司重要文
11、件制作和保存的监督义务，被要求承担赔偿贵任根据公司法第三十三条、第九十七条和最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）第十二条之规定，董事、高级管理人员未尽忠实勤勉义务，导致公司未依法制作或保存公司文件材料，给股东造成损失，董事、高级管理人员需对股东承担相应民事赔偿责任，重要文件包括但不限于重大合同、协议、三会一层决策文件、经营计划、财务报表、技术文档等。在（2022）京0113民初19511号案件中，案涉公司不能提供财务会计报告和公司会计账簿等资料，且不能提供资料非基于不可抗力的原因，该情形客观上导致股东无法杳询、曳制公司文件材料，时某、孙某作为案涉公司高级管理人员对前述资
12、料的制作和保存负有义务，法院判决前述两名高管对股东经济利益损失承担赔偿责任。因此，董事、高级管理人员应监督下层执行部门妥善保存公司的重大合同、协议、三会一层决策文件、财务会计报告和公司会计账簿，定期或不定期开展抽查，确保前述文件的完整性和保障股东知情权的行使。6、上市公司董监高未履行信息披露和内幕交易相关义务，被要求对投资者承担赔偿责任根据证券法第八十五条之规定，上市公司未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失，上市公司的董事、监事、高级管理人员应当与上市公司承担连带赔偿贡任，但是能够证
13、明自己没有过错的除外。在司法实践中，在董监高因过错与公司承担连带责任时，过错程度同样也是判断赔偿数额的重要依据。例如，康美药业证券虚假陈述贡任纠纷一案中，康美药业披镭的财报中存在虚增营业收入、货币资金等情况，虚假陈述造成了投资者投资损失，法院认为康美药业部分董事、监事、高级管理人员虽未宜接参与造假，但签字确认财务报告真实性，根据过失大小分别在投资者损失的20%、10%及5%范围内承担连带赔偿责任。同时，根据证券法第八十四条之规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员未履行作出的公开承诺，给投资者造成损失，上市公司的董事、监事、高级管理人员应当对投资者损失承担赔偿费任。例如，在(2021)陕01民
14、终781号案件中，案涉上市公司总经理姜某在终止挂牌的提示性公告中称无虚假陈述并承诺对该公告内容真实性等承担连带责任，但其一宜未履行也未监督其指定的回购义务人履行承诺的回购义务，法院判决孟某对回购义务人的股份回购义务承担连带责任。此外，上市公司的董监高作为公司内幕消息知情人，根据证券法第五十三条之规定，禁止实施内幕交易行为，否则需对公司投资者承担赔偿费任。（四）董监高履职面临的主要行政责任公司法对于董监高的行政责任没有直接规定，董监高可能承担的行政责任散见于其他法律法规中，包括个人信息保护法、广告法、消费者权益保护法、证券法等，因此董监高的行政责任风险往往最容易被董监高所忽视。事实上，董监高通常
15、在公司担任其他角色，董监高基于其他岗位职务被认定为公司违法行为的“直接负责的主管人员和其他宜接责任人员”以及“清算组成员”时，根据公司法第十二章之规定，可能面临相应的行政处罚，包括没收违法所得、退还公司财产、罚款、吊销资格证书等。比如，高级管理人员作为主管人员,指示他人在向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，根据公司法第二百零二条之规定，其将面临三万元以上三十万元以下罚款等行政处罚。此外，随着“依法全面从严治市”的不断推进，证券监管机构对上市公司董监高的监管力度愈加收紧，上市公司董监高面临着较重的行政责任，尤其走对上市公司信息披露的真实性、合法性和完整性的监官义
16、务上。例如，在行政贡任上，根据证券法第一百八十一条、第一百九十七条、上市公司信息披露管理办法第五十二条和上市公司独立董事管理办法第四十四条之规定，上市公司董监高对于非法发行证券和违规信息披露行为应承担责任，中国证监会依法可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函、货令公开说明、责令定期报告等监管措施，乃至证券市场禁入的措施，且最高罚款额度达一千万兀O（五）董监高履职面临的主要刑事责任董监高的刑事责任风险贯穿于公司整个运行过程，是董监高应格外注意的部分。董监高的刑事责任分为两部分：一部分是在单位犯罪中，由于被认定为“直接负贡的主管人员和其他直接责任人员”而被判处刑罚承担刑责。上市公司董监高的刑事责任
17、中常见罪名包括违规披露、不披露重要信息罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、操纵证券、期货市场罪、欺诈发行证券罪：另一部分是由于Iii己行为构成犯罪从而承担刑责，董监高的刑事责任中常见的罪名，主要包括挪用资金罪、职务侵占罪、骗取银行贷款罪、行贿罪、合同诈骗罪、虚开增值税发票罪、逃税罪、妨害清算罪等。上市公司董监高的常见罪名包拈背信损害上市公司利益罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、操纵证券、期货市场罪。二、青监高履职风险的防范措施（一）公司通过完善规章制度，降低董监高履职风险首先，公司应在公司章程和规章制度中完善公司董监高的囱位职贡范围、量化董监高的权限、规范董监高
18、的履职流程。其次，建议公司定期开展董监高履职评价，出具履职评价报告和相应整改建议，督促董监高履职勒勉尽责。（二）董监高应全面梳理职权范围、权限和履职流程，加强个人约束和履职行为留痕董监高在经营决策过程应尽到审慎合理的注意义务，如按时出席或列席三会会议，综合考虑决策事项后审慎作出决策，如与决策事项有利害关系要及时提出回避或做出说明。董监高在日常管理过程应主动了解公司的经营运作情况、财务状况，要主动调研和参与相关活动,对公司重大法律及财务风险进行必要监督。如发现问题或有异议应及时表明、提出改进建议并督促合规，必要情况下及时向监管机构报告。另外，董监高应对工作事项进行留痕，对曾经提出的不同或保留意见以书面形式进行记载和保存。（=）通过董监高责任险转移风险董监高责任保险主要保障公司董监高在行使管理职责时因行为不当或工作疏忽所引起的个人赔偿责任。公司及其董监高，尤其是在强监管的背景下的上市公司及其董监高，需要有效的金融工具来转移风险，可以通过董监高贡任险分担公司及董监高在履职过程中造成的贿偿损失，从而降低公司及其董监高的经营及履职风险。（四）出现风险后应及时咨询专业人士意见董监高在履职已经或可能出现承担责任的情况下，应及时咨询专业人士意见，如律师、会计师等，听取专业人士从法律和财务角度分析责任风险后提出的应对意见，能够更好把控和妥善处理风险责任。
