《2024上海法院数字经济司法研究及实践（嘉定）基地第四批典型案例.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2024上海法院数字经济司法研究及实践（嘉定）基地第四批典型案例.docx（21页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、一、涉个人信息及关联人格权益保护的案件案例1自媒体舆论监督与公众人物肖像权合理使用之认定李某诉某科技公司网络侵权责任纠纷案【关键词】个人肖像权/舆论监督/新闻转载/自媒体【案情简介】李某系国内某知名电子竞技俱乐部核心成员，2021年H月，李某与战队成员共同参加某电子竞技大赛获全球总决赛冠军。某科技公司系某微信公众号的运营主体。2021年11月10日，某科技公司经案外人授权在该微信公众号上转载了案外人发表的涉案文章。文章开头写到“这是件非常值得庆贺的事情，连央视新闻都在凌晨两点发文”，并使用了一张央视新闻报道截图。该截图中显示，央视新闻凌晨两点发文报道及祝贺李某所在战队夺冠，并配有一张包含战队成
2、员肖像的“我们是冠军”的海报。涉案文章随后描述了战队夺冠之后网络流传的各种网友庆祝行为，对其中已明显超出道德底线与法律规则的行为进行批评与建议。文末对文章作者（即案外人）及其微信公众号进行了简单的文字介绍。李某认为涉案文章采用的截图包含其肖像，某科技公司未经许可使用包含其肖像的图片，进行商业引流、推广服务等营利行为，侵害其肖像权，给其造成巨大经济损失，故要求某科技公司删除链接及图片、赔礼道歉并支付赔偿金和维权费用。【裁判理由及结果】法院经审理认为，在行为方式上，某科技公司对涉案文章中引用的央视新闻报道及报道配有的含李某肖像的图片未做任何修改，不存在主动歪曲新闻事实，丑化、侮辱肖像权人肖像的行为
3、。在行为目的上，文章内容主要针对部分网友获悉战队夺冠消息之后，一些引发争议的不妥的庆祝行为,进行评价与批评，倡导“青年热血，也应理性庆祝，尊重女性”，符合我国社会主义精神文明建设的基本要求，属于对李某已公开的肖像的合理使用。在行为效果上，涉案文章虽然使用了李某肖像，但未给读者产生以李某肖像做广告、进行产品推荐的观感，也未对李某所在的战队以及李某作任何负面评价，其主观并无毁损李某健康形象的故意，客观上也不会对李某的形象造成负面影响。故法院未予支持李某的全部诉请。判决后，李某提出上诉后又撤回上诉，该一审判决已发生法律效力。【典型意义】本案系自媒体在网络平台引用新闻报道实施舆论监督与公众人物肖像权冲
4、突司法衡量之案件。本案明晰了涉及数字经济案件中自媒体使用公众人物肖像行为性质及责任认定，厘定了互联网环境下肖像权合理使用的边界，协调兼顾肖像权保护与公共利益，对同类案件的处理具有参考意义，有助于规范自媒体有序发展，营造良好网络言论空间，更好地弘扬网络正能量，形成正向的社会舆论与网络风气。一、肖像权的保护与公共利益的平衡根据中华人民共和国民法典（以下简称民法典）规定，自然人享有肖像权。未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。但权利的行使均有边界，肖像权也不例外。民法典第九百九十九条规定，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等。根据上
5、述规定，当公众人物的肖像权不可避免地与社会公共利益发生冲突时，在特定情况下,合理使用肖像可以不经肖像权人同意。舆论监督是人民群众行使社会民主权利的有效形式，自媒体从诞生到快速发展，逐渐成为新闻传播和舆论监督的重要阵地。本案涉案文章从内容来看，是以战队夺冠后部分网友脱轨庆祝这一新闻报道的社会事件为切入点，对目前一些网络自媒体及网友为“博眼球”“博出位”，不断突破下限、恶意炒作的网络乱象进行梳理、评价与警示，并提出“青年热血，也应理性庆祝，尊重女性”的倡导，属于舆论监督范畴之内，其最终目的在于引导积极向上的社会舆论与网络风气，营造良好的网络秩序，促进社会稳定发展，符合社会公共利益原则。二、实施舆论
6、监督符合肖像权合理使用的判定法律规定，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等。因此，如果新闻报道、舆论监督符合对肖像权人肖像“合理使用”的认定，则该使用行为不具违法性，不构成对他人肖像权的侵害。一般而言，“合理使用”应当满足以下两个条件：一是制作、使用、公开是不可避免的、必须的；二是制作、使用、公开的方式是合理的。一方面，涉案肖像图片来源合法。本案系争肖像图片来源于央视新闻，其出于新闻报道目的使用含李某肖像在内的夺冠队伍照片，属于典型的肖像权合理使用情形，涉案肖像属于已公开肖像。另一方面，首先，涉案文章在分享夺冠消息的同时，为了加深读者对于
7、“战队夺冠”这一事件具有重大影响的认知，特别截取了权威媒体在“凌晨”的新闻报道截图，其中不可避免地包含了报道中已配有的夺冠队伍照片,是自媒体对官方媒体新闻报道的转载，具有合理性。其次，涉案文章对于引用的新闻报道及其配有的含李某肖像的图片未做任何二次编辑，并且仅在该新闻报道截图处使用了含李某肖像在内的战队照片，文章其余分享、评论等原创部分均未再使用李某肖像。故涉案文章对于李某肖像的使用仅在必要范围内，具有适度性。三、互联网环境下肖像权合理使用的边界法律规定任何组织或者个人不得以丑化、污损等方式侵害他人的肖像权。民法典第九百九十九条规定合理使用肖像权同时也规定了使用不合理侵害民事主体人格权的，应依
8、法承担民事责任。在肖像权与社会公众的监督权、知情权、言论自由权等权利冲突时，应注意结合肖像权主体的具体情况界定权利保护范围和力度。例如，公众人物在受益于公众舆论的关注时，其肖像权的保护范围和力度较一般公民应作适当限缩，需对他人利用其肖像的行为予以适当容忍。但该种限制和容忍具有条件和限度。一是肖像的呈现应是客观、理性的，而不是丑化、污损、伪造等行为；二是对公众人物肖像的利用，应符合公共利益、社会公众知情权、言论表达自由的要求。司法实践中，对公众人物肖像权的保护范围和力度一般应考虑以下因素：被诉行为方式、主观过错程度、传播范围、损害后果、冲突利益的位阶、社会总体福利的增减等。本案中，李某并非涉案文
9、章舆论监督的对象，涉案文章使用其肖像是否会对其产生负面影响，也应作为本案肖像“合理使用”的考量因素。一方面，涉案文章虽然使用了包含李某肖像的新闻截图，但难言使用了李某肖像的商业价值。另一方面，涉案文章所用图片未对李某的肖像进行丑化或污损，内容上也将突破底线、疯狂庆祝的非理性行为与李某所在战队剥离，某科技公司主观并无毁损李某健康形象的故意,客观上也未造成实害后果。故，某科技公司出于舆论监督的正当目的，转载官方媒体的新闻报道，不可避免地涉及公众人物李某已公开肖像，不构成肖像权侵权。【案例索引】一审：上海市嘉定区人民法院二审：上海市第二中级人民法院案例2“电信轰炸”方式侵害隐私权的认定及责任承担吴某
10、诉王某隐私权纠纷案【关键词】隐私权/电信轰炸/生活安宁/侵权责任【案情简介】被告王某与原告吴某原为朋友，后因情感纠葛产生矛盾。2021年12月至2022年4月期间，王某向吴某发送多条骚扰、辱骂短信，部分内容污言秽语不堪入目，辱骂对象甚至波及吴某配偶及子女。此外，王某还在半夜频繁拨打吴某电话，后被吴某设置手机黑名单拦截。2022年5月2日，吴某至医院就诊，被诊断为抑郁状态。吴某认为王某上述行为严重影响其和家人的正常工作、生活，使其陷入抑郁状态，精神受到重大创伤，故以王某侵害其隐私权为由诉至法院，要求判令王某停止骚扰、辱骂等侵权行为，公开赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金50万元及律师费。审理中，王某
11、称吴某也通过类似方式对其进行过攻击，但王某提供的证据中并未显示吴某曾向王某发送信息。【裁判理由及结果】法院经审理认为，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。本案中，被告持续频繁对原告及其家人进行短信辱骂及电话骚扰，侵扰了原告的私人生活安宁，系侵害原告隐私权的行为，依法应承担相应侵权责任。据此，法院综合考量双方纠纷起因、被告侵权方式、过错程度、损害后果等因素，判令被告以书面形式向原告赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金2000元等损失。【典
12、型意义】本案系数字时代侵犯私人生活安宁的隐私权侵权典型案例。本案通过对行为人拨打电话、发送短信的时间、频次、内容、方式的综合分析，判令侵权人承担相应侵权责任，完善了网络私人生活安宁权妨害认定标准，实现权利人、网络用户之间的利益平衡，切实保障人民群众的生活安宁和隐私权，维护保证网络健康发展。一、数字时代隐私权的客体数字信息时代，微信、QQ、网易邮箱等网络通讯软件成为日常交流基本方式，成为了生活场所的延伸，民众的生活场所与网络空间交织，在网络日常生活中独处而不受侵扰的私人生活安宁精神利益需求相伴而生。隐私的内涵不再局限于传统意义的“私密信息”，私人生活安宁亦是其应有之义。民法典第一千零三十二条、第
13、一千零三十三条将自然人的私人生活安宁纳入隐私权范畴加以保护，将保护领域延伸至网络空间，保护自然人免受他人关注和打扰，排除他人侵害，防止隐私暴露给个体带来不安、焦虑等，帮助自然人获得内心的宁静与精神的愉悦，并审视自我、发展人格,实现人格尊严，满足了人们对美好生活的更高需求。移动互联网时代，相比其他侵害隐私权的方式，通过手机等即时通讯侵扰他人生活安宁的行为日渐增多，但有时往往因情节、后果“轻微”而“维权难”，网络私人生活安宁权妨害认定难的问题尤为突出。二、电话、短信等方式侵扰私人生活安宁构成侵害P息私权的界定有别于其他侵扰私人生活安宁的隐私权侵权案件，熟人之间以电话、短信等方式侵扰私人生活安宁的认
14、定更需要妥善平衡双方利益，把握侵权与否的界限。首先，可审查发送短信、拨打电话的内容。正常交流以双方自愿为基础，单方“信息轰炸”不属于正常沟通。如果传达的信息包含侮辱、诽谤、谩骂等不健康内容，则可视为是发送者违背接收者主观意愿的单方任意行为，是认定构成侵扰私人安宁、侵犯隐私权的基础。其次，可审查发送短信、拨打电话的频率及时间。正常的沟通交流频率双方均可接受，且与作息时间吻合。若在非正常时间发送，如深夜、凌晨，而信息的内容却并非刻不容缓，除非发送者能做出合理说明，否则可认定其目的并非沟通，而系侵扰；如发送信息频率过高、持续时间过长，在发送者不能证明其做法合理性的情况下，也可作出同样认定。需要注意，
15、该项考虑因素需结合通讯内容，如内容是单方任意的，再加上长时间、高频率、不恰当的发送行为，成立侵犯隐私权的可能性极高。在个案认定时，还需考虑双方既往沟通习惯，对发送者行为的性质进行具体分析。再次,可审查发送短信、拨打电话的动机以及接收方的回应。实践中，被诉侵权方往往会以事出有因、实质是双方对骂等事由抗辩，能否采纳抗辩需根据具体案情决定。一般而言，”事出有因”并非侵权行为成立的阻却事由，而“双方对骂”需要被告在原告已初步举证情况下进一步举证证明原告亦存在发送辱骂信息等行为。即使被告方能举证证明原告也存在骂人情形，还需考虑是谁先发送的消息、原告的行为是否属于自助等情况。如果被告证明其发送消息是回应原
16、告的，则可能因信息不属于单方任意行为而排除在侵权外。最后，需要审查是否存在损害结果，包括精神损害或财产损害，以及其与相应的侵权行为间的因果关系，最终综合认定是否构成侵权。三、侵害障私权的责任承担方式关于此类侵权行为的责任承担，审判实践中常见有三种:其一是停止侵权。如果侵权行为成立的，原告的停止侵权主张应被支持。即使被告在诉讼中未再发短信、打电话，基于“电信轰炸这一侵权方式成本低、隐秘性高等特点，在判决中也应以支持原告该项诉请为宜。这既有助于保障被侵权人权益，同时也符合实质化解纠纷的原则要求。其二是赔礼道歉。隐私权是人格权的分支，故侵害他人隐私权会造成他人精神损害，原告主张赔礼道歉的，原则上应予
17、以支持。赔礼道歉的形式根据侵权行为给当事人造成的影响广度决定。其三是损害赔偿。精神损害赔偿金额应综合考量被告的过错程度、侵权情节、侵权事由及侵权所造成的后果等因素由法院酌定。律师费具体可由法院结合调查取证的合理费用、律师费计算标准、案件胜败诉比例等因素酌定。【案例索引】一审：江苏省太仓市人民法院案例3玩家言论自由与游戏公司自治管理权之司法平衡林某诉某网络科技有限公司网络服务合同纠纷案【关键词】网络游戏/虚拟人格/约定处罚/提示告知义务【案情简介】2018年11月，原告林某实名注册被告某网络科技有限公司运营的军事类对战性游戏账户。服务协议约定，若用户言行不雅（包括但不限于使用、散布或者传播辱骂、
18、造谣、诋毁、色情、暴力等不当信息，并适用于角色命名），根据情况可受到以下处罚：1.禁言；2.强制离线；3.封停账号（协议释义为暂停或永久停止违规用户游戏账号登录使用游戏服务的权利）。原告陆续充值12余万元，其中2023年度充值金额8613元。2023年4月28日晚，原告与真实姓名为王某的广州玩家在游戏聊天界面内互相言语攻击，其中原告言语更为激烈，有多条诸如“你和*一样，骂你唠”的聊天内容。2023年5月2日，原告修改其游戏角色名为“王某的野嚎”。被告在接到王某的举报后重置原告角色名，并于当日以邮件形式警告原告“若再次使用违规名称，会导致账号封停”。后原告于同日又将角色名改为“王某的契耶”，被告
19、于当日直接将原告该账号永久封禁（等同于协议中约定的永久封停账号），系统提示信息为“角色名违规，永久封禁”。2023年7月5日，被告解除对该账号的永久封禁措施，并致电原告予以告知。封禁期间，原告游戏账户装备及金币未减少。此外，原告曾三次因言论违规被禁言，后禁言均已4.游戏公司行使处罚权时，应履行相应提示或告知义务，赋予申诉权利，尤其是封禁类处罚措施。游戏公司行使处罚权的规范性与适当性，既是游戏公司自身良性发展的必然要求，又是玩家消费者权益保护的关键所在，更是塑造文明健康游戏生态的应有之义。三、玩家损失的认定路径玩家以游戏公司违约为由主张损失赔偿，而该损失应以填平原则为准，综合游戏性质、协议约定、
20、受损范围、影响时间等情况予以确认。以本案为例，首先，从受损范围来看，封禁期间游戏装备和金币等物资未减少，原告充值金额已陆续在游戏内消费并享受相应服务，原告受损范围仅限于其提出的服务体验变差。其次，基于游戏性质，原告预期的“胜利”和排名并不确定，加之封禁时间较短和游戏规模不大，该封禁对于原告游戏体验的影响有限且难以直接具化为经济损失。最后，原告在收到被告警告后仍沿用前述违规方式进行第二次角色名变更，显然其对损害结果的发生负有过错,原告服务体验变差的损失尚未超过与原告系争行为故意性和危害性相匹配的合理承受范围，故对原告诉请不予支持。【案例索引】一审：上海市嘉定区人民法院募集资金。嗣后，上述人员通过
21、招募讲师团队在上海市、浙江省等地召开产品宣讲会等方式，以承诺高额固定回报为诱饵，采用银行转账和USDT（又称泰达币，是一种将加密货币与法定货币美元挂钩的虚拟货币）交易方式，向100余名投资人募集投资款共计人民币（以下币种同）900余万元。被告人刘某明知“伍某”等人通过上述“空气币”投资吸收公众资金，仍按照要求为其联系被告人张某；张某明知上述交易模式仍为犯罪团伙搭建非法虚拟货币交易平台，设置交易机器人虚增交易量、抬高市价，并提供平台日常维护及升级等服务。2021年10月20日，张某、刘某被民警抓获，到案后均如实供述自己罪行。案发后，张某退出违法所得45万元，刘某退出违法所得3.5万元。【裁判理由
22、及结果】法院经审理后认为，被告人张某、刘某伙同他人，违反国家金融管理法律规定，以公开宣传高额回报等方式，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪。张某、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。据此，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人张某有期徒刑二年六个月，罚金人民币二十万元；判处被告人刘某有期徒刑二年九个月，罚金人民币二十万元；犯罪工具及违法所得，予以没收，不足部分，予以追缴。宣判后，被告人刘某提出上诉。二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。【典型意义】本案系以虚
23、构项目非法发行虚拟货币为犯罪手段的新型非法吸收公众存款案件。法院通过穿透式分析虚拟货币犯罪的运行模式，依法判定虚拟货币交易平台的设计者、技术人员、居间介绍者的行为性质，严厉打击利用虚拟货币的新型犯罪行为，有效惩治虚拟货币犯罪黑灰产业链，为保障人民群众财产权益、维护金融秩序提供有力司法保障。一、虚拟货币交易的违法性及存在的隐患随着区块钱技术、数字货币场景应用发展，虚拟货币交易炒作抬头，一些不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓的“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，具有较强的隐蔽性和迷惑性，不仅极大地扰乱了金融秩序，还容易滋生赌博、诈骗、洗钱等违法犯罪活动。此类活动并非真正基于
24、区块链技术，而是炒作区块链概念行非法集资之实。相较于数字人民币，虚拟货币存在如下隐患：第一，数字人民币是由中国人民银行（以下简称央行）发行的法定货币，有国家信用背书，具有法偿性。但虚拟货币由私人主体发行、无准备金，可能是虚假数字；虚拟货币关联实体产业有限且可能违法，一旦平台跑路或倒闭，资金灭失风险高。第二，数字人民币与实体货币等值，价值稳定，国家以商品物资价值为基础控制货币量。虚拟货币未必凝结劳动价值,普遍没有实际价值支撑，价格涨幅受市场情绪影响较大，容易成为投机标的，常被炒作抛售。最典型的如“空气币”，没有实体项目或技术支撑，也没有任何价值。“空气币”发行商纯粹靠“高利润”“只涨不跌”“新概
25、念”等营销口号引诱投机者进场，将币抛售给投机者后直接离场。本案中非法交易平台自售的虚拟货币即属于“空气币”，币种唯一背书就是发行币的平台本体，其“价值”取决于发行平台的后台设置，属于虚假资产，无法兑现。为规范虚拟货币交易炒作行为，央行等十部门于2021年发布关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知指出：虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。二、“空气币”型非法集资犯罪模式及入罪分析最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第八项增加以虚拟币交易方式非法吸收资金的行为，第七条明确集资诈骗罪”非法占有目的”的认定情形，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别在于是否
26、具有非法占有目的，而其共犯与帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的区分在于主观明知程度，前者对于犯罪行为具有同一的犯意联络，而后者对上游犯罪具有概括的故意。本案中现有证据可以证实，上游犯罪分子“伍某”等人以虚拟货币为由，以高额收益为诱，通过公开宣传的方式，向不特定社会公众吸收资金，后通过非法手段抽逃、转移资金，构成集资诈骗罪。被告人张某充当的地位类似于第三方外包机构，其负责开发交易所软件，平台设置了币币交易、法币交易、充提币交易、交易机器人、虚增虚拟币等功能，交易机器人、虚增虚拟币客观上确实形成虚假的交易量，吸引客户进行交易，为上游犯罪分子等集资诈骗行为提供了帮助，但没有证据证明其参与上游
27、犯票的虚假宣传、虚构空气币项目以及吸引资金参与人投资等。且张某不掌握充提币交易权限，对其资金池内的资金并没有控制权。其事后领取了固定开发平台的报酬，没有其他收入分红。张某明知上游犯罪分子通过虚拟货币投资吸收公众资金，为其开发虚拟币交易所提供帮助，存在扰乱社会金融秩序的行为，但现有证据没有能够证实其具有与上游犯罪分子通谋集资诈骗的故意，也没有发现张某从平台中提取了相关的USDT,对于其非法占有的集资诈骗目的难以证实，故认定其构成非法吸收公众存款罪。被告人刘某明知上游犯罪分子通过虚拟货币投资吸收公众资金，按照上游犯罪分子要求寻找、联系平台开发人员被告人张某，且组建微信群传达技术要求。其作为张某与上
28、游犯罪分子的媒介，对于上游犯罪分子涉及非法集资的事实应该是明知的且参与其中，并非仅实施了单纯的技术帮助行为，故如果认定帮信罪难以完整评价其犯晕行为。基于现有证据难以证明其非法占有的目的，故认定其行为构成非法吸收公众存款罪。三、多维度、系统化打击虚拟货币交易的黑灰产业链，坚持技术风控、制度监管、法律规制“三管齐下”当前虚拟货币交易活动会涉及多个层级的主体参与，包括上游开发、组织、策划人员，下游技术人员和接洽、跑分人员，形成一条黑灰产业链。面对新兴技术下的犯罪场景拓展，传统的犯晕认定及审查模式无法适应现实需要。应当立足技术背景、审视前沿领域趋向特性，并根据各主体层级、关系、地位、作用等区分情况依法
29、作出处理。为打击规模化、产业化的虚拟货币交易产业，进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险，可以技术风控、制度监管、法律规制“三管齐下”：第一，互联网技术、广告平台公司需要加强培训、明晰技术底线，强化技术风控。第二，行政机关可从虚拟货币交易的实现有赖于买卖双方的信息发布和交流入手，采取有效的检测和封堵监管措施，阻断非法虚拟货币相关渠道。第三，强化法律规制，通过追究相关主体的民事、刑事、行政责任，全方位、系统化打击，实现全过程、全链条治理，加强群众风险防范意识，推动形成治理合力，从源头斩断产业链、利益链。【案例索引】一审：上海市嘉定区人民法院二审：上海市第二中级人民法院案例10关于非法利用信息网络罪
30、的判定仇某某伪造国家机关证件，梁某、郑某非法利用信息网络案【关键词】伪造国家机关证件/非法利用信息网络/设立网站/上游犯罪/共同犯罪【案情简介】2020年至2021年间，被告人仇某某通过网络推广等途径，对外声称可代考代办国家应急管理部门颁发的“特种作业操作证”等证件，在获取有办证需求的人员信息后，按800元/张的价格收费，再通过他人伪造相关证件后交予办证人员，现已查证其中涉及伪造国家机关证件24张。2021年3月起，被告人梁某、郑某明知将被用于违法犯罪活动，仍按照他人要求，假冒中华人民共和国应急管理部名义，设立虚假的特种作业操作证及安全生产知识和管理能力考核合格信息查询平台”网站并接入互联网。
31、前述部分伪造证件中所预留的验证二维码信息即链接至梁某、郑某二人设立的假冒网站。【裁判理由及结果】法院经审理后认为，中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称刑法修正案（九）新增了第二百八十七条之一非法利用信息网络罪。最高人民法院、最高人民检察院发布关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯晕活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释），其中第十条将“假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站”的行为认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”，即构成非法利用信息网络罪。本案中，梁某、郑某假冒中华人民共和国应急管理部名义，设立虚假的“特种作业操作证及安全生产知识和管理
32、能力考核合格信息查询平台”网站并接入互联网，为他人犯罪活动提供帮助，应以非法利用信息网络罪定罪。【典型意义】本案系上海首例冒用国家机关名义，设立用于假证诈骗犯罪网站的典型信息网络犯罪案件。本案关注非法利用信息网络聚客观行为认定、非法利用信息网络罪与上游犯罪共同犯罪、帮信罪的区分等问题，有助于新型信息网络犯罪行为的判定，从而严厉打击非法利用信息网络犯罪，有效惩治网络犯罪灰黑产业链，警示和防范中立技术应用于网络犯罪，深化信息网络犯罪治理，共同构筑网络犯罪的刑事防线。一、新增“非法利用信息网络罪”的现实必要性网络犯罪行为呈现隐蔽性、技术性、跨地域、集团化等特点，信息网络犯罪的事实认定、法律适用等问题
33、成为司法实践中的新难题和新挑战。刑法修正案（九）出台之前，根据刑法第二百八十七条的规定，对于利用计算机实施诈骗犯罪行为的，按照诈骗罪追究行为人的刑事责任。刑法修正案（九）新增了第二百八十七条之一非法利用信息网络罪，其中将“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的”规定为非法利用信息网络罪的行为之一。后解释第十条将“假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站”的行为认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”，即构成非法利用信息网络罪。该罪从规制网络犯罪实行行为延伸到设立网站、通讯群组、发布信息等网络犯罪的预备行为，有
34、助于预防和打击网络犯罪，深化信息网络犯罪治理。二、非法利用信息网络罪中客观行为的判定非法利用信息网络罪的客观行为可概括为两类，即设立行为与发布行为。设立行为的本质在于从无到有，具体指的是从无到有的成立、建立或设置并接入互联网的网站、通讯群组，但排除了利用已有的网站、通讯群组的行为。发布行为的本质在于将违法犯罪信息利用信息网络向不特定多数人进行传播。解释第九条规定：“利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的发布信息。该规定扩大了发布行为的方式，将提供指引访问的服务行为也纳入发布行为方式之一。本案中梁某、
35、郑某设立了所谓的“特种作业操作证及安全生产知识和管理能力考核合格信息查询平台”的网站并接入互联网，网站系冒用国家应急管理部的名义，且被上游犯罪人用于伪造证件的验证，符合非法利用信息网络罪的客观要件。三、非法利用信息网络罪与他罪的区分非法利用信息网络罪系为适应惩治信息网络犯罪的需要，将刑法规制前移的结果，故与上游犯罪行为有着一定程度的关联，但非法利用信息网络罪与上游犯罪共同犯罪有着明显区分：第一，非法利用信息网络罪的犯罪行为具有独立性。非法利用信息网络罪系情节犯，只要犯罪行为符合刑法及相关司法解释规定的情节要求，即可依法予以处罚，无须依赖上游犯罪行为进行刑事评价。第二，行为人与上游犯罪不存在同一
36、的犯意联络。非法利用信息网络罪的行为人并不知道上游犯罪的具体行为模式，仅仅是为上游犯罪行为的实施提供条件。在与帮信罪的区分上，其一，行为人是否对上游犯罪行为具有明确的主观明知。帮信罪要求明知他人利用信息网络实施犯罪，而非法利用信息网络罪并没有规定行为人对上游犯罪行为的主观明知。其二，行为手段与信息网络的关联性。非法利用信息网络罪的犯罪行为，依赖网络载体,要求行为人的犯霏行为在“线上”实施；而帮信罪的犯罪行为，可脱离信息网络的限制，在“线下”实施。第三，行为与上游犯罪的依附性。非法利用信息网络罪的设立与发布行为，既可以是行为人为自己实施，也可以是为他人实施，与上游犯罪行为的依附性较弱；而帮信罪的客观行为，从法条设置上看只能是为他人实施违法犯罪提供技术支持或帮助的行为，对上游犯罪的实施依附性较强。本案中，梁某、郑某与上游假证诈骗犯罪行为人并不存在诈骗的犯意联络，其假冒国家机关名义，设立他人用于实施违法犯罪活动的网站，为线上独立实施的行为，符合非法利用信息网络罪的构成要件。两名被告人的行为区别于帮信罪中的为犯罪提供互联网接入、网络存储、通讯传输等边缘辅助行为，社会危害性更大。法院综合两名被告人的从业经历、犯罪情节、悔罪表现等方面，对其判处了相应的刑罚。【案例索引】一审：上海市嘉定区人民法院
