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1、公平权的宪法爱护随着民主法治进程的深化和公民权利意识的觉醒，公民开头渐渐意识到自己的某些权益受到了来自不同部门的不同程度的侵害，进而到法院提起诉讼，寻求救济。在这些诉讼中，公民认为自己的公平权受到了侵害而起诉的案件在近年来数量激增。如四川成都蒋某诉成都中国人民银行案，青岛三考生诉教育部案，周恩泽诉罗杰斯公司精神损害案等。但是这些案件的结果好像都不太令人满足。这背后存在的缘由究竟是什么?不同案件间的共性和共性是什么?法院假如进行审查的话，应采纳何种诉讼程序，采纳什么样的审查标准？一、公平权的界定在我们我国学者看来，公平是作为一种权利还是一项原则，在不同的学者那里有不同的回答.在笔者看来，公平权的
2、界定需要留意以下问题：a、政治哲学中作为抱负状态的公平与经过宪法转化的作为宪法问题的公平权二者并不处于同一层面，本文主要着力与后者，试图从法律角度来阐发公平权的含义。b、公平权本身并非一种单纯的权利，犹如张千帆老师所说：“公平权并不是自由权以外的一种额外的权利，而是权利的一种保障形式。”由此可见,公平权与受教育权、劳动权等其他权利相比较并不处于同一层面上，而是更深入化地触及到权利的本质，是一种元权利.C、公平权与自由权各自作为权利本质的一种样态，时刻存在着一种张力，但“又有可以协调相互促进的一面”.因此在争论公平权问题时，必需同时考虑这种张力和调和，避开消失偏执一端的状况。此外，之所以争论公平
3、权，必定是由于有不公平的存在，换句话说，在公平权案件中，确定是某些人（而不会如对自由权的侵害那样会侵害一切人的权益）的权益受到了侵害。而这种不公平的消失，从当事人主观角度而言是受到了某种卑视或不公平的待遇（差别待遇）;从客观角度而言，是存在某种分类或归类，这种归类可能是客观的，如户籍、性别，也可能是主观的，如容貌等。但是并不是任何分类或归类都是卑视性的或不合理的，重要的把握尺度是“合理差别”，至于这一标准的理解，主要靠法官的个人推断和社会公众的接受程度，关于这一点下文有具体论述。从我们我国宪法和法律的规定来看，以下划分通常被认为是合理的。二、实践中侵害公民公平权的类型分析在现实生活中，公平权最
4、易遭到侵蚀和破坏，卑视时时发生，到处存在。在这里笔者试图对现实生活中侵害公民公平权的各种事例形态做简要类型分析。在此有必要简要介绍一下笔者的分析框架。与现有的一些学者的分析框架不同，笔者更倾向于从公权力机关侵害公民公平权和私人主体之间侵害公民公平权这两种类型。缘由主要在于：a、公权力机关在这两种类型中所处的地位和作用不同，在前者它是侵害公民公平权的直接主体，而后者只是处于一种事后救济的地位，它自己并未事前或事中直接介入。b、二者寻求救济的方式和途径并不相同，待稍后详述。c、二者的审查方式并不相同，审查标准亦有区分。（一）公权力机关侵害公民公平权的情形1.公权力机关规章制定中侵害公民公平权的情形
5、这里所说的公权力机关，是指立法、司法和行政机关。之所以采纳规章制定这一术语，是由于：这三类公权力机关事实上都在行使我国职权。特殊是在中国，三机关的职权划分往往不很清楚，如这三机关往往联合发布某种法律规范性文件（联合发文）.因此，假如严格遵循划分三种公权力的方式，那么这种实际权力运作的方式就简洁被人们所忽视。具体到某一公权力机关，如行政机关，虽然“行政立法”与其他法律规范性文件在我们我国行政法学理上已成通说，但是并未在制定法上得到反映。更为重要的是，在实际政府过程中，后者往往更直接，也更能影响相对人的权利义务.因此假如固守传统三分法的话，无疑会导致忽视这种实际运行状况。下面笔者试图举几例并加以说
6、明：中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法（2004年修正）第十二条第一款规定“自治州、县、自治县的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会依据农村每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则安排。”可见，各级人民代表选举中的农村与城市代表所代表的人数为4：1.这被看作是实质公平的典范。而实际上，犹如笔者将在下文所述，笔者认为这是侵害公民公平权的一种状况。已失效的城市流浪乞讨人员收容遣送方法（一九八二年五月十二日国务院发布）其中其次条涉及了城乡不公平的制度，也是不合理的户籍制度的体现，其缘由和实质在于公民的宪法公平权得不到有效的爱护。各地司法考试分
7、数线不全都。经司法部商最高人民法院、最高人民检察院并依据我国对法官、检察官、律师队伍进展的实际需求，确定2004年我国司法考试的合格分数线为360分。属于司法部关于确定我国司法考试放宽报名学历条件地方的意见所规定地方的应试人员，合格分数线放宽为335分。考虑到少数地方对通晓并使用民族语言文字法律职业人员的迫切需求，对使用民族语言文字参与考试的民族考生，单独确定合格分数标准。以地域、民族为依据进行了不合理的划分，侵害了其他民族和地域考生的公平权。而依据律师法第十二条其次款的规定：“律师执业不受地域限制。”也就是说获得降分优待的人也可以到没有获得降分优待的人的地域去执业，客观上造成了对他人的不公平
8、。不同地区考生的高考录用分数不同。如青岛三考生状告教育部案件。青岛三考生向最高人民法院起诉教育部作出的关于2001年全国一般高校高等教育招生方案的行政行为侵害了他们的公平的受教育权.对高校生犯罪暂缓不起诉。在江苏南京市浦口区检察院制定的高校生犯罪预防、处置实施意见（争论稿）中规定：“对于已构成犯罪的在校高校生，针对不同状况，有选择性地对有帮教条件而具有可塑性的初犯、偶犯，综合考察其犯罪情节、作案手段以及犯罪动机，检察机关可相应地作出暂缓不起诉的打算。”这不仅违反了罪刑法定的刑法基本原则，也违反了“法律面前人人公平”的原则。使刑法的实施由于受教育程度的不同而不同，也使刑法的实施由于地域的不同而不
9、同，违反了法制的统一。在每年的我国公务员招录中，不少职位都要求是共产党员才可以报考，这就客观上使很多不是共产党员的人失去了报考甚至被录用的机会,而事实上除了党的机关需要公务员报名必需是党员以外，象其他机关如法院等实质上并不肯定需要要求报考者的政治面貌而主要应看他的审判力量等因素。农夫要进入城市务工经商，往往需要跨越层层“门槛”，既有就业政策的限制，也出名目繁多的证件及收费制约。如对外来工进城就业岗位的直接限制。北京市劳动局1996年曾制定了1996年本市允许和限制使用外地人员的行业工种范围，而这些工种基本都是城市人所不愿从事的脏、苦、累、险、毒活：其次，通过规定用工单位使用本地工与外地工的比例
10、或规定外来人员的准入素养要求，来间接限制农夫工进城。如北京市劳动和社会保障局发布的“2000年北京市允许和使用外地来京人员行业、职业和文化程度、职业技术力量的通告，允许外地人在北京务工的工种有三大类，全部为垃圾清运工、尸体接运工等体力型工种。最终，通过各式各样的证件办理来限制农夫工进城务工就业。由此可见，公权力机关在规章制定中依据性别、地域等标准对公民做出了分类，而这种分类本身是不合理的，不能为正常人所接受。首先，从宪法第34条的规定来看：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政
11、治权利的人除外。”可见在这里规定了公平的选举权与被选举权的九条标准，从宪法解释的角度来看，评判是否侵害公平权包括但又不限于这九条标准。但是无疑，性别标准包含在其中，因此我们可以说以性别作为区分标准是违反宪法第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律公平。”的规定的。其次，如上所述，宪法第34条所列举的九种标准并不是一个封闭的体系，它本身是开放的，可以将种种不合理的分类方式拿来检验，以审查其是否符合宪法的精神。在这方面，台湾地区宪法的做法可以为我们所借鉴。但是，以上只是简洁地从宪法的角度来进行了分析，那么“归类”可以被人们所接受的法理标准究竟是什么呢?什么样的分类才是相宜的呢?下面笔者试图从美国
12、宪法公平爱护的角度进行论述。美国宪法第14修正案第一节规定：“各州不得在其管辖区域内，对任何人拒绝供应法律的公平爱护。”法律公平爱护具有多重意义，它可以针对“行政归类”，但是更多的情形则是法律本身制定的就不公平，这是由于绝大多数法律都涉及“立法归类”。所谓“归类就是一种品质、特征、性状、关系或其任何组合;他们是否为个人全部打算了个人是否属于归类的成员或被其所包括。”但是在这里问题就出来了，“困惑在于，法律的公平爱护是保证公平法律的爱护;但法律可以归类。并且归类的观念即在于不公平。”那么如何解决这一难题呢？“法院既未放弃公平的要求，亦为剥夺立法归类的权利”，而是“通过合理归类理论，来解决立法特殊
13、化和宪法普遍原则的冲突要求。”由于“宪法并不要求，事实上不同的事物非得受到相同的对待。但出于公平考虑，它的确要求那些具有类似境况的个人受到类似对待。对归类的合理性之度量，在于它对类似事物进行类似处理的胜利程度。”那么什么样的分类才是合理的呢，这是我们不禁会问的问题。“一种合理的归类，就是包括全部境况类似的人，而不包括境况不同的人。”但是问题立刻又出来了，我们的问题立刻从“合理分类”转移到“境况类似”上，我们仍旧会提出类似的问题。“模糊与关键的字眼境况类似，在此究竟意味着什么。我们必需在归类的背后查找法律目的。一种合理的归类，是正好包括全部相对于法律目的而言境况类似的人。”我们仍旧要问“类似境况
14、”如何才能达到或者说“境况类似”在此究竟意味着什么。为了分析的便利，暂且将法律目的表述为消退公共危急，我们用“危害”来代替，而把立法归类的定义性质为“特征”。因此，可以把归类与法律目的之间的关系，称之为“特征”和“危害”之间的关系。该书作者在此基础上得出结论：“一项带有归类的法律要符合公平爱护条款，必需满足两项要求。首先，法律必需具备合宪目的，或者说，立法归类是为了合法授予于公共利益或消退公共危害。其次，法律必需是取得合宪目标的合理手段，也就是说，法律对人的特征归类必需和危害归类具有肯定程度的重合。一般而言，立法归类不会明言任何违宪意图，而是宣称某个合法目的，却通过归类手段去实现受宪法禁止的真
15、实目的。依次,司法审查的焦点通常集中在其次部分：特征归类和危害归类的重合程度。”由此我们可以得到以下启发：a、犹如上段话中所提的那样，“一般而言，立法归类不会明言任何违宪意图，而是宣称某个合法目的，却通过归类手段去实现受宪法禁止的真实目的。”在我们的很多规章制定中甚至是法律的制定中都会存在类似的问题。也就是说，并非每个卑视性法律都必定含有表面上的归类，以明确构成“法律卑视”。有些立法看起来适用与全部人，在实际运用上却只针对某个特殊种族或阶层。因此不能仅从立法目的等法律条文中来考量是否侵害了公民的公平权，而是要进行更加细致的考量。b、我们从上面的论述中发觉了“手段”和“目的”这一分析工具，可以在
16、我们的论述中使用。下面笔者试图运用手段-目的这一分析工具来对中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法中的规定做一简要分析。应说,这种区分在建国的初期的确具有某种实质的合理性,也就是说有某种正值的目的,以至于被很多立法文件和学界高度赞扬为追求实质公平的典型例证。但是问题在于，假如说这种合理性在建国初期还有一些的话，在现在已经基本不存在了。此外我们可以从宪法上来看。宪法第34条规定中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;第33条规定了法律面前公平的原则，二者结合起来就是公平的选举权和被选
17、举权。从立法目的来看，很难说这种任意的分类具有某种实质合理性。从这种归类手段是否具有取得合宪目标的合理手段来看，同样也存在问题。在塔思曼也坦布鲁克看来，这是“在法律所定义归类的成员中，没有任何成员带有法律目的所针对的危害，因此这种归类是完全不合理的。”也就是说特征归类与危害归类完全不重合。由于选举的目的在于某种公共利益，从而可以形成某种利益表达机制（从我们我国人民代表大会的名称上也可以看出，它应是人民的一种代议机构），而人为地给予农村人口四分之一价值于城市人口选票的价值，这种分类不仅会使农夫产生某种“行货感”，贬损了人的尊严，而且会使受到这种特征归类影响的农村人口产生剧烈的不公平感。这种分类的
18、基础实际上是职.业身份，这种分类导致的手段与其要达到的目的具有明显的不对称性，不符合比例的要求。因此这种人为的任意的划分侵害了一部分人的公平的选举权与被选举权。从现实进展的角度而言，我们也可以看到这种分类并不是一种合理差别。首先，改革开放以来，一些农村经济进展迅猛，如华西村、南街村等，城市化进程加快，原来的城市与农村的界分起码在这些农村已经开头渐渐模糊。在这些农村中乡镇企业大量存在，很多农夫的工作方式与生活方式与城市已经基本上没有差别。假如说原来的划分更多的是为了保证工人阶级作为领导阶级的地位的话,现在这种城乡差别越来越小的状况已经使原来的那种目的很难得到合理化的解释和说明。退一步讲，我们我国
19、工农联盟的国体打算了不能只片面强调工人的利益（更何况城镇中也并非都是工人），而忽视了农夫的利益表达和利益代表。这种人为的任意的划分已经破坏了我们我国宪法中有关“工农联盟”的规定。此外，“三个代表”重要思想已经在2004年修宪时写入了宪法序言，目前的这种城乡差别对待也与“三个代表”中代表最广阔人民的根本利益不全都。经过这一缩水处理，很难使农夫的利益得到真实的表达。通过上面的分析，作者试图引入“合理分类”、“目的-手段”以及比例原则等作为分析工具来对我们我国现在规章制定中违反宪法公平权的事例进行分析。重点对选举法第十二条的规定做了分析。现实中另一类大量存在的侵害公民公平权的事例，除了规章制定外,还
20、有在规章实施过程中侵害公民公平权的情形。笔者在下文试图做一分析。2.公权力机关规章实施中侵害公民公平权的情形首先应说明的是，在实际生活中大量规章的实施都是由于先有了一个规章的存在，但是规章的实施究竟不同于规章的制定，它是一个单独的行为。为了更深入化的争论，笔者试图引入美国宪法实践中对行政行为进行归类的观点。也就是从美国宪法第14修正案看规章实施中的公平权爱护。“行政归类”是指在立法机构制定法律之后，执法和司法机构必需公正、公平地把法律运用于每个公民，而不能基于某些违宪或违法标准进行卑视。由于“有些立法看起来适用于全部人，在实际运用上却只针对某个特殊种族或阶层，从而构成事实卑视。”这方面经典的案
21、例是1886年“华人洗衣店案”。法官认为“法律本身可能在表面上公正无偏;但假如它被公共权力不公正地加以运用与实施，因而在实际上非法卑视了境况类似的个人权利，那么宪法仍旧禁止法律对公平正义的剥夺。”由此，该书作者得出结论，尽管法律在表面上不违反公平爱护,假如行政机构以卑视方式运用法律,那么法院仍可以从明显不均衡的行政打算中，觉察出卑视意图或日的。可是，“问题是，究竟何种不均衡事实才构成宪法所禁止的卑视。”在美国历年的判案过程中，法院归纳出卑视效果和卑视意图或目的之分，除非国会通过法案另行规定，仅具有卑视效果的事实，并不足以证明违宪卑视的存在。反观上面所列举的三个事例，我们可以得出以下结论：a、规
22、章实施中侵害公民公平权的类型虽然较规章制定中侵害公民公平权的事例为少，但是在现实生活中仍是大量存在的。b、这种卑视主要体现在违反了“同样状况同样对待和不同状况不同对待”的基本要求。c、是否存在卑视，需要当事人举证，如在重庆紫江彩虹桥坍塌大事中，对城镇居民和农村居民、成人和儿童赔偿数额不全都，需要证明事实充分，政府确有卑视的意图和目的时，才可以证明其侵害了其公平权。（二）私人主体间的公平权爱护在这一问题上近年来的案例有在本文开头时提到的周恩泽诉罗杰斯公司精神榻害案,王勇等诉成都粗粮王红光店等案。在一些学者看来，这些案例也属于侵害了公民公平权的情形，理应受到公平权的宪法爱护。而问题在于，果真如此吗
23、?宪法可以爱护私人之间的公平吗?私人之间的自由选择权与宪法规定的公平权之间的关系究竟如何？对于此类案件，笔者更倾向于认为虽然这是一种使当事人受到一种差别的影响，感觉受到了卑视待遇的一种情形，但是笔者却不认为需要用宪法来调整，而是更倾向于认为用民法通则等法律来调整，尽管这是一种宪法基本权利。这就牵扯出了此外一个问题，宪法究竟是管谁的，或者说宪法对私人间的事物是否具有直接效力?笔者试图在此做简要论述。要想明确这一问题必需先明确宪法究竟是用来做什么的,或者说人们制定出宪法是想让它发挥什么作用。自从宪政在西方不仅作为一种理念而且作为一种制度确立以后，“无论在具体我国实行怎样不同的样式，无论各个样式之背
24、后隐蔽着怎样不同的具体观念，一个主流的观念在于，宪法为法律规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。”“宪法基本权利法律规范，旨在保障人民免受我国权力滥用的侵害，其富有针对我国的性质而非针对人民性质。依此传统理论，宪法基本权利法律规范，只是关乎我国权力的行使，对私人之间，无任何效力可言。”从另一个角度来看，也就是说“宪法是一部给予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是我国和政府机构而非一般公民。”从这种古典意义上的宪政理论而言，好像可以得出结论，即宪法不能在私人领域发挥直接效力。但是，这种理念随着社会经济条件的变化和人权观念的进一步进展而受到了质疑，在这些质疑当中以“第三
25、者效力理论”为代表，其主要论点是：(1)私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分，人类尊严既是整体法律秩序的基础，也是私法体系的基础;(2)社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众，个人必需和社会、团体发生关系，面对社会实力者以及经济上之强者时，个人个别价值之保障应受到宪法承认;(3)基本权利之绝大多数为古典的、针对我国权力而设的，在私人关系不适用。但是，仍旧有一些基本权利可以在私法关系中直接适用，可以废止、修正、补充甚或重设私法规章;(4)德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性，可历史地看，19世纪的人民主要担忧我国权力之滥用，对私人的社会势力者的防备视为次要，而工业社会使得
26、个人患病其他个人及社会势力者侵害亦大，所以，不必拘泥于传统基本权利观念。大意就是现代社会私法关系与自由竞争阶段有很大的不同，缺乏宪法制约的私法自治是不现实的。笔者为了说明自己的观点就必需对此做出回应。不错，随着社会经济的进展，侵害公民权利的大事激增，在肯定的状况下表面公平的背后是实质的不公平。但是问题在于是不是这时法院就必需适用宪法来加以调整呢?这样做是不是对宪法的一种错位和降格呢?此其一。其二，更为重要的是，假如说宪法可以直接调整私人领域权利义务关系的话，或者说“把法律完全试为一部凌驾于一般公法与私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区分。”“仔细对待宪法”要求
27、我们正确熟悉宪法的性质并把宪法效力限制在适当的范围之内，把宪法效力扩大化，使之成为无边无际无所不能的法宝，是不仔细对待宪法的表现。“要仔细对待宪法，就必需承认宪法在有限范围内的实际效力。可以预见，把宪法的适用范围扩展到无限，它在现实社会中的效力也就将变得微不足道。”其三，宪法的适用应与一般私法有所不同。笔者想说明的是宪法在私法中的适用应是间接的而非直接的。具体而言，“在处理私法争议中，一般法院必需平衡相互冲突的利益或价值;而当这些利益或价值受到宪法爱护时，法院对相关私法条款的解释必需符合宪法要求。”最终，宪法在私人领域的适用必需审慎，防止在私人领域野马脱缰式的扩展，以免敲响“自由的丧钟”。推而
28、言之，是不是要对“丈夫能否在家要求妻子干更多的活”或者“小饭店能否只招收女工”进行审查？具体到上面的两个事例，我更倾向于认为，与其说是私人老板（餐厅老板）对公民公平权的侵害，倒不如说不店家行使的一种自由，或者说是店家的一种偏好。假如宪法对这些纯粹私人领域的事务都要发挥直接效力的话，那么宪法难免不成为直接对全民进行统治的工具。事实上，从阅历角度而言，欲想有所作为，必有所不为。假如幻想一部宪法定天下，无疑是不切实际的，我们不能企望宪法成为包打一切的万金油。“必需防止把宪法效力扩大化的趋势。”“宪法的特殊性打算了其适用范围的有限性。”行文至此，笔者试图对国内一些学者关于“宪法调整私法关系”的论述做了
29、一个简要评论。笔者认为问题的关键在于如何熟悉“调整”，是在宪法文本中做了具体规定就是调整，还是可以在法院中可以直接适用判案，成为一种“Hard1.aw”才是一种调整?而笔者认为二者是不同的。宪法只是在条文中加以了具体规定，并不意味着法院就可以在审判中以此来判案。其实私法中的一些条款可以成为私法实现宪法基本权利的抱负的媒介，不仅可以解决宪法沦落为“万金油”的问题，还可以使基本权利得到较好的保障。文章到了这里，对纯粹私人领域以及公权力领域侵害公民公平权的问题做了分析，但是问题尚未完全解决。现实社会中存在大量的社会实力者，不仅仅是经济上的实力强大者，更有政治上或在某种资源的掌握和配置上有重要影响的这
30、些实力者，如各级党委、村委会等，这类组织在现实生活中侵害公民公平权的情形也大量存在。那么这些情形应如何界定呢，是一种纯粹私人领域的行为呢亦或是某种公权力机关的行为？这一问题在美国的解决是以“政府行为”标准，把某些名义上是私人的行为贴上政府行为标签，进而，使此类行为直接受到宪法的约束。至于哪些看似私人的行为，得定格为政府行为，美国法院在判例中确立了三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质;其二，政府介入私人行为的程度有多深;其三，政府是否批准、授权或者乐观鼓舞此类私人行为。而在德国，区分于“美国宪法的效力呈现出从无到有的”跳动式，而是依据对私法解释的“间接影响之强弱”，德
31、国基本法呈现出连续变化的渐进模式。二者不同的缘由主要最终美国和德国对公共和私人领域二者是否可以明确界分的观点不同。具体到我们我国，笔者认为不宜拘泥于美国的“政府行为”理论那样严格界分公似领域，而应采纳类似德国的滑动模式，对各种各样的社会组织，应依据其所拥有的资源、可以影响他人作出某种打算的力量等各种因素来考虑，加以具体处理和划分，而不应一概而论。三、实践中侵害公民公平权的缘由分析通过上面的分析，我们已经对实践中侵害公民公平权的各种情形有了一个大致的了解。至此我们不仅要问，为什么会有如此之多的侵害公民公平权的情形存在?笔者试图从实在规章、体制问题和法律文化三个层面来进行分析。（一）从实在规章的角
32、度主要存在的问题有：首先，公平权在宪法中的规定与一些其他规定有冲突。第一，从享有公平权的主体来看，人民与敌人、工人与农夫、中国国民与外国人、不同全部制身份的人本身就是一种不公平的体现。其次，从一些具体内容的规定来看，如公有财产和私有财产所处的地位不同，不同全部制经济形式所具有的宪法地位不同，不同阶级之间不公平,不同安排形式的不公平等问题。其次，一些应必备的配套制度规定的缺失导致宪法没有“牙齿”。第一，缺乏一般性的禁止卑视条款，使公平权孤独无援。禁止卑视体现了公平权约束我国权力的消极功能，强调我国权力不得任意作为。虽然我们我国宪法第36条规定了，任何我国机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或
33、者不信仰宗教，不得卑视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。但是仅有此一款，而没有一个一般性的条款，从而使公平权的规定孤立无援，不能消极反抗来自我国的侵害。其次，与上面相联系的是，我们我国宪法未将宪法基本权利的可诉性原则和制度明确写入宪法。这与很多我国立宪相比是个重大缺陷，也与很多我国将程序权、基本权利可诉性写入宪法的潮流不相吻合。最终，宪法条文关于公平权的一些规定并不科学。第一，宪法第33条其次款规定，公民在法律面前一律公平，有确定平均主义之嫌。一方面，导致合理的差别对待在宪法上找不到合适的依据，另一方面，导致象王勇诉成都粗粮王红光店等案好像也可以找到宪法上的依据。其次，虽然第34条规定了九个不
34、分，但是只是针对选举权与被选举权的，而没有扩及其他权利，爱护面偏窄。第三，没有规定剩余条款权利，导致新的人权种类不能很好的在宪法中得以爱护。随着社会的进展，新型人权不断消失，假如没有剩余权利条款的化，会使新的权利类型不能囊括在已有框架之内，消失权利爱护的真空。首先，宪法中使用了相当多的“我国依照法律规定”、“我国依照法律”等，从而将很多原本应由宪法来加以保留的权力授予法律来规定，导致宪法爱护的虚化和爱护强度的弱化。或者说，我们我国宪法过于倚仗法律保留，没有考虑到宪法保留，对宪法的自身保障功用重视不够。同时，宪法没有对诸多立法权力本身的界限作出宪法性约束;我们我国的公平权没有明确对我国权力的限制
35、约束条款，或即使有类似规定也缺乏宪法层面的掌握;没有规定对某些事项和某些权利不得立法限制和剥夺。从而为立法机关甚至行政机关等其他机关随便对公民进行不合理的分类埋下了伏笔。其次，法院的地位偏低。宪法中规定了各级法院隶属与本级人大及常委会，从而导致事实上使法院很难对人大进行权力制衡，此其一。其二，与1954年宪法第78条“人民法院独立进行审判，只听从法律”相比，现行宪法第126条规定的“人民法院依据法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”这一规定无形之中为人大和各级党组织对审判活动进行某种程度的干涉开了口子，留下了余地，从而导致了法院的地位和权力极其有限。最终，依据我们我国宪法
36、的规定没有一个专职的可以切实行使监督宪法实施权的机关。虽然我们我国宪法确立了人大监督制度，但是由于会期短任务重以及其他缘由，导致人大监督职能虚化没有起到应有的作用。而宪法规定的政府自上而下的监督模式也形同虚设，不行能完成应有的使命。所以现实中消失的种种违宪情形或者通过政治手段和途径来解决，但是往往结果并不令人满足;或者最终不了了之。（三）从法律文化的角度来考察首先，从历史上看中国在长期以来缺乏公平意识滋生的土壤和氛围。缘由主要在于但是即使有了对公平的诉求，也是通过一次又一次的农夫起义和革命来实现“均田地”的幻想。中国自古以来的各种公平观有种种局限性，更存在着深层次的内在冲突。不是要求等级的有限
37、公平就是要求确定均等，而没有西方意义上的那种人人享有的普遍意义上的公平。假如公平只是一种量上的要求的话，就简洁导致平均主义，从而无法克服它所反对的不公平，从实质上也是在认同着一种价值观上的不公平，它所反对的只是自己成为不公平关系中的被动者，而盼望自己可以成为不公平关系当中的主动一方。缺乏原则和标准的公平给人类所带来的与其说是珍贵的公正，倒不如说是可怕的灾难。所以公平应建立深层次的价值标准，而不能够简洁地将其归与无原则的等同，否则我们只会以一种新的不公平取代过去的不公平。其次，从现实来看。第一，建国以来我们长期划分不同全部制经济，这是在经济基础上的不公平的体现。新中国建立以后，长期限制甚至人为毁
38、灭商品经济，将方案经济作为社会主义本质特征与市场经济对立起来，必定阻碍公平的进展和进步，进而导致城乡二元对立的经济结构，使这种不公平的制度基础的效应集中化，影响到社会生活的方方面面。其次，更为深层次的缘由在于,我们缺乏一种自由理论,而缺乏自由理论支撑的公平观必定是危急的,简洁导致我国对公民权利的肆意侵害。长期来来，我们惧怕自由一词，认为那是与官僚主义、资产阶级自由化相联系的，误会了自由的原来面目和功用，导致宪法中对我国权力制约的自由权不能得到正确的理解和适用。由于中国否定和敌视自由，使得公平缺乏制约权力的消极功能，而公平本身与权力的亲和性又诱导我国权力的扩张。由于中国追求的公平主要不是针对我国
39、权力的，而是将我国权力凌驾于公民之上，追求公平权的实现过程成了权力任意支配人们命运的过程。人民追求的公平是没有自由制约和平衡的实质公平，追求确定公平的结果是特权和腐败现象泛滥和膨胀等等一系列不良后果，播下的是龙种收获的是跳蚤。新中国一追求公平开头，最终带来的却是公平的反面。四、公平权爱护的途径一从司法审查的角度（一）从行政诉讼的角度从实际案例的角度来看，已经有人采纳此种方式来主见自己的公平的受教育权受到侵害。笔者认为，在现有制度框架下，此种方式成本和代价都最小，但是仍可以起到爱护公民公平权的作用。“行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的一般法律缺位或者模糊而当事人提出行政行为违宪时
40、，可尝试用宪法直接法律规范行政机关的行为。”选择一个行政诉讼案件来进行突破，无疑是一个极佳的策略。缘由主要有行政诉讼要求对行政行为的合法性进行审查，因此法院可以通过对法律条文的解释来满足原告的诉求。此外，现有的一些条文对公民公平权有了相应的规定，可以作为法官审判的依据。如，民族区域自治的立法爱护少数民族的公平权;妇女权益保障法、青少年爱护法、老年人权益爱护法、华侨归侨侨眷权益爱护法、残疾人保障法等特殊群体和弱势群体的公平权;教育法、义务教育法等爱护教育公平权等。并且通过行政诉讼的判决结果可以使行政机关意识到作为具体行政行为依据的行政立法或法律规范性文件存在合法性问题，自行修改，并且会产生一种辐
41、射效应，会留意审查自己的其他文件是否也有类似的问题。其他行政机关也会从类似的诉讼中吸取教训1,主动改正。行政诉讼虽然可以在有限的范围内解决行政机关制定侵害公民公平权的问题,但是却不能解决更深层次更广范围的问题。比如，一方面，它没有方法解决立法过程中侵害公民公平权的问题;另一方面，我们我国行政诉讼法的审查范围仅指具体行政行为，抽象行政行为不受审查，但是当抽象行政行为置身于司法审查之外的时候，对公民、法人或其他组织权利的爱护的范围是很狭窄的，甚至行政机关可以通过将具体行政行为转化为抽象行政行为的方法来规避司法审查。事实上，仅从合法性层面来审查往往并不能解决问题。由于它没有方法解决当作为审理依据的法
42、律文件本身存在侵害公民公平权问题时也就是说违反宪法规定时应如何处理的问题，而这些问题又是根本的。对于类似的问题有些学者已经进行了细致的思索，区分了一是宪法中的我国权力纠纷和我国权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施;二是宪法中公民基本权利受到我国权力以外的侵害或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷,它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。这也是在传统学者思索范围之外的一种创新,尽管并不是不存在问题。因此我们需要回答这样一些问题，对于侵害宪法基本权利的行为，由谁来审查，审查到什么强度，审查的标准是什么等。1 .由谁来审查。首先，在目前的宪法框架下，最高法院无权审查法律的合宪性，但是应逐步扩张其可以审查的文
43、件的范围，如通过修改行政诉讼法将一部分抽象行政行为纳入法院司法审查的范围。其次，对于法律的合宪性审查问题，可以尝试设立宪政委员会。设立在全国人民代表大会下与全国人大常委会和全国政协平级的宪政委员会，同意行使原来规定由全国人大享有的转变或撤消其常委会的打算的权限、由全国人大常委会享有的撤消行政法规和地方性法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤消已经生效的法院判决方面的最终打算权等。最终，在宪法委员会的基础上，设立宪法法院。宪法法院的法官可以依宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、决议、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审
44、查并能够直接拒绝违宪法律规范的效力,也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的我国机关外,任何公民也都可以经由一般法院向宪法法院提起宪法诉讼,在特殊状况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切一般司法救济的个人的控诉或申诉。2 .审查的强度和标准。此部分内容在本文其次部分已经有所涉及，在此略所小结。对于政府立法或行政行为所做的分类是否违反宪法公平权保障进行审查时,美国联邦最高法院通常使用以下三种审查标准：1.严格审查标准。这是最严格的违宪审查标准。在这一标准下，特定立法或行政行为所欲达成的利益若不是最实质重要的利益,或者政府为达成该立法或措施所设定之目的而选择的手段，与该实质重要的利益之间
45、不具有严密关联性，则通常该立法或行政行为会被认定为违宪。依据宪法惯例，凡接受严格审查者，通常被判违宪。这一审查标准普遍适用于有关“种族”、“民族血统”（以及某些时候外侨身份）等在社会长期处于不利地位的弱势群体之案件的审查。缘由在于“当一个特殊群体被例行地当作劣等群体对待（”意味着在文明社会地位地下”）时，特殊的司法关怀是适当的。当这一阶层所受的卑视在社会上普遍存在时，这种关注得到加强。”2.中度严格审查标准。在这一标准下，该立法或政府行政行为所要达成的目的虽然不是实质重要的利益，但至少必需是重要的利益，而该立法或行政行为所选择的手段，则必需和该利益之间具有充分的重要关联。一般与“性别”、非婚生
46、这一社会地位接近弱势群体有关的案件，大多适用这一标准。3.合理基础审查标准。在这一标准下，只要系争立法或政府行政行为没有把任何弱势群体作为分类标准，同时也不违反任何宪法基本权利的保障，则只要其具有合理正值的立法目的，且其所选择的手段与该目的间具有合理的关联,则该立法或行政行为通常会通过合宪的审查。因此在进行审查的时候，针对不同的侵害公平权的卑视案件要采纳不同的审查标准和强度，此外要采纳“目的-手段”模式、利益衡量模式来进行考量，同时要留意区分卑视效果和卑视意图，为了谨慎起见，只有法官通过认定的确具有卑视意图和目的时，才可以认定侵害了公民的公平权。五、余论：爱护公平权的其他途径些思索上一部分笔者
47、仅从司法审查的角度进行了阐述,而事实上爱护公民的公平权远非如此简洁，而是一项非常简单的综合工程，但是因学力之限，这远非笔者所能涉及和驾御。但是以下几点可以考虑：通过完善宪法法律规范中的公平权爱护的条款来解决，加入配套的“禁止卑视”条款，来强调对公权力机关的制约;通过自由权的规定和“合理差别”的法律完善来爱护正常的差别，防止确定公平观;加大宪法的宣扬和保障力度，真正把宪法当回事;将自由和公平的理念浸润人们的观念当中，树立健康的公民观念等等。犹如勒鲁所言：“公平这个词概括了人类迄今为止所取得的一切进步，也可以说它概括了人类过去的一切生活。从这个意义上说，它代表着人类已经走过的全部历程的结果、目的和最终的事业。”我们对公平权的爱护仍旧任重道远。
