公司法基本原理ppt课件.ppt

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1、公 司 法,基本原理,公司法的基础,一、公司的概念（一）“公司”词义英文中“公司”对应的词有两个，但其外延均比我国公司概念大：一个是company,通常指社团，不问其是否以营利为目的，或是否为法人；另一个是corporation,专指法人社团，也不以营利性为其特征，商业性的公司，应该称为Business corporation。Company多为西欧国家所习惯使用，而corporation多为美国所习惯使用。日本称公司为“会社”。,（二）公司的一般定义,大陆法系公司的概念，可以简单概括为：依法设立的营利性社团法人。英美法系国家没有明确的公司的定义，但其内涵、特征与大陆法系相似，特别强调公司是有

2、别于合伙的人的组合。,资料：法人的分类（大陆法系）,（三）我国公司的法定定义,我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”公司法第3条规定：“有限公司和股份有限公司是企业法人。”“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”,公司定义的归纳,赵旭东公司法学：公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法

3、人。范健商法：公司是指由符合法定人数的股东出资组成的，从事营利性经济活动的企业法人。,二、公司的特征,（一）营利性 公司的营利性体现为三点：公司自身的营利性；股东的营利性； 我国公司法第75条：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；” 高管的营利性。（薪酬激励和股权激励机制）,（二）法人性,1、公司法人性的构成要件独立商号和商誉独立组织机构独立财产 涉及两项权利：一个是公司对股东出让的财产享有什么权利？另一个就是股东因为出资享有的是什么权利？,独立的民事

4、责任（财产责任）,强调三个独立：公司责任与股东责任的独立。公司责任与其工作人员责任的独立。公司责任与其他公司或法人组织责任的独立。,2、公司法人性的限制 法人人格否认制度,（1）公司法人人格否认制度的称谓美国：“揭开公司的面纱” 英国：“刺穿公司的面罩”日本：“公司法人人格形骸化”或“透视理论”德国：“直索责任”,何为公司法人人格否认？,公司法人人格否认，是指对于已经具有独立法人资格的公司，如果其股东出于不正当目的滥用公司法人人格，并因此对债权人造成损害的，法院可以基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立人格，而责令该股东直接对公司的债务承担责任的一种法律制度。,（2）适用条件（国外规定）,其

5、一，公司法人人格否认理论的适用以公司具备独立的法人人格为逻辑前提。其二，股东滥用了法人人格。 其三，股东滥用法人的法律人格给债权人利益带来了损害。其四，公司法人人格否认只限于特定法律关系的当事人之间。,具体适用情况,公司资本显著不足。 资本是否充足主要以公司设立之初时进行判断。 但如果是因为控制股东的不当或不法行为，如股东抽回注册资本（如母公司从子公司中抽逃资本）或者股东不依公司法规定的标准而超比例地分配股利导致公司资本严重不足，则可适用公司法人人格否认，要求股东（母公司）承担公司（子公司）的债务。,具体适用情况,公司与股东的混同。 表现为财产、业务和组织机构的混同。股东过度（不当）控制公司。

6、 股东滥用公司形式。 主要指股东利用公司形态逃避合同义务或法律义务。,（3）我国相关规定,新公司法第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”,适用要件,A 主体要件适用对象必须是具体的双方当事人：一是滥用公司法人人格的股东；二是因公司法人人格滥用而受到损害，并有权提起诉讼的债权人。B 行为要件存在股东滥用公司人格的事实和行为。可取的应是列举与概括相结合的立法形式。C 结果要件必须有损害事实存在，即滥

7、用行为造成了逃避债务、严重损害公司债权人利益的结果。,适用后果,A 对公司的适用后果公司法人人格否认仅是在特定的法律关系中否认公司的独立人格，从而追究滥用法人人格的股东的责任。适用该制度，并非意味着彻底、永久地否认公司的人格。B 对股东的适用后果公司法人人格否认所追究的责任主体应限于实施滥用行为的股东，而不应扩及其他所有的股东。依据我国公司法第20条的规定，当股东有滥用行为，逃避债务，严重损害债权人利益时，应当对公司债务承担连带责任。,（4）理论依据,其一，是民法“权利不得滥用”原则在法人法领域的扩张和体现。 其二，是权利义务相一致原则的适用和体现。其三，是应公平原则要求的救济措施。其四，是公

8、司法人人格制度的发展和补充。,小 结,公司法人人格否认纠纷的原告只能是公司的债权人;在诉讼中被指责有滥用行为，承担连带责任的被告，是公司的股东。在公司法人人格否认的诉讼举证方面，一般情况下还是“谁主张，谁举证”。公司法人人格否认也不能被滥用，应严格把握其条件，谨慎适用。,思考一：夫妻公司与法人人格否认,夫妻公司是否具有法人人格？夫妻公司能否适用法人人格否认制度？,公司登记管理若干问题的规定（1998年国家工商行政管理局发布）,第23条：“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或者协议。”,小 结,在新公司法颁布

9、之前，法院一般以当事人在进行公司登记时未提供财产分割证明而否认公司法人人格，从而保护债权人的合法权益。新公司法颁布后，可以理解为：对夫妻公司并没有附加任何强制性规定，不能要求提供夫妻身份及财产分割证明等；符合规定的夫妻公司应具有法人人格。但夫妻公司如果存在滥用情形，同样可适用公司法人人格否认制度。,思考二：股东的债权人可否逆向揭开公司面纱？,作为债务人的控制股东为规避债务或责任而滥用公司法人人格，故意将自己的财产无偿（或不合理低价）转移给公司时，法院能否责令被操纵法人资格、但从股东无偿（或不合理低价）受让财产的公司以其接受财产程度为限向股东债权人承担债务清偿责任？,（三）社团性,现代公司是否仍

10、具有社团性？有争议。一人公司对公司社团性是重大挑战。我国2005年公司法正式承认了一人有限责任公司，并专列一节对其作了特别规定。,法律上为什么要承认一人公司？,有利于满足部分投资者的需求，降低其经营风险。 有利于维护交易安全 。有利于减少挂名股东的实质意义上的一人公司现象，从而减少纠纷。,一人公司与普通有限责任公司的区别？ （公司法对一人公司的限制性规定）,对投资人的限制（第58条、第59条第2款）出资制度方面（第59条第1款）公示的特别要求（第60条）治理结构的不同（第61、62条）财务方面的不同（第63条）法人人格否认举证责任的不同（第64条）,思考：几个问题,自然人投资者能否在设立个人独

11、资企业的同时设立一家一人公司？ 一人股东可否与其一人公司共设公司？ 个人独资企业可否转化为一人公司？一人公司可否转化为普通的有限公司？一人公司可否发行公司债券？ 未来公司法应否承认一人股份有限责任公司？,（四）社会性,公司不仅对自身、股东营利负责，还应对雇员、债权人、供应商、消费者、公司所在地的居民、自然环境和资源、国家安全和社会的全面发展承担一定的责任，即承担一定的社会责任。,公司法强化公司社会责任的规定,我国公司法第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。” 职工董事制度和职工监事制度。 （公司法第45条第2款、

12、第52条第2款；第109条第2款、第118条第2款） 公司为职工利益而回购自己股份的例外。 （公司法第143条） 公司解散的职工保护制度。 （公司法第187条第2款）,三、公司的种类,（一）公司的分类大陆法系的分类大陆法系学理上的分类英美法系的分类依据公司资本构成的分类依据公司控制或从属关系的分类依据公司内部管辖关系的分类依据公司国籍的分类,1、无限公司、有限公司、股份有限公司、两合公司（大陆法系）,这是以股东对公司的责任形式为标准并参考一定的出资方式对公司进行的分类。,（1）无限公司,无限公司（unlimited company），是由两个以上的股东组成的、全体股东对公司的债务负连带无限责任

13、的公司。 无限公司具有以下特征： 必须由两个或两个以上的股东组成 股东对公司债务承担连带无限责任 具有很强的人合性 在某些国家公司具有法人地位,（2）有限公司,有限公司（limited company），亦称有限责任公司，是由一个或一个以上的股东出资组成，每个股东以其认缴的出资额对公司债务承担有限责任，而公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。 （3）股份有限公司 股份有限公司（stock corporation或company limited by shares），又称股份公司，是指由一定人数以上的股东组成，公司全部资产分为等额股份，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对

14、其债务承担责任的公司。,（4）两合公司,两合公司（limited Partnership），是指由无限责任股东与有限责任股东共同组成，无限责任股东对公司债务负连带无限责任，有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任的公司。两合公司相当于有限合伙。股份两合公司则是一种特殊的两合公司。,注 意,这是大陆法系的分类方式，而且这几类公司是不断演进出现的，先有无限公司和两合公司，然后股份有限公司，最后是有限责任公司。到了今天，随着世界经济形势的变化和发展，股份有限公司和有限责任公司表现出更大的生命力，因此，目前各国普遍采用的公司形态是有限责任公司和股份有限公司。股份公司适宜大规模经济组织，有限公

15、司适宜中小型企业。,2、人合公司、资合公司、人合兼资合公司 （大陆法系）,这是按公司信用基础的不同所进行的分类，也是学理上的分类。意义：公司法中对有限公司、股份有限公司和无限公司所作不同的具体规定，很大程度上是基于这两种公司信用基础的不同。因而，这种分类对于理解公司法的许多规定和原理具有重要的作用。,（1）人合公司,人合公司是指以股东个人条件作为公司信用基础而组成的公司。这种公司对外进行经济活动时，依据的主要不是公司本身的资本或资产状况如何，而是股东个人的信用状况。因为人合公司的股东对公司债务承担无限连带责任，公司资不抵债时，股东应以个人的全部财产清偿公司债务。,（2）资合公司,资合公司是指以

16、公司资本和资产条件作为其信用基础的公司。这种公司对外进行经济活动时，依靠的不是股东个人的信用情况如何，而是公司本身资本和资产是否雄厚。由于此种公司的股东对公司债务只负出资额范围内的有限责任，因此，公司股东间以出资相结合，无须相互了解，公司具有公众化的特点。,（3）人合兼资合公司,人合兼资合公司指信用基础兼具股东个人信用及公司资本和资产信用的公司，公司既有人合性质又有资合性质。“两合”，其意即指“人合”与“资合”。两合的原因在于公司由有限责任股东和无限责任股东两种股东组成。,3、封闭式公司、开放式公司（英美法系）,这是以公司的股份是否公开发行及股份是否允许自由转让为标准所作的分类。,（1）封闭式

17、公司,封闭式公司（private corporation或 closed corporation）又称为不上市公司、私公司或非公开招股公司。其特点是公司的股份只能向特定范围的股东发行，而不能在证券交易所公开向社会发行，股东拥有的股份或股票可以有条件地转让，但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通。,（2）开放式公司,开放式公司（public corporation）又称为上市公司、公众公司或公开招股公司，其特点与封闭式公司正相反，它可以在证券市场上向社会公开发行股票，股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易。 注意：封闭式公司类似于大陆法系国家中的有限公司及股份公司中的非上市公司，而开放式

18、公司则类似于股份有限公司中的上市公司。,大陆法系与英美法系公司分类的对照：,大陆法系 （易解） 英美法系（抽象）A无限公司人合普通合伙B有限公司人资封闭性股份公司C股份公司资合开放性股份公司 （上市公司）D两合公司人资有限合伙,4、国营公司、公营公司与民营公司,这是根据公司资本的构成进行的分类。国营公司，是全部资本由国家出资的特种“公司”，在西方国家此类公司一般不由公司法调整。公营公司，一般指政府控股的公司。私营公司，一般指私人控股的公司。,5、母公司与子公司,这是按公司之间的控制或从属关系进行的分类。母公司，是指拥有另一公司一定比例以上的股份，或通过协议方式能够对另一公司的经营实行实际控制的

19、公司。母公司也称为控股公司。子公司是指与母公司相对应，其一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议受到另一公司实际控制的公司即为子公司。,5、母公司与子公司,母子公司间虽然具有投资关系，但均为独立法人，各自承担各自的债务，互不牵连。这是母子公司最为基本的法律特征。我国公司法第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”,母、子公司法律关系的特点,（1）子公司受母公司的实际控制，即母公司拥有对子公司的重大事项的决定权，其中尤其是能够决定子公司董事会的组成。 （2）母公司与子公司之间的控制关系主要是基于股权的占有，而不是直接依靠行政权力控制公司。 （3

20、）母公司、子公司各为独立的法人。,6、总（本）公司与分公司,这是按公司内部管辖关系进行的分类。公司在经营过程中，因业务需要依法设立的相对独立的分支机构，相对公司来讲，称作公司的分公司。相对应，公司则称为本公司或总公司。,总（本）公司与分公司的区别,分公司没有独立的法人地位或资格，它可以有自己的名称，如办事处、分行、分公司等，但其名称应反映其与总公司的隶属关系。分公司也没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是作为总公司的财产而计入总公司的资产负债表之中。分公司的业务、资金、人事均受总公司的统一管辖与安排。分公司的设立也无须经过一般公司设立的许多法律程序，而只是在当地履行简单的登记和管理手续即

21、可。由此可见，分公司实际上并不是法律意义上的公司，而只是总公司的组成部分或业务活动机构。,总公司与分公司的关系,分公司没有独立的法人地位或资格。这是总公司与分公司关系的最大特征。因此，分公司的行为视为总公司的行为；分公司占有的财产，视为总公司的财产；分公司的债务由总公司承担。,7、本国公司、外国公司与跨国公司,这是按公司的国籍所进行的一种分类。 大多数国家兼而采用设立准据法主义和设立行为地主义来确定公司国籍。我国亦采用此做法。因此，凡依中国法律在中国境内登记设立的公司，无论有无外国股东，无论外国股东出资多少，如各种形式的外商投资公司，都是中国公司，亦即本国公司。,跨国公司,跨国公司是指以本国为

22、基地，在其他国家或地区设立分公司、子公司或其他参股性投资企业，从事国际性生产和经营及服务活动的大型经济组织。严格地说，跨国公司的“公司”一词，并非公司法意义上的概念，它实际上是指国际性的公司集团，表示的是公司之间的一种特殊关系。在各国公司法中，也没有专门调整这种跨国公司关系的规定，跨国公司不是独立的法律实体。,（二）我国公司的种类,1、有限责任公司 （1）有限责任公司的概念和特征 有限责任公司，亦简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。,有限责任公司的特征,股东人数有法定限制 股东对公司债务承担有限责

23、任 股东出资的非股份性 公司资本的封闭性 公司设立程序简便，组织机构简单 公司兼具资合性与人合性,（2）有限责任公司的评价和适用,1.利有限责任，股东风险小。不发行股票，经营稳定。设立程序简便，条件要求低，易于成立。组织机构灵活，便于管理协调。利于体现所有股东意志；决策成本低、效率高。监管相对宽松，财务不须公开，公司保密性好。2.弊不利于大规模集资，限制企业发展。易于损害债权人的利益。,（3）特殊的有限责任公司 国有独资公司,国有独资公司，是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司一般适用于传统意义上国家垄断经营的领

24、域和行业。（注意：新公司法已将这些领域 “应当”采取国有独资公司的规定取消。）此外，还可以视情况设立新的国有独资公司，如“汇金公司”、“中投公司”等。,国有独资公司的特别规定,国有独资公司的内部组织机构（董事会、监事会、经理）第67、68、69、71条国有独资公司负责人的专任制度第70条,2、 股份有限公司,（1）股份有限公司的概念及特征 股份有限公司，又简称为股份公司，是指公司全部资本分为等额股份，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。,股份有限公司的特征,股东具有广泛性 股东责任具有有限性 资本募集的公开性股东的出资具有股份性 公司股票的流通性

25、公司信用基础的资合性,（2）股份有限公司的评价和地位,优越性 ：利于集资 分散风险公众性强 股份变现及股东变更便利管理科学,不足之处 ：设立难度大，程序复杂 股东分散，缺乏凝聚力。 易于被少数股东控制和操纵，损害中小股东利益 股份自由转让，易导致投机行为，不利于交易安全,（3）特殊的股份有限责任公司 上市公司,上市公司的概念与特征 上市公司，是指所发行的股票经批准在证券交易所公开上市交易的股份有限公司。特征： 上市公司是股份有限公司的一种。上市公司是股票在证券交易所交易的股份有限公司。 上市公司是股票获准上市的股份有限公司。,公司上市的条件（证券法第50条 ）,A （经批准）股票经国务院证券监

26、督管理机构核准已公开发行；B （资本总额）公司股本总额不少于人民币3000万元；C （股东要求）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；D （诚信度要求）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；此外，证券交易所可以规定高于上述法律规定的上市条件，并报国务院监督管理机构批准。,上市公司的上市暂停,证券法第55条规定：“上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市：（一）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（二）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；（三）公司有重大违法行为

27、；（四）公司最近三年连续亏损；（五）证券交易所上市规则规定的其他情形。”,上市公司的上市终止,证券法第56条规定：“上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市：（一）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；（二）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正的；（三）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；（四）公司解散或者被宣告破产；（五）证券交易所上市规则规定的其他情形。”,3、外商投资企业（公司）,（1）中外合资经营企业（2）中外合作经营企业（3）外资企业 我国公司法第218条：“外商投

28、资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。”,四、公司法概述,（一）公司法的概念和调整对象 公司法是规定各种公司的设立、组织、活动、解散以及其它对内对外关系的法律规范的总称。 公司法的调整对象包括： 1、公司的全部组织关系 （1）发起人相互间或股东相互间的关系 （2）股东与公司相互间的关系 （3）公司内部组织机构相互间的关系 （4）公司与监管者之间的关系 2、公司的部分经营关系,（二）公司法的性质和特点,1、性质 （1）组织法 （2）公法化了的私法 （3）国家管理公司的行为规范 2、特点主体法和行为法的结合。强制性和

29、任意性的结合。 实体法与程序法的结合。具有一定的国际性。,导引案例,案情:2008年7月,某贸易公司等11家企业共同发起设立海天贸易有限公司.2009年3月1日,海天贸易有限公司与本市某铝锭厂签订了一份铝锭购销合同.合同约定:铝锭厂向海天贸易有限公司供应铝锭300吨，每吨8000元，共计24万；付款期为2009年3月10日前，付款方式为托收承付。3月6日，铝锭厂按照合同约定将货物运到海天贸易有限公司仓库。3月10日，铝锭厂按照合同要求海天贸易有限公司支付24万货款。但由于海天贸易有限公司自成立以来，经营不善，严重亏损，表示无法按期支付货款。铝锭厂考虑到海天贸易有限公司的股东包括该市某机电公司在

30、内的11家企业均为本市的著名企业，经营良好，信誉高，遂将这11家企业作为被告向当地人民法院提起诉讼，要求这11家企业承担偿付24万货款的责任。,公司的设立与成立,设立的概念与相关法理分析有限责任公司的设立股份有限公司的设立,公司的设立与成立,一、公司设立概述（一）公司设立的概念 公司设立，是指发起人为组建公司，使其取得法人资格所进行的一系列法律行为的总称。 公司发起人，也称公司创办人，是指订立公司发起协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购股份，在公司章程上签名盖章并承担公司设立责任的人 。,发起人与股东的关系,在公司成立之前称为发起人，公司成立后即称为股东。发起人享有特别利益。包括：（1）设

31、立费用补偿请求权；（2）报酬请求权；（3）优先担任公司董事、监事和高管；（4）优先以非货币财产出资；（5）其他特别利益 。对发起人的特别限制。包括发起人须承担资本填补责任，发起人的股份在一定期限内不得转让，承担公司设立失败的风险和责任等。,公司的设立与成立的区别,1. 发生阶段不同设立发生于营业执照颁发之前；成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。 2. 行为性质不同设立是私法行为，成立是行政行为。3. 法律效力不同 公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担。 公司在设立阶段，被称为设立中的公司。4、解决争议的依据不同。,设立中公司的法律地位,设立中的公司不具备独立的商主体资格，其内、

32、外部关系一般被视为合伙。以设立中的公司名义进行的行为之效力： 分两种情况 公司最终未被核准登记 发起人对设立行为负连带责任。 公司被核准登记 发起人为设立所实施的法律行为（或称“与设立有关的行为”），其后果原则上归属于公司。,如何判断是否与设立公司有关？,实体上的判断标准应为：设立范围内的行为。有人认为，发起人的行为是否与公司设立有关，应由公司创立大会或股东会认定，发起人对认定结果有异议的，可通过诉讼解决。具体要视情况而定。,小结, 何为发起人？发起人与股东有何区别？公司设立与公司成立有何不同？设立中的公司的法律地位如何？,（二）公司设立的原则 （略）,我国现行公司法规定的公司设立原则是严格准

33、则设立主义和核准设立主义的结合。,须核准的特殊行业,涉及公共安全和特种行业的，如生产和经销爆破器材、烟花爆竹、消防器材、管制刀具、气枪等，经营复印、刻字等须经公安部门批准。开办烟厂，经营卷烟、雪茄烟、烟丝的，须经烟草专卖局批准。开办旅游企业或涉外旅游企业，开发营业性旅游项目须经旅游局批准。开办印刷业、书刊出版和发行业须经新闻出版局批准。制作录像带、经营录像制品的出版发行须经电影电视部批准。开办建筑企业须经建委批准。销售国画须经文化局批准。经营文物须经文物局批准。开办兽药生产、经营企业须经畜牧局批准。食品经营须经卫生防疫部门批准。对于银行、保险、证券业须经银监会、保监会、证监会批准，并适用专门的

34、审批程序。,（三）公司设立的方式,1、发起设立（1）概念 发起设立又称共同设立或单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司的方式。 （2）评价利程序简单；弊发起人出资责任重，不适合大型公司。,2、募集设立,（1）概念募集设立也称为渐次设立或者复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司的方式。 我国只有股份有限公司可以采用这种设立方式。募集设立包括定向募集和社会募集两种形式。,（2）评价,利：便于筹集资金，拓宽公众投资渠道。弊： A.监管严格，程序复杂； B.股权分散，不利控制； C.易生欺诈，易损公益

35、。,我国公司法对募集设立的限制,发起人认购的股份应占发行资本总数的35%以上。（第85条） 发起人的股份自公司成立1年内不得转让等。（第142条）资本募集须经证券管理部门批准，须由证券经营机构承销，须由银行代收股款等。（第88条、第89条）,（3）股份有限公司社会募集设立的程序,签订发起人协议名称预先核准登记、申请有关部门批准（非必经程序）（第6条第2款） 制订公司章程发起人先行认购公司部分股份（第85条）报请证监会核准，预先披露信息（证券法第10条、第12条、第21条）发起人公告招股说明书，制作、填写认股书（第86条）签订承销协议和代收股款协议（第88、89条）验资（第90条）召开创立大会（

36、第90条、第91条）设立登记和公告（第93条）,（四）公司设立的（实体）条件,1、概括条件（1）组织要件（2）发起人要件（3）物的要件（4）行为要件,2、具体条件（1）公司法第23条（2）公司法第77条,（五）公司设立的程序,1、有限责任公司的设立程序（发起设立）发起人发起名称预先核准登记、申请有关部门批准制定公司章程缴纳出资并进行验资 （第29条）设立登记和公告 （第30条）,2、股份有限公司的设立程序,（1）发起设立程序签订发起人协议名称预先核准登记、申请有关部门批准制定公司章程发起人书面认足公司全部股份（第84条）发起人缴纳股款（第81条）选举董事会和监事会（第84条第3款）设立登记和公

37、告（2）募集设立程序（略）,（六）公司设立的效力,1、公司设立行为的法律后果 一是经过设立程序，符合法定条件，被核准登记，公司取得法律人格。二是经过设立程序，不符合法定条件，未被核准登记，公司设立失败或公司被确认设立无效或被撤销。,2、发起人的责任,（1）公司设立成功 资本充实责任 （公司法第31条、第94条） 需要注意的是：第一，资本充实责任是一种严格责任。第二，非法人人格否认责任，而仅是追究发起人的民事责任。 损害赔偿责任（公司法第95条第3项） 需要注意的是：为侵权之债，属过错责任。,（2）公司设立失败,公司设立失败的原因：一是发起人未能筹集到资金；二是不符合公司法规定的实体和程序条件，

38、公司登记机关以合法理由拒绝予以登记，拒绝核发营业执照；三是因投资环境发生变化导致公司不能成立。如第91条第1款第7项。,公司设立失败时发起人的责任,对设立行为产生的债务和费用负连带责任。对已收股款的连带返还责任。,3、公司设立无效或撤销,（1）设立无效或撤销的原因设立主体有瑕疵。 即发起人或股东主体资格欠缺或其意思表示有缺陷或明知其行为将侵害债权人利益而做出设立的意思表示。设立行为本身有瑕疵。 即设立公司时违反法定条件和法定程序的要求，或者违反其他强制性法律规定。其他原因。 如创立大会本已决议不设立公司。,（2）设立无效或撤销的提出,利害关系人可以提起公司设立无效或撤销之诉。无效：原告“利害关

39、系人”为公司的债权人、股东、董事、监事和其他高管、职工，被告是公司，并且原告应在公司成立后一定期间（两年）内提出。撤销：原告“利害关系人”为公司的债权人，有除斥期间（一年）的规定（合同法第74条）。法院受理案件后，在判决之前不宜责令公司停止经营活动。判决无溯及力，不影响判决前公司、股东及第三人间的权利义务关系。,（3）公司设立无效之诉的后果,原告胜诉的法律后果A 如果公司设立无效是因设立实体、程序违反强制性规定等客观瑕疵导致的，则公司进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。B 如果设立无效是因设立人的主观瑕疵造成的，且该无效原因只存在于某股东，则经由其他股东协议一致，可以保留该公司，而存有无效原

40、因的股东视为其退出公司。,（3）公司设立无效之诉的后果,原告败诉的法律后果 A 在诉讼中，如果作为设立无效原因的瑕疵已经得到弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效不妥时，法院可以驳回其请求。如果经法院判决原告败诉，其他利害关系人仍然可以再次提出诉讼。 B 如果原告有恶意或重大过失的情形，应对公司承担损害赔偿责任。,公司设立相关案例分析,案情:2004年10月，某市汽车运输公司与该市某饮料厂经协商一致，决定由双方出资50万，共同发起设立某市君山矿泉水有限责任公司。运输公司与饮料厂作为发起人签定了一分发起人协议，规定：（1）饮料厂投入30万，运输公司投入20万；（2）公司设立股东会、董事会

41、；（3）出自各方按出资比例分担风险、分享利润；（4）公司筹备过程中的具体事宜及公司的登记注册均由饮料厂负责。同年11月，运输公司按协议规定将20万投资额汇入饮料厂帐户。之后，运输公司与饮料厂共同制定了君山公司的章程，确定了董事会人选，并举行了两次会议，制定了生产经营计划。此后，君山公司迟迟没有开展工作，运输公司经查，才知道君山公司尚未办理公司注册登记。运输公司向饮料厂催办数次，一直没有办理注册登记。2005年4月，运输公司以君山公司没有进行注册并开展工作为由，要求饮料厂退还其全部出资20万并赔偿损失。饮料厂则人为，双方已签定协议，缴纳出资，制定章程，成立董事会，至今已半年，虽然没有办理注册登记

42、手续，但事实上公司已经成立，故运输公司不能抽回出资。如运输公司要求退还投资款，则属违约行为，应承担违约责任。为此，运输公司诉至法院。,案情:某市某金属总公司的章程中规定：“董事会是总公司的最高权力机关，其下属分公司经理等高级管理人员的任免须经懂事会讨论决定，由董事长签字才能生效。”2009年4月，金属总公司总经理王某未经董事会讨论通过，擅自以总公司的名义，任命张某为其下属海口分公司的经理。该分公司是2009年4月设立的，不具有独立的法人地位，但取得了工商行政管理部门签发的“营业执照”。2009年6月12日，张某持某金属总公司海口分公司的营业执照，向中国银行某支行申请流动资金贷款12万，期限为3

43、个月。由于该分公司经营管理不善，到2009年9月贷款到期时，只能偿还2万。银行找到某金属总公司，要求其承担下属公司的贷款债务。总公司不认可张某的借款是代表公司的行为，理由是总公司的章程规定，下属公司经理的任免应由董事会决定，而张某的任命不符合章程的规定，因而张某无权代表该分公司。银行的要求遭拒绝后，遂以金属总公司及其分公司为共同被告，向人民法院起诉。,案情:张三等五位发起人经省人民政府批准拟成立白雪股份有限公司，注册资金为1000万人民币。五位发起人在认购350万之后经证券管理部门批准向社会公开募集股份。白雪股份有限公司与某证券公司签定了股票代销协议。协议规定每10元为一股，共65万股。但是股

44、票代销欺满仍剩下3万股未售出，该证券公司将3万股退还给了白雪股份有限公司。在股票代销时面值10元一股的股票发行价格是12元。为了解决所剩股票问题，几位发起人考虑到设立公司过程中李三、王三、赵三几位领导给予了很大支持，便决定以10元一股的发行价格卖给三位领导各一万股。,二、公司章程,（一）公司章程的性质是什么？不同于股东协议，非合同，为商事自治规则，是商法的渊源之一。（二）公司章程由谁制定（订）？,（三）公司章程的效力如何？,1、生效时间关于公司章程的生效时间 ，目前主要有三种观点：一是章程自发起设立公司的股东签字时（或创立大会通过时）生效；二是章程自公司成立时生效；三是折衷态度，分为对内和对外

45、效力。 我们认为，章程中调整发起人的内容，相当于公司设立协议（适用合同法），在签字盖章时（或创立大会通过时）成立并生效。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则自公司成立时生效。,2、效力范围,公司法第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 3、效力表现,（四）公司章程记载哪些事项？,分绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项三类。 注意：在不违反公司法强制性规定的情况下，公司章程可以个性化。（五）公司章程应如何修改？ 见公司法第44条、第104条 三、公司的名称和住所（略）,公司章程载明事

46、项,有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。,股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权、任期

47、和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。,公司的能力,一、 公司的权利能力 公司权利能力范围的限制主要存在性质上、法律上和目的上三方面的限制。 （一）性质上的限制 公司不享有自然人基于其自然性质而享有的权利，如生命权、健康权、肖像权、婚姻权等人身权。,（二）法律上的限制,1、转投资的限制公司法第15条直接规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。” 公司法第16条2、借贷的限制一般认为，董事、经理无权将公司资金借贷给他人，除非该借贷

48、行为系公司正常经营活动或正常经营活动所必要，或公司章程有特别的规定，或经股东（大）会、董事会同意。公司法第116条,SOX（萨班斯法案）规定： 禁止向本公司董事或高管人员提供私人贷款； 公司高管、董事或者受益权人10的股权变动必须在两个营业日内披露； 在养老金计划管制期内，公司的董事和高层管理人员不能直接或间接交易持有的该公司股票或从中获益的其他行为； 对于有违反证券法规情节的有关人士，美国证监会可以禁止他们担任公司的管理人员或者董事等。,3、担保的限制,新公司法肯定了公司具有担保的权利能力，同时对公司担保行为进行了程序上的限制。（第16条）理由：公司提供关联担保，实为公司生存的一种方式，法律

49、没有禁止的必要。公司为谁提供担保，纯属公司意思自治的领域，国家公权力机关不应介入。各国立法惯例对公司提供关联担保多不禁止。,（三）目的上的限制,经营范围的限制是否构成对公司权利能力的限制 ？1999年12月1日最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释第10条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。新公司法完全删除了旧公司法第11条第3款关于“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。,二、公司的行为能力,我国法律采实在说，承认公司法人具有行为能力。 （一）公司的法定代表人 公司法定代表人并不限于董事长担任

50、，董事长、执行董事和经理均可以成为公司的法定代表人。（第13条） （二）代理人（包括董事长、经理、代办等）,三、公司的侵权行为能力,（一）是否存在公司的侵权行为能力？ 大多数国家法律均承认公司具有侵权行为能力，我国法律也承认公司（企业法人）有侵权行为能力。 民法通则第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”即反映了我国法律的立场。公司法第12章也规定了公司的法律责任。,（二）公司的侵权行为的构成要件,1、须属公司代表机关或者其他有权代表公司者实施的行为。2、须公司机关人员所实施的行为与公司职务有密切关系。3、须具备一般侵权行为的要件,（三）公司侵权行为的法律责