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1、债法总论,参考书目 :基本必读书,郑玉波著，陈荣隆修订：民法债编总论，中国政法大学出版社2004年修订2版 王家福主编，梁慧星副主编：中国民法学民法债权，法律出版社1991年版 崔建远主编：合同法（第四版），法律出版社2007年版 韩世远：合同法总论（第二版），法律出版社2008年版,参考书目 :其他参考书,史尚宽著：债法总论 王泽鉴著：债法原理（一）债之发生基本理论 王泽鉴著：债法原理（二）不当得利 王泽鉴著：债法原理（三）侵权行为法（1） 黄立著：民法债编总论,参考书目 :一般参考书,我妻荣著，王书江等译：债权在近代法中的优越地位 林诚二著：民法债编总论体系化解说 隋彭生著：合同法要义 李
2、永军著：合同法（第二版）迪特尔梅迪库斯：德国债法总论、德国债法分论邱聪智：新订民法债编总则,第一章 绪论：债和债法,第一节 债的涵义,最典型体现自治理念的，非债法莫属，因此常有学者认为，债法乃是民法之核心；又由于民法在整个法律制度中居于中心地位，故又称“债法乃法律制度之核心”。现代社会是由债的关系连接起来的社会。“经济价值是从一个债权到另一个债权的永不休止的运动”。（拉德布鲁赫）,债的涵义,债的涵义：是一种以请求和给付为内容的，具有相对性的法律关系。（民通84条，德民241条）“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系” 最初的债：既包括财产之债，也包括人身
3、之债。但无论何种债，其标的均限于有法律意义的给付行为，宗教事务(如诵经)或一般社交行为不构成民法之债的标的 。宴客、人情债的目的（本旨）：旨在特定人之间就特定的给付行为建立拘束力，以达到某种私法（或公法上）的目的。,债的特征p3-4,债的法律关系,主体：债的法律关系的当事人，债权人和债务人。 客体：中国大陆传统观点指债权债务共同指向的对象。又称为给付，给付的形态主要包括交付财物、支付金钱、转移财产、提供劳务、提交成果、不作为等。给付的要件和形态p10-11内容：债权和债务。,债权,特定人（债权人）得对特定人（债务人）请求为特定行为的权利。多以请求权指代债权。 债权是民事权利的一种。债权是以特定
4、行为（作为，不作为）为标的的权利。不作为包括单纯的不作为与容忍。单纯的不作为，如不为营业性竞争、不泄漏技术秘密或商业秘密等；容忍，如承租人容忍出租人对租赁物进行维修等。 债权的效力：请求力、受领力、执行力。债权之本旨：在于有效地受领债务人的给付，并得向债务人请求此项给付。,债务,特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定行为的义务。,第一章 绪论：债和债法,第二节 债权与物权的关系,债权与物权的关系,债权往往表现为请求权，物权为支配权 。债权具有相对性，物权具有绝对权性。债权具有期限性，物权中的所有权具有永久性。 债权的设立采任意原则（契约自由），物权采法定主义原则 。债权具有共存性，物权具有排
5、他性 。债权具有平等性，物权具有优先性 。,第一章 绪论：债和债法,第三节 债的分类,以发生原因分类,意定之债p12合同之债单方允诺之债：单方允诺是表意人一方的意思表示，不需要相对方对其意思表示进行承诺。悬赏广告是最为常见的单方允诺的形式。法定之债侵权之债不当得利之债无因管理之债缔约过失之债,以主体分类,13单一之债（债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债 ）多数人之债 （债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债）P15按份之债：性质上系属可分之债。连带之债：性质上亦属可分之债，但每一债权人均可对债之全部主张请求权，或每一债务人均须对债之全部负责,按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数
6、人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。按份之债是从主体上的特征对多数人之债的区分，强调的是多数人一方主体当事人之间的权利义务关系。按份之债的成立须具备三个条件：第一、债权人或者债务人为二人以上。第二，债的标的是可分的。所谓债的标的可分，是指该债的标的经分割后并不损害其性质或价值。,第三，债权或债务由多数债权人分享或由多数债务人分担。多数人主体一方的当事人分享权利或者分担义务，是按份之债的根本特征。债的标的虽为可分，但法律另有规定或者当事人另有约定时，也不能成立按份之债。例如，多数继承人继承遗产时，对于被继承人生前的某项债权或债务，在遗产未分割前，各继承人则不能按照确定的份额
7、分享权利或分担债务。又如，甲、乙、丙共同向丁借款1万元，但约定甲、乙、丙共同不分份额地向丁负清偿责任时，则甲、乙、丙与丁之间的债就不为按份之债。,连带之债是指债权人或者债务人为数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有全部给付的义务，且全部债权因一次全部给付而归于消灭的债。 连带之债的发生无外乎两种情况：一是法律规定于某种情况下发生连带之债，二是基于法律行为而发生连带之债。关于第一种情况，如（1）个人合伙债务（2）合伙型联营（3）代理关系中的连带责任（4）共同侵权行为人的连带责任（5）连带保证中的连带责任连带之债发生的第二个原因，是法律行为。连带之债可由双方法律行为设定，例如数
8、个受遗赠人依遗嘱就遗赠所附义务明示负担连带责任;基于共同侵权而承担的责任。,连带之债的成立要件为：第一，债的一方或双方当事人为数人。第二，标的须为同一。标的不同一不能成立连带债务。如对同一债权人，甲负担金钱给负，乙负担特定物给付，丙负担劳务给付，即不能成立连带债务。第三，须具有同一目的。结合在一起的数个债如无同一目的，即使给付内容为同一，也不能成立连带之债。正是由于连带之债的同一目的性，连带债务人中的一人为全部给付，或者因债务人一人与债权人发生抵销、混同或者提存，使债务消灭时，他债务人的债务归消灭。第四，债权人之间或者债务人之间须有连带关系。连带关系，是指对数个债权人之一人或数个债务人之一人发
9、生的非个人利益的事项，对于其他债权人或债务人也产生同样效力。例如，一债权人受领了债务人的全部给付，他债权人的债权即归消灭;一债务人履行了全部债务，他债务人的债务归消灭。,区分按份之债与连带之债的意义主要在于二者的效力不同：在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或任一债务人履行了其应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任何权利义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部债务的履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但在连带债权人或连带债务人之间则会产生的按份之债。,关于连带之债的三个问题问题一、连带债权人之一免除了债务人的债务的，其他债权
10、人的债权是否消灭；问题二、连带债权人之一主张了债权的，是否对其他债权人产生诉讼时效中断的效力；问题三、诉讼时效经过后，连带债务人之一承诺履行债务从而导致诉讼时效重新起算的，是否对其他连带债务人产生效力。,以标的分类,特定之债和种类之债 p13简单之债和选择之债 p16完全债和自然债,特定之债和种类之债 p13,特定之债：给付之标的物为特定物的债。 此特定物非以不代替物为限，代替物经主观指定，仍得成立特定之债。比如说一栋商品楼其中的一套房子，这套房子在位置、空间上只有这一个，种类之债：给付物以其种类和数量指示者。在提出给付之前，给付物暂未确定。转变为特定之债，方可履行。种类物是可以替代的。比如说
11、大米、苹果、货币等等 举个例子：甲向乙借了十块钱，这个钱就是种类之债，届时，甲向乙还同等金额的钱就行了，甲也可以十张一块钱还，而不要求非得还当初向乙借的那张十块钱。 又例如：甲向乙借了个MP3，届时，甲还给乙的就是当初乙借给甲的那个MP3，这就是特定之债。,区分意义：（1）性质转变：在第三人或债权人有指定交付物之权限时，一经指定，转变为特定之债；（2）给付物的品质：种类之债，以行为性质或当事人意思不能确定品质的，应给付中等品质之物（参见合同法第62条第1项、第168条，台民第200条）；（3）种类之债原则不发生履行不能，但在限定种类之债则属例外；（4）种类之债的违约责任：强调继续履行。,简单之
12、债和选择之债 p16,简单之债：债的给付方式只有一种。 选择之债：债有两种以上的给付方式，当事人可以自由进行选择。“三包”：包修、包换、包退履行的选择。当产品质量出现问题时，构成选择之债。,完全债和自然债,完全债：在法律上具有完全效力的债。如债务人不履行债务，债权人得请求公权力予以救济。 自然债又称不完全债，此种债的履行与否，完全听任债务人的意思，法律不加干涉。债务人一旦履行的，债权人亦有权受领，债务人不得要求债权人返还不当得利。（1）债务的排除：因不法原因所生之不当得利返还问题，赌博、打赌，以及约定婚姻居间报酬，基于道德感的给付等。（2）可诉请履行性的排除：婚约，罹于消灭时效之请求权。（3）
13、强制执行的排除：请求履行同居义务。,继续性债务和一次性债务,继续性债务：又称长期债务，指在一定期间内，由持续性的给付行为构成的债。此类债中，时间因素起着决定给付范围的作用。如租赁合同、长期供应合同持续性劳务合同等。至于分期给付合同，则存在争议。 另外，水、电、气供应合同情况又有特殊之处（事实上包含两重的债的法律关系，所谓重复的债的法律关系。一次性债务：应于特定时点为一次性的给付行为的债。区分的意义：（1）债的终止（解除）事由不同；（2）终止的法律后果不同。,财物之债与劳务之债p17主债与从债,（2009）甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年
14、后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？（）A.属于种类之债B.属于选择之债C.属于连带之债D.属于劳务之债答案：B,甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油3000吨，每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款。关于该合同之债的种类，下列哪些选项是正确的？A.多数人之债B.按份之债C.简单之债D.特定之债答案：ABC,第一章 绪论：债和债法,第四节 债务与责任，及债上的义务群,债与责任,责任的涵义：责任乃强制实现债务的手段，表现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履行的担保。,债与责任的关系：传统民法学说将债与责
15、任区分，有的责任基于债而发生，如违约责任，有的责任基于法律规定产生，如法定抵押责任等，有的则难以区分，如侵权之债（侵权责任）。债为责任之担保效果，两者互为表里，并无刻意区分之必要。责任的类型和发展：无限责任 有限责任 人身责任,债上的义务群：给付义务、附随义务、先契约义务、后契约义务、不真正义务,案例讨论：顾客进入商场选购商品。发现地面湿滑，则顾客能否请求商场予以排除？如果顾客因此而摔伤，则顾客如何寻求救济？如果顾客在选购商品完成后，离开商店之时摔倒，则情况又何如？如果顾客因摔倒而主张解除买卖合同，则如何？总说：传统上债以给付义务为核心。随着债的关系的复杂化，单纯的给付义务不足以完满地实现债的
16、目的，于是逐渐衍生出债上的义务群。义务群多基于诚信原则而生，渐次为法律所承认。,给付义务,案例讨论：1、某学生为考研而报考辅导班，虽认真听课但最终仍未能考取。故该考生以辅导教师“给付不能”为由拒绝支付报酬，能否获得法律根据？同理，医生虽尽一切努力，然终未能治愈病人之疾患，则病人可否主张医生之履行不能？2、甲向乙购买名马一匹，价金10万元。乙将马之所有权转移给甲，但未交付马之血统证书，则甲可否要求乙交付此证书？甲能否以乙未交付证书为由拒付价金？甲能否以乙未交付证书为由，主张解除合同？,给付义务的涵义及范围界定,给付的涵义：指债的关系上特定人间得请求的特定行为。 又称为“履行”。合同法第60条给付
17、的范围界定：既指给付行为，也指给付效果。因此，如补习辅导的合同，债务人只要善为给付行为，而不论能否发生预期之效果，皆视为有效之给付。反之，如承揽合同、买卖合同等，则非发生给付效果，不能认为给付已经完成。 故在买卖合同项下，特别重视标的物风险负担之规则。,给付义务的分类,主给付义务与从给付义务主给付义务：指债的关系上固有、必备，并用以决定债的关系的类型的基本义务。 （1）试判断买卖、租赁、承揽、雇佣合同的主给付义务？ （2）在双务合同，主给付义务构成对待给付义务。如一方不履行，则引发相应抗辩权。如发生给付不能，则引发相应法律后果。从给付义务：具有补助主给付义务的功能，不在于决定债的关系的类型，而
18、在于确保债权人的利益能够得到最大满足。,（1）基于法律明文规定。如合同法第266条规定：“承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料。”如委托合同中受托人对委托人的报告义务； （2）基于当事人约定。如约定保密。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。 （3）依诚信原则或合同的解释。如交付血统证书等。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出卖人应交付血统证明书。 问题：不履行从给付义务效力？,违反从给付义务的效力：发生履行请求权+损害赔偿请求权，但不发生合同解除权。,附随义务,涵义：指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩
19、序，当事人依诚信原则应当承担的义务 。这种义务在德国法上也被泛称为保护义务。理论根据：诚信原则。合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如出租车车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务），出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务），技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务）等。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的。,附随义务,与给付义务的区别 给付义务自始确定，且能决定债的类型；附随义务具有不确定性，随着债的关系的发展而产生 。给付义务得单独请求履行；附随义务不得单独请求履行。主给付义务构成对待给付，一方不履行，他方可主张同
20、时履行抗辩权；附随义务不构成对待给付，不发生同时履行抗辩。主给付义务不履行，债权人得解除合同；附随义务不履行，债权人原则上不得解约，仅得要求损害赔偿。,关于附随义务与从给付义务如何区别，例如在空调机买卖合同中，交付空调机和支付价款是主给付义务，上门安装是从给付义务，告知使用方法是附随义务。,附随义务,功能：辅助给付义务的履行，维护当事人的利益和交易秩序，充分体现诚信原则的价值。具体言之，法院可于法律疏于规定之处创设附随义务之存在，以填补法律漏洞。,第一，缔约过程中的附随义务。我国合同法第42条、第43条所载内容即为缔约过失责任的规定。缔约过程中的附随义务主要体现为：以缔结合同为目的、依诚实信用
21、原则提供协助、告知的义务；在合同没有达成的情况下，对缔约过程中获知的相对方商业秘密或技术秘密负有的保密义务。在缔约过程中，当事人之间逐渐强化的信赖关系是缔约的重要基础，但是如果一方或故意或过失地没有履行自己的告知、协助等义务，导致相对方的信赖利益遭受损失，法律应当提供救济。,第二，缔约成立至履约完毕阶段的附随义务。我国合同法第60条的内容即为缔约成立至履约完毕阶段的附随义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。,先契约义务、后契约义务,案例讨论：1、甲明知自己无意与乙订约，但出于破坏乙之经营活动的恶
22、意，而与乙进行缔约磋商，使乙确定其有订约的诚意。待乙放弃其他订约机会而准备与甲签约时，甲又提出苛刻条件，致使磋商失败，造成乙错失交易机会。问题，甲违反了何种义务，乙得主张何种请求权？2、甲租赁乙的房屋，租期一年。期满后甲迁至他处居住。然甲的朋友仍向原住所寄信。房东乙发现后，将甲的信件丢弃。问题，乙违反何种义务，甲的主张何种请求权？,先契约义务、后契约义务,先契约义务：当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。此类义务学说上称为先契约义务，违反此类义务，构成缔约过失。合同法第39、42、43条。基础依然在诚信原则。a假借订立合同恶意磋商；b欺诈（隐瞒、提供虚
23、假情况）；c违反保密义务；d其他违反诚实信用原则的情形,（2010司考）甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。根据合同法第42条第(一)的规定，当事人在订立合同中有假借订立合同，恶意进行磋商的情况，给对方造成损失，该当事人应当承担损害赔偿责任。结合本题，丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约，即属于假借订立合同，恶意进行磋商的情形，因此，合同当事人丁应当对甲承担缔约过失责任。,甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密
24、措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？A.甲的行为属于正常的商业竞争行为B.甲的行为违反了先合同义务C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密D.甲应承担缔约过失责任答案及解析：BCD 本题考缔约过失责任。合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”合同法第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正
25、当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”故选BCD.,后契约义务（ 又称契约终止后的过失）：契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果、处理善后适宜，更好地维护当事人的利益。学说上称之为后契约义务。违反后契约义务，与违反一般契约义务相同，应依债务不履行的规定负责。合同法第92条。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 再来一瓶,不真正义务,涵义：为一种强度较弱的义务。相对人通常不得请求履行，违反此类义务通常不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务之人遭受权利减损或丧失的不利益。 合同
26、法第95、103、104第2款、119、143合同法第119条第1款规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这里，守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是“不真正义务”，或者称为守约方的“损害减损义务”。也就是说，违约方没有权利要求守约方采取适当措施防止违约损失的扩大；而守约方没有采取适当措施防止违约损失扩大的，并不构成违约；但是由于守约方的过失致使违约损失扩大的，无权就扩大的损失要求违约方赔偿。,后果：损害之发生或扩大，被害人如有过失的，法院得减轻或免除加害人之责任。此时，被害人违反对自己得照顾保护义务，学说上称为
27、自己过失。,第一章 绪论：债和债法,第五节 债法的性质,债法的性质,债法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。民法以债为调整对象，究其根本乃是对交易关系之规范。 债法为财产交易法 债法多为任意法 债法具有广泛的适用性债法具有国际化和统一化的发展趋势,第二章 债的发生原因,第一节 概述,债的发生原因,涵义：所谓债的发生，是指原始取得债的法律关系的原因。 发生原因的种类,第二章 债的发生原因,第二节 合同,合同的涵义,合同（契约）是当事人双方旨在建立、变更或终止（消灭）民事法律关系的协议。台湾：区分合同和契约。一般意义上使用契约概念，买卖、租赁、承揽等合同都称作契约又利益相对的双方；合同各方利益一致
28、的称作合同，如合伙合同、投资合同,第二章 债的发生原因,第二节 单方允诺,案例讨论,案情：某软件公司为提高产品质量，面向社会发布广告称，凡能指出其新开发的某种软件所具有的内在缺陷者，将奖励2008年北京奥运会门票一张，并负责往返机票。有奖征集截止日期为2007年4月1日。3月31日，软件公司同时收到5封应征来信。且5封来信均指出软件存在的相同缺陷。 问题：奖励应如何兑现？,单方允诺,含义：行为人单方面表达赋予他人某种权利，自己承受相应义务的意思表示。典型者为悬赏广告。 悬赏广告：广告人以广告方式声明，对于完成一定行为之人，给予一定报酬的意思表示。,悬赏广告之性质,单方行为说：悬赏广告系承诺负担
29、义务的单方法律行为。 契约说：认为悬赏广告系要约，他人一定行为之完成为承诺。 评述：以单方行为说为宜。如果行为人不知有广告，而径完成行为，则债的关系依旧发生。此时，很难说行为人有承诺的意思存在。,单方允诺之债的成立要件,（一）单方允诺是表意人单方的意思表示单方允诺是表意人一方的意思表示，不需要相对方对其意思表示进行承诺，因而区别于合同关系。合同是双方当事人意思表示一致的结果，仅有一方的意思表示合同不可能成立。（二）单方允诺的内容是表意人为自己单方设定某种义务，使相对人取得某种权利法律允许民事主体根据需要，为自己设定单方义务并自愿承担由此发生的债务。单方允诺不需要相对人付出对价，相对人对于表意人
30、也不负实施某种特定行为的义务。合同中的等价有偿原则在单方允诺中并不体现。,（三）单方允诺一般是向社会上不特定的人发出表意人作出的意思表示是向社会上不特定的任何人发出的，凡是符合单方允诺中所列的条件的人，都可以成为相对人，取得表意人所允诺的权利。如公交公司作出了“六一”儿童节儿童免费乘车的允诺，则儿童均有免费乘坐的权利。（四）单方允诺之债在相对人符合条件时才发生单方允诺虽为表意人单方的意思表示，单方允诺之债并不是在表意人作出表意时即成立，由于表意人往往在意思表示中提出相对人取得权利的条件，因而在表意人作出意思表示时，相对人是不确定的。由于债的关系的主体都应是特定的，因而在相对人不确定时单方允诺之
31、债并不成立。单方允诺之债为附条件的债务，当具备条件的相对人出现时，单方允诺之债对双方当事人生效。,单方允诺之债的效力,允诺人应向行为完成人给付报酬。数人先后完成行为者，由最先完成者取得报酬。 数人共同或同时完成行为者，数人共同取得报酬 。悬赏的性质或广告中声明只能由一人获得报酬者，应抽签决定。,悬赏广告的撤销,广告人在悬赏的行为完成前，可以采用与广告相同的方法，撤销悬赏广告。撤销仅对知悉撤销者有效。如果以广告方式为撤销，应推定相对人可知。广告人在广告中明示悬赏期间的，不得撤销。广告人应赔偿相对人因广告撤销而支出的合理费用。,优等悬赏广告,含义：广告人在悬赏广告中声明仅对完成指定行为且经评定为优
32、胜的人给付报酬。评定义务：应由广告人承受。 评定的效力：一经评定，应产生优胜者。其结果相对人不得提出异议。除非评定人违反了在广告中预设的评定程序，或者评定结果明显违反或有悖于公序良俗 。优胜者有权请求支付报酬。,第二章 债的发生原因,第三节 缔约过失,案例讨论（1）,案情：顾客甲进入乙经营的商店选购商品。在选购过程中，商店吊灯脱落，将甲砸伤。经查，该吊灯系丙经营的施工队安装，工程存在瑕疵。 问题：乙是否需要为丙的行为负责。,案例讨论（2）,案情：乙声称有一副名画欲卖于甲，并约甲于次日赴乙家看画后再议买卖之事，待甲次日赶到乙家后，得知乙已将该画卖于丙，且丙已支付价金并占有了该画。甲为此花去路费、
33、误工费等200元。问题：甲乙之间的纠纷如何处理？,缔约过失,含义：当事人在缔约过程中违背基于诚信原则而应负担的注意义务，并给善意相对人造成损失的，应赔偿其因信赖所受到的损害。 例：通知明天订立合同，一方坐飞机前往对方城市的路费；在商场中被香蕉皮滑道；,缔约过失构成要件,1有一方受损害的事实（1）民法原则：“有损害才有责任”。与刑法和行政法不同。（2）损害：1财产直接损害；2人身伤害；3费用的浪费性支出；4机会成本的损失2双方已实际处于缔约的阶段,甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司
34、造成了损失。甲公司的行为如何定性？A.欺诈B.以合法形式掩盖非法目的C.恶意磋商D.正常的商业竞争答案及解析：C,3致害一方有过错（包含故意和过失）缔约过失中的过错：一方应该尽到而没有尽到 通知、注意等义务例： 在发生断电事故时商场如果没有相应的应急灯和标示，导致人们恐慌而受伤则要承担缔约过失责任；但如果商场尽到相应义务，人们的损失不由商场承担责任。4违反法律或违反诚实信用原则（我国关于缔约过失责任的具体规定较少，需要补充） 先契约义务：在合同成立前的缔约过程中，当事人依据城市信用原则而应负的通知、协助、保护及保密等义务。,缔约过失责任的主要类型,合同法421假借订立合同，恶意进行磋商。 2故
35、意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 3泄露或不正当地使用商业秘密。 4其他违背诚实信用原则的行为。,案例：陈某（女）带着不满周岁的女儿王某（本案原告）到某超市（本案被告）购物。该超市免费向顾客提供带有可放置婴儿的装置的购物车。陈某随意选择了一辆购物车，将女儿王某置于其中，并推着该购物车在超市里浏览购物。当车行至一货架时，陈某相中了放置于该货架顶部的某商品，于是，陈某便一手扶住购物车，双脚垫地，用另一只手取该商品，这时购物车翻倒在地，王某也被摔伤，后送到医院治疗，花去医疗费2000元。后经有关部门对该超市所有购物车的检测，发现该超市近70%的的购物车都存在质量隐患，突出表现在支撑购
36、物车的四个滑轮并不在同一水平面上，即使不放置任何商品，这些购物车也难以平稳放置。陈某找到超市协商，要求超市承担全部医疗费用2000元，并支付营养费、护理费3000元，赔偿精神损失8000元。未果，即诉之法院。,缔约过失的法律后果,损害赔偿请求权：赔偿信赖利益的损失，包括缔约费用、准备履行所需费用、丧失缔约机会的损失等。但因契约履行可得利益不再赔偿范围。相对人有过错的，难谓有善意的信赖存在，故丧失损害赔偿请求权。,第二章 债的发生原因,第四节 侵权行为,案例讨论（1）,案情：某甲有名画一幅，市场估价为5000元。但甲对该画甚为喜爱，曾表示此画非出8000元不卖。乙从甲处窃得此画，以7000元价格
37、出售给善意的丙。 问题：甲的损失应是多少？,案例讨论（2）,案情：游客甲到某城市旅游。在去火车站途中迷路。向该城市居民乙问路。乙故意为错误的指引，致使甲南辕北辙而延误火车，损失火车票费用若干。甲被迫留宿当地，花去住宿及餐饮费用若干。当晚因酒店供应饮食不洁，致使甲患急性肠炎，入院治疗，又花去医疗费若干。又由于医生当夜诊疗失误，复增加医疗费若干。第二天，由于甲未能及时返回单位上班，被工作单位扣工资、奖金若干。 问题：如果甲能找到乙，则上述损失是否可以向乙主张索赔？,案例讨论（3）,甲和乙系邻居，竞争与丙的某个缔约机会。丙规定，第二天早上先到者，取得缔约机会。第二天一早，甲和乙同时出发，在十字路口遭
38、遇红灯。甲停下来，而乙径行闯过红灯先到丙家中，最终与丙签约。问题：甲能否主张乙的侵权责任？,案例讨论（4）,案情：甲、乙、丙、丁共同合伙经营一辆货车。甲为司机，其余三人负责装卸货物。某日，到一地装货。甲、乙、丙三人均下车装货，丁因天气炎热而躲在汽车下面休息。货物装好后，甲等三人发现丁不见了。由于甲知道丁素有偷懒之恶习，遂决定不等丁归来而开车离去。结果将卧于车下的丁轧死。 问题：丁之亲属可否向甲主张索赔？,案例讨论（5）,甲工厂有权每天向公用排污系统排放1吨污水（有排污许可证），但实际上甲工厂每天只需排放0.6吨。乙工厂每天需排放污水0.3吨，但其工厂没有与公用排污系统连接，也没有获得排污许可证
39、。乙工厂与甲工厂达成协议，甲允许乙利用其排污管道向公用排污系统排放污水。乙工厂在未告知甲工厂的情况下，擅自将排污量提高到每天0.6吨。两工厂总和的排污量造成污染损害。假设，两工厂所排放之污水性质相同。,案例讨论（6）,甲在乙开设的餐厅用餐，喝多了。饭毕，甲和乙对用餐金额发生争议。但甲依然决定付钱，遂把钞票放在盘子下面，难以被人发现。甲起身离开走到餐厅门口，乙认为甲未付钱，试图阻止甲离去。甲向乙比划了一个肘击动作，乙认为甲要吃霸王餐，遂以勾拳还击。甲被击中，站立不稳，撞在门上受伤。问题：甲得否向乙请求损害赔偿？,侵权行为,含义：因故意或过失不法侵害他人权利，给他人造成损害的行为。民通106条第2
40、款,一般侵权行为之构成要件,须有可归责的意思状态须有违法行为须有损害的发生损害与行为之间具有因果关系,可归责的意思状态,行为人有责任能力行为的行为有过错：包括故意和过失 故意：能够认识行为，并追求行为结果发生的心理状态。 过失：应能认识行为并预见行为结果而未能认识并预见，以及已经认识并预见，但轻信能够避免的心理状态。 包括：具体过失，抽象过失，重大过失。,违法行为,行为不必有意思表示，性质上不是法律行为。类型：侵害权利。此处所谓侵害权利，应指有名权利而言。 但法律定有若干阻却违法事由。违反法律保护性规定：此处所谓法律保护性规定系指对于无名权利之保护性规定。故意违背善良风俗之加害（不当故意） 。
41、,侵害权利之阻却违法事由,权利之正当行使；被害人之允诺：但须主意，允诺不得违背善良风俗，不得排除合同目的或合同责任；无因管理：构成不真正无因管理的除外；自为行为；紧急避险。 返回,损害,财产损害和精神损害：财产损害（包括可衡量的人身损害）适用损害赔偿制度。精神损害适用抚慰金制度。 积极损害和消极损害：损害应以实际发生为限。此实际发生之损害既可以是既得利益之损害，也可以是确定的可得利益之损害 。消极损害，又可称为纯粹经济损失 。,因果关系,责任成立因果关系和责任范围因果关系。相当因果关系的认定含义：无此行为，虽未必没有损害，但有此行为，则在通常情形下足以发生损害的为有因果关系。无此行为，必不生此
42、种损害，有此行为通常亦不生此种损害的，为无因果关系。条件关系（事实判断）：采“若无，则不”（but-for）方式验证。 相当性（价值判断） 。,共同侵权行为,案例讨论（1）：张三与李四有宿怨。一日，张三跟邻居王五之子小明（9岁）说，你去把李四家的玻璃窗打碎，我给你买一个电动玩具。小明就将李四的玻璃窗打碎。问题：李四的损失有谁负责？如果小明11岁，本案该如何处理？,共同侵权行为,案例讨论（2）：某甲患病入医院治疗。由于医生乙的误诊而对甲实施了错误的治疗方案，同时由于使用的药物系假药，且所用医疗器械也有质量问题，最终导致甲不治身亡。问题：甲的死亡的后果有谁承担侵权责任？,共同侵权行为,案例讨论（3
43、）：春节期间，甲、乙、丙三人在街上比赛放炮竹。三人约定使用同种炮竹，同时向一个方向发射，看谁的炮竹射的远。于是三人同时向同一方向点燃炮竹，恰好丁从对面走来。丁被其中一颗炮竹炸伤，但无法证明是谁发射的炮竹引起的损害。问题：丁的损失由谁负责？,共同侵权行为,案例讨论（4）：某甲一日行至某居民楼之下，突然从楼下掉下一只玻璃烟灰缸。烟灰缸击中某甲头部，甲当场昏迷，被同行的朋友送至医院抢救，为此花费9万元医药费，并留下严重后遗症。甲出院后，由于无法找到烟灰缸主人，遂将该幢居民楼二楼以上居民告上法庭。法庭判决除能证明事发当日不在家的两户居民以外的25户居民对甲的损失承担连带责任。,共同侵权行为,含义：数人
44、为不法行为，并造成他人利益损害的。 种类：共同侵权行为共同危险行为加害人不明的侵权责任,共同侵权行为构成要件,共同行为人须有故意或过失 共同行为人应有行为能力 共同行为人的行为，须各为非法 各违法行为须相互关联地成为损害的原因或条件 共同行为须造成损害 教唆与帮助的问题,共同危险行为构成要件,数人共同实施可能造成损害的危险行为 数人主观上均有过失 某一行为致损害发生 数人中何人行为致损害发生无法证明,加害人不明的侵权责任,可能的加害人为多数 实际的加害人仅为多数人中的一人或数人 实际加害人无法证明,侵权行为的责任,关乎侵权行为的效力或者后果的问题。侵权行为发生后，究竟发生侵权行为之债，还是侵权
45、行为责任？传统民法认为，先发生侵权之债，债不履行复发生侵权责任，是为第二次债。但本于侵权法填补损害、制裁违法之功能，区分债与责任并无实益。,侵权责任的归责原则,过错责任 无过错责任关于严格责任和公平责任,过错责任,意义：不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务。 （耶林语）适用范围：一般侵权行为均适用。 举证责任：过错责任适用谁主张谁举证的方法 。与有过失（混合过错）：受害人对于损害的发生或扩大也有责任的，可以减轻加害人的责任。民通131条,过错推定,含义：过错责任的一种特殊形态。实行举证责任倒置，由加害人自己的行为没有过错，不能证明没有过错的，推定其有过错，承担过错责任。 适用范围：民通126条
46、（建筑物或者其他设施致人损害） ，最高院“关于民事诉讼证据若干问题的规定”第4条第8款（医疗事故） ，最高院“关于证券市场虚假陈述若干规定”第21条、23条、24条。,无过错责任,含义：无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。 特征：1）能够适用无过错责任的行为由法律加以特别规定；2）不考虑加害人过错（但应该考虑受害人的过错）。,无过错责任,适用范围：民通106条3款，一般规定；民通121条，职务侵权；民通122条，产品责任；民通123条，高度危险作业致人损害；民通124条，环境污染致人损害；民通125条，饲养动物致人损害；依法理，法人对其法
47、定代表人或其他工作人员的经营活动负责。责任限制：适用无过错责任的，多数都能享受最高赔偿限额的待遇，如海商法、欧盟产品责任指令、华沙民用航空公约等。,无过错责任,免责事由：民通107条，不可抗力；民通123条，受害人故意（多指自杀或自残的情况）；民通127条，第三人过错。,关于严格责任和公平责任,严格责任：英美法术语，德国法也有采纳，大致上相当于大陆法的无过错责任。公平责任：并非侵权行为的归责原则，而是针对损失分担的处理办法而已，目的在于追求衡平的效果。,侵权责任的机能,填补损害：使加害人就其侵权行为所生的损害负赔偿责任，非在惩罚，因损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机、目的等，其赔偿数额原则上不
48、因加害人故意或过失的轻重而有不同。 预防损害：经济分析法学认为承担责任并非出于因果关系或过错，而是出于分配损失的需要。法律往往使处于分担损失最佳位置上的人来承担责任。,侵权责任的限制或抛弃,因侵权行为而生的损害赔偿责任，原则上得预先合意加以排除或限制。合意明示、默示均无不可。以合意排除侵权责任，不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反法律强行性规定。故意或重大过失之责任不得预先免除。,一般侵权行为的责任,我国侵权责任的体系：赔偿损失，停止侵害，消除危险，排除妨害，返还财产，恢复原状，赔礼道歉，消除影响，恢复名誉 侵权责任的适用方法：以上责任形态可以单独适用，也可以并用,损害赔偿,损害赔偿的范围 惩
49、罚性赔偿 人身损害赔偿：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释2003年12月4日 精神损害赔偿：最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释年月日,共同侵权行为的责任,以连带责任为原则，以分别责任为例外。最高院人身损害赔偿司法解释3条,责任的抗辩,正当防卫 紧急避险 自助行为 无因管理 权利行使 受害人允诺,第二章 债的发生原因,第五节 不当得利,案例讨论,张某一头已经受孕的母牛走失被李某发现，并领回家中喂养。几天后，又将该牛赠与给亲戚王某。王某喂养期间，该牛产下牛犊一头。王某将牛犊出售，获价金500元。后张某发现母牛在王某家，遂要求王某返还母牛，及出卖牛犊
50、的价金。王某同意返还母牛，但不同意返还卖牛犊的价金，并要求张某支付其为饲养母牛所花费的饲料费若干。双方发生争议。问题：本案如何处理？,一、定义,无法律上的原因而受有利益，导致他人损害的，受益人对受损人负返还义务的法律事件。民通92条,二、构成要件,1、一方受有利益A、受益的形态：财产利益的积极增加；财产利益的消极增加B、受益的法律形式：权利的增加与义务的减少例：某甲假借某知名字号，销售产品，获得利润10万元，但字号经营人乙却因为甲冒用自己字号销售伪劣产品，而倒了招牌，损失达千万之巨。问，若要求甲返还不当得利，范围是多大？答：10万元。,2、 一方遭受损失 直接损失不当得利返还是以利益所得确定返
