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1、自然法Natural Law,自然法Natural Law,安提戈涅,安提戈涅,安提戈涅,安提戈涅,安提戈涅：现在是证明你是否具有高贵血脉的时候了。他不是我的兄弟吗？不是你的兄弟吗？不管你是否喜欢他，我永远不会抛弃他永远不会！伊斯墨涅：可是你敢么，克瑞翁已经明令禁止那么做了。现在只剩下我们两个，如果我们违反法律，公然蔑视我们的国王，结局会是什么？啊，仔细再考虑一下。安提戈涅，我们是女人，我们不需要去与男人斗争。我们的统治者比我们强大，我们必须遵守这个命令。否则，我们的处境就会比现在更糟糕。愿死神饶恕我，除了接受命令，我没有其他选择；做更多的事情是不理智的。安提戈涅：如果我为幸福而死！如果我被宣
2、告触犯了尊严，躺在我爱戴的弟弟身旁我也就满足了！如果你能够活着；那么，你就活着，蔑视天堂最神圣的法律。,安提戈涅,克瑞翁：你真敢违背命令吗？安提戈涅：我敢！因为向我宣布这法令的不是宙斯，那和下界神祗同住的正义之神也没有为凡人制定这样的法令；我不认为一个凡人下一道命令就能废除诸神制定的永恒不变的不成文律法，它的存在不限于今日和昨日，而是永久的，也没有人知道它是什么时候出现的。克瑞翁：国家制定的法令必须得到遵守，不管事情的大小，不管是对还是错。毫无疑问，统治者将是最贤明的君王，或者为此他是最坚定的国民。在战争时期，他是一个可以依靠的人。没有比不服从命令更危险的事情了：城邦将毁于此，家园成为废墟，军
3、队溃不成军，胜利成为泡影。而简单的服从命令拯救成千上万个善良民众的生命。因此，我坚持法律，永不背叛。,自然法的源头：小荷才露尖尖角,谈论“自然”的人和谈论“习俗”的人在这里区分开来。柏拉图：正义是一种绝对的价值，与法律具有内在联系。只有追求正义理想的法律才是正当的（right）。正义，是一种超越地方风俗或习惯的普遍价值。亚里士多德：价值不是来自于理念，而是来自于人性（nature）。自然界被“目的”整合为一个有序的整体。人是社会的动物，同时也是政治的动物。前者构成了家庭，后者构成了城邦。法律的目的便是促进生活和维护城邦稳定。为了达成目的，法律必须满足分配正义和矫正正义。,自然法的源头：小荷才露
4、尖尖角,西塞罗：自然法根植于自然，是最早的法律。自然法是普遍适用的、永恒的法律。自然法是至高无上的法律。自然法的本性是正确的理性。自然法是万民法的理论渊源。自然法是批判实在法的依据。 国家乃人民的事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。这个共同体的出现是基于共同的利益需要的，是建立于一致的法律基础之上的。,我找不出任何理由,为什么罗马法律会优于印度法律,假使不是自然法理论给了它一种与众不同的优秀典型。 【英】梅因,自然法的发展：众里寻他千百度,奥古斯丁：上帝之城vs世俗之城恩典和真理是源之于上帝、见之于心灵理性之物。上帝是真理之光人的心灵
5、是眼睛理性便是心灵的视觉上帝制造的宇宙秩序在最初也是完美的。万物的和平在于秩序的平衡，秩序就是把平等和不平等的事物安排在各自适当的位置上。但上帝只是一切物的创造者，人的意志是自由的。于是，人会犯罪，而上帝的律法会惩罚他。,自然法的发展：众里寻他千百度,托马斯阿奎那：1. 永恒法上帝的理性只有上帝知道，为人类指明方向。2. 自然法理性造物对永恒法的分有。可以通过理性发现。3. 神法圣经的启示（上帝为人制定的实在法）4. 人法为理性所支持，为了共同善而颁行自然法的核心：行善避恶（good is done and evil avoided）,自然法的发展：众里寻他千百度,“恶法非法”命题 不正义的法
6、律不是法律（Lex iniusta non est lex）一个通过颁布不正义（非理性或者违反公共善）的法律而滥用权威的政权就会丧失要求服从的权利，这种法律是一种“法律的败坏”，因为它缺少道德权威。古典自然法的传统，借助理性将人和其他造物区分开来，进而向上追求神性的良知与永恒的秩序。,自然法的断裂：西出阳关无故人,格劳修斯：即使上帝不存在，自然法仍然具有相同的内容。上帝并不能够让2*24。在对错之“真”面前，上帝的律令无能为力，但理性可以。自然正当（natural right）vs自然权利（natural rights）,自然法的断裂：西出阳关无故人,霍布斯：生命是孤独、贫困、肮脏、野蛮和短暂
7、的！人在缔结政治契约，处于自然状态。自然法教导我们需要自我保存。我们的行为，实质上都是自私自利的，来自激情的推动。竞争、猜疑和荣誉，使得人与人之间战争不断。为了避免战争的恐惧，我们需要法律和政府。因此：和平是第一条自然法，为了实现和平而放弃部分权利则是第二条自然法。政治契约获得尊重是第三条自然法。,自然法的断裂：西出阳关无故人,洛克：政治权力（统治者的权力）不同于家长权力、船长权力。自然状态是一个完美自由和完美平等的状态。自由处置人身和财产，不受他人意志支配。平等享有一切自然的条件，不存在从属和受制。人人都有执行自然法的权利。为了保护财产，人与人订立契约，建立政府。政府的政治权力由立法权、执法
8、权和外交权构成。如果政府不义或独裁，人们拥有反抗权。人的预设：经过理性训练、自由运用理性的人。,自然法的断裂：西出阳关无故人,卢梭：从自然状态到社会契约野蛮人是完美的，文明人是“野蛮”的。野蛮人保持着“自爱”和“怜悯”的德性。与之相对，文明人在自我完善的过程中抛弃了“怜悯”。因此，作为“类 ”的人类，需要重拾“怜悯”，公意而成的法律便是为此而存在。公意vs众意鉴于公意是公正无偏私的，或许需要外在的立法者。它必须促进自由和平等。,自然法的沉寂：烟涛微茫信难求,边沁：自然法纯属无稽之谈。区分“是”和“应当”。阿尔夫罗斯：自然法理论就像一个人尽可夫的女人，谁都可以尽情地摆布她。既革命，又保守。,自然
9、法的复兴：老夫聊发少年狂,1. 严格执行纳粹德国法律的法官是否是不正义？2. 严格执行纳粹德国上级命令屠杀犹太人的执行者是否是不正义的？3. 严格遵从纳粹德国法律的告密者是否是不正义的？,自然法的复兴：老夫聊发少年狂,马里旦：禀赋知识，一种产生于理智但又不是通过概念性联系和证明而获得的知识。道德体验，诗性体验，自然法体验，都来自于禀赋知识。人类应当追求完满的状态。认识自然法很难，但关于自然法的知识在不断完善。永恒法与神圣理性相联系；自然法与人类理性相联系；万民法是人类世界的普通法世界人权宣言；实在法是自然法“偶然”的投影。一般人权：生命权、自由权、财产权；特殊人权：抽象人权、政治权利、社会权利
10、。,自然法的复兴：老夫聊发少年狂,菲尼斯：实现人类繁荣的七种基本善生命知识游戏审美体验合群性实践理性化宗教法律是一种规范性的实践对规范性实践的辩护必须说明其实践合理性对法律实践合理性的说明，必然依赖于对一般实践合理性原则的说明对一般实践合理性原则的说明，则必然依赖理性行动者的基本规范性关切对基本规范性关切的判断，依赖“理性行动者的最高伦理关切是自己的well-being”这一根本前提。,自然法理论的困境,1. 诸种自然法理论何以都被称之为“自然法”的理论？2. 法理学的范围何在？3. 道德领域是否存在实在的道德？,自然法的魅力,如果，人作为主体，是与众不同的，那么，自然法便具有一席之地。因为，
11、人要通过凝聚了理性的自然法，将自己和其他动物区分开来。更何况，如果没有了自然法，如何反思实证法，就成为了悬而未决的问题。,自然法Natural Law,法律实证主义Legal Positivism,法律实证主义,无论何时何地,法律最为突出的一般性特征在于,其存在本身就意味着,人类的某种行为不再是任意性的,而是在某种意义上说具有义务性的。但是，虽然法律的规范性特征得到一致认可,但是在规范性来源的问题上却存在着分歧。,一、法律实证主义,伴随着自然的意义的（本质一神谕一理性）转变,自然法的含义经历了一个逐渐世俗化或非神秘化的过程。随着自然科学的强势兴起，知识只能建立在可以为感观把握的经验之上，因此任
12、何非描述性（价值判断）的陈述都将从知识和科学领域中清除出去；同时，价值判断（应当）与事实描述（是）之间不存在相互推导关系。以王权取代教权为表征的民族国家之兴起以及政治学领域中主权理论的发展,同样在很大程度上加强了实在法的地位。因此，法律实证主义兴起，自然法理论走向“衰落”。,法律实证主义命题群,命题（Thesis）一个完整的实证主义理论必然以支持法律的界限与权威的观点为核心，并且包括一系列对其提供支持的辅助性观点组成。这些针对不同问题提出的解决框架或观点，便是“命题”基础命题：分离命题支援命题：社会来源命题和道德安置命题； 社会惯习命题； 权威命题和实践差异命题。,一、分离命题实证主义的基础命
13、题,霍布斯的“两面性”,法律：至高无上主权者（国家）的命令、惩罚与理性。1. 命令协议建议2. 只有国家以语言、文字或其他充分的表示出来的命令才成为所谓的国法。3. 无论何种形式的国家都惟有主权者才能充当立法者。4. 主权者的不受法律约束。5. 法者有做出裁断与强迫接受裁断两个义务，相应的国法也包含分配性与制裁性两个部分。6. 每个国法中都或隐或现地附有某种制裁，否则，法律就无意义。,约翰奥斯丁：经验实证主义,建立一种类似于政治经济学的法律科学。1. 确切意义的法（laws）就是命令（commands）。2. 神法，实在法（positive law）是法律； 实证道德（positive mor
14、al），比喻之法，不是法律。3. 只有实在法才是法学研究的对象，神法是神学的研究对象。4. 立法科学关乎实在法应当（ought to）为何的问题，属于伦理科学；法律科学关注实在法实际（is）为何的问题，属于法律科学。,法律的存在是一回事，其好与坏（meirt and demeirt）是另外一回事；法是否存在是一个问题（enquiry），它是否符合某一假设的标准是另一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。,约翰奥斯丁：经验实证主义,法律命令说1. 所有的法律或规则，都属于某类命令；命令，由一个理性人提出，其中包含着另外的理性人必须加以遵守或实施的意愿；一旦后者没有遵从前者的意愿，
15、将得到前者强加的不利后果；这一意愿要求的表达与宣布是通过语言符号的方式来展现的。2. 并非所有的命令都是法律。适当意义的法律是指政治优势者对于政治劣势者颁发的，或者说，是由具有统治权的理智人对于其治下的理智人颁布的规则，因此，在独立的政治社会中，服从是一种习惯。命令、制裁、义务，三位一体，构成规则。,汉斯凯尔森：规范实证主义,纯粹法学1. 由于这个理论的目的在于将法律科学从其他相似的因素中解放出来，因此必须保障研究对象本身的纯粹性,即将道德、政治、社会学与心理学因素从法律科学的领域中排除。2. 为保证研究的科学性,研究手段必须是中立的，其中最为重要的是避免意识形态的干扰。,既存的（positi
16、ve）法律秩序之效力（validity）并非因为其与某一道德体系的一致。对规范内容的价值判断与规范的效力是两个毫不相干的问题。,汉斯凯尔森：规范实证主义,因果律vs归属关系因果律：如果有A，必然有B；归属关系：如果有A，应当有B。适用于事实领域的语词是“法律实效”（Eiffcacy），而应当领域则采用“法效力”（Valldity）。一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。不同等级的规范之间形成环环相扣的效力之链。在这个链条的末端存在着一个最终的规范，由于其所处的位置，使得它的效力无法从另外较高级的规范获得，然而它同时为其他的规范提供效力基础，具有这个性质的最终规范被称为“基本规范”（
17、basic norm）。,H.L.A. 哈特：法律实证主义的一代宗师,法律与语言,什么是法律？除非我们理解了法律产生和发展的概念语境，否则我们就无法准确地理解法律。语词（“规则”当然包括在内），具有若干清晰的含义，是一个“开放结构”，但是也总会存在着一些“边缘”的案件，其中是否适用这一语词具有着不确定性。因此，根本不存在能为所有可能法官的案件提供预定答案的一套规则。然而，在大多数案件中，法官可以毫无困难地直接适用合适的规则，而无须向道德或政治来求救。,规则之治,法律规则命令被强制，和，有义务，是不同的,法律规则习惯从一个社会成员看这一规则的方式以及他们的态度来确定。,初级规则和次级规则,法律规
18、则分为初级规则和次级规则初级规则：禁止对暴力、盗窃和欺骗的滥用次级规则：（1）变更规则：改变初级规则 （2）裁判规则：裁决违反初级规则的行为 （3）承认规则：确定哪些规则是真正的义务规则法律体系的存在条件1. 有效的义务规则必须得到社会成员的一般遵守2. 官员必须接受变更规则和裁判规则，而这种规则必须“从内在观点”接受承认规则。,承认规则,是一个法律体系存在的根本要求，决定了一个法律体系规则得以有效的标准。大多数情况下，它是通过鉴别特定规则是否属于法律体系一员的方式显现出来的，无论这种鉴别的主体是法院、官员、私人或其建议者。1. 承认规则类似于巴黎的标准米尺，它的效力是无容置疑的，尽管它的实效
19、可能是被诟病的。2. 承认规则的存在只能是法院、官员和普通民众依据某一标准鉴别法律时所为的复杂的、但是通常一致的实践活动。,义务规则：最低限度的自然法,人的脆弱性：我们所有人都容易受到身体攻击近乎平等：既是最强的人也需要睡眠有限的利他主义：我们一般来说都是自私的有限的资源：我们需要衣食住，它们都是有限的有限的理解力和意志力：与同伴合作时我们不可信任这是人类存在的经验事实限制，而非道德限制，它们保护个人和财产，确保信守承诺。,二、社会来源命题和道德安置命题,罗纳德德沃金：哈特的“一生”之敌,“规则谱系”的幻想原则、政策、其他标准在疑难案件中，同样具有意义。承认规则无法鉴别法律原则。承认规则是有缺
20、陷的。哈特的“规则之治”理论是有缺陷的。,罗纳德德沃金：哈特的“一生”之敌,法律规则和法律原则的区别1. 法律规则的适用是全有或全无模式；法律原则并非如此。2. 法律规则的差异是功能上的；法律原则的差异是分量（weight）上的。3.法律规则发生冲突，要么有效，要么无效；法律原则并不会无效，只是某一原则在此案中不起关键作用。法律原则的起源并非立法机关或法院的特殊决定，而是一段时期内在法律职业群体或公众中形成的适当的观念。,约瑟夫拉兹的初次登场,法律规则和法律原则的差异不是逻辑差异，而是程度差异。存在具备法律效力的原则和不具备法律效力的原则。社会来源命题法律的功能主要是使得某个社会的个别成员、具
21、有影响力的机构以及权力组织的个别观点转换成对所有社会成员都具有约束力的观点，即使其他的成员对此观点并不同意；因此，只有通过指导行为或管理社会生活某些方面的公共确认方式才能达到这个目的。因此，法律是公共的评价，人们只有以此为基础才能评价自己或他人的行为，才能达到社会的合作行为。,法律实证主义内部的分化,大卫利昂斯、朱尔斯科尔曼和威尔瓦卢乔承认规则可以容纳某些道德原则，因此即使法律效力建立在道德论证的基础上，仍然可以通过承认规则的中介作用，维持实证主义分离命题的成立，即道德安置命题。其中，科尔曼正面论证了惯习性社会规则存在的可能性。,包容性实证主义与排他性实证主义,包容性实证主义与排他性实证主义的
22、主要区别在于对承认规则性质的认识上存在不同。但它们具有如下两个相同点：1. 它们都支持分离命题：拉兹试图区分出有来源的法律原则与无来源的法律原则，通过强调来源的事实性，将无来源的原则视为无效力的原则，从而将其排除法律的范围；与之相反，包容性实证主义的做法则是试图通过在承认规则中容纳道德内容，通过承认规则的鉴别作用，赋予所有法律原则以法律效力。2. 它们都不接受德沃金的原则理论，而坚持“规则之治”：其一，法律原则与法律规则区分的有效性问题；其二,，律原则能否被承认规则所辨识的问题。,德沃金：语义学之刺,实证主义无法说明为什么在法律没有规定或者没有先例的情况下，法官依然能够依据语言规则为法律命题的
23、真值寻获有说服力的基础。而且，当主要的法律争论发生在关键案件（Pivotal case）而非模棱两可的案件（Borderline case）时，就更是难以说明，为什么在明确的语言规则的指引下，法官依然会发生普遍的争论。这被称之为“语义学之刺”。,三、社会惯习命题,包容性实证主义的选择：惯习其实就是某种特殊的社会规则，是与基于独立信念而形成的社会规则之外的另一种社会规则。其最为突出的特点在于，对处于某一惯习中的行为人而言，其他人的聚合行为会为这个行为人的同样行为提供理由。（1）相互之间的呼应、（2）致力于共同行为以及（3）致力于相互的支持的存在，使得个别成员的行为自然受到其他成员的聚合行为的有效
24、约束，从而使得个别成员的行为受到由其他行为人的聚合行为产生的义务的约束，而且惯习命题并不是要求所有行为人的行为是整齐划一的。,四、权威命题和实践差异命题,排他性实证主义的选择：排他性实证主义对于惯习主义基本上采取反对的态度，他们的理由非常简单，因为他们并不认为能够从关系中顺利得出义务观念。,约瑟夫拉兹的再次登场,权威主要是一个实践性概念，这意味着某人相对于他人的权威是一个实践问题，而非理论问题：即或者此人有权威、或者不具有权威，除此之外，别无第三个选择。权威并非强力，而是某种改变行为理由的能力。即针对理由的理由，“二阶理由”。二阶理由分为积极理由和消极理由（排他性理由）在社会之中，法律便是这种
25、二阶的、排他性理由。,斯科特夏皮罗：新旗手？,实践差异命题权威性的声明如果要想成为法律，它必须有能力获得实践上的差异，这种差异是指相关的权衡与行为的内容和结构同法律不存在时是不同的。1. 一般性规范与规则的主要区别便是后者的实践差异属性。2. 法律的主要功能是对于人们行为的指导，因此必须具有实践差异的属性。3. 法律必然是一种具有排他性属性的规则。,法律现实主义Legal Realism,跨越大西洋的联手,共性与分歧,共性1. 二者都反对一切绝对价值；2. 二者都是经验的、实用主义的；3. 二者都是“现实”的。,分歧1. 美国现实主义者强调“诉讼中的法律”，反对“法律概念”；斯堪的纳维亚现实主
26、义者反对的是法律的“形而上学”基础；2. 美国现实主义者关注司法活动，斯堪的纳维亚关心整个法律系统；3. 美国现实主义者更多诉诸经验，斯堪的纳维亚则主要依赖于演绎论证。,法律现实主义的道路,针对那个根本性问题什么是法律？ 你将发现，某些教科书的作者会说它与马萨诸塞州法院或者英国法院的判决内容不同，说它是一个理性化的体系，或说它是从道德原则或公理推导出来的，它可以与法院的判决一致，也可以不一致。 但是，我们采取一种“坏人”视角，我们会发现，人们对公理或者推论毫不关心，他们只想知道马萨诸塞州法院或者英国法院通常会怎么判。 我也是这么想的。我认为法律指的是，对法院事实上将做什么的一种预测，而不是什么
27、空谈！小奥利弗温德尔霍姆斯,美国法律现实主义,美国法律现实主义是现代法理学的巨大悖论之一。没有任何其他的20世纪法理学思潮对法律思想发挥着如此有力的影响，同时却保持着模糊、游离和未定的状态。,轻松但不轻浮,虽然先验的废话对于许多实践性的法律目标来说是有价值的，但当我们研究、描述、预测和批判法律现象时它是毫无用处的。 而且，尽管法官和律师无须成为法律科学家，但是，具有现实意义的是，他们应当承认传统的论辩语言和意见既不能解释也无法证成法庭裁决。 当传统法理学中的生动的比喻和拟制被视为裁决的理由，而不是一种诗意或记忆性的工具，用来表述由其他根据所达成的裁判时，无论是该论证或意见的作者还是读者，都易于
28、忘记塑造法律的社会力量和判断法律的社会理想。 我们的法律体系充满着超自然的概念，换言之，所有类型的经验性裁决都来自于那些无法通过经验解释的概念。针对这些无法证实的概念，现代法理学下达了最后的通牒。任何无法以实际的货币支付、按需支付的语词都要被宣告破产，而且，我们再也不会进一步处理它。菲利克斯科恩,法律现实主义的核心主张,法律现实主义者忙于经验性问题，试图辨识影响司法决策的社会学和心理学因素。法官主要对事实的刺激做出回应。换言之，各项裁决的做出是建立在对案件事实貌似公平的司法考虑基础之上的，而不是建立在可资适用的法律规则基础之上的。,法律现实主义的核心主张,1. 在裁决案件时，法官对案件基本事实
29、作出反应，不管它们在法律上是否重要；2. 法律规则和理由通常无效或者效果不大，特别是在上诉判决当中；3. 许多现实主义者推进“核心主张”，希望重构规则，使得它们能够容纳更多的具体事实。向法律实证主义的三段论推理宣战！,法律现实主义宣言,法律现实主义者的共同出发点：1. 变动中的法律、运动的法律以及司法造法的概念。2. 法律作为各种社会目的的一种手段，而非目的本身的观念。3. 变动中的社会比法律变化更快的观念。4. “实然”与“应然”的暂时分离。5. 怀疑传统法律概念和规则无法描述法院或人们的实际行为。6. 怀疑传统的规定性规则行事并非产生法院裁决的主要因素。7. 相信可以用较窄的范畴对案例和法
30、律情况进行归类。8. 坚持以效果评价法律。9. 坚持对法律难题发起持久的、有计划的攻击。,霍姆斯,1. 法院实际所说的内容才是法律，明确区分法律与道德。2. 如果想认识法律而不是其他的东西，那么就必须像坏人一样审视它只关心这种知识使他能预测的物质后果。3. 真正的法律科学，在从精确量度的社会需求而非传统的内部建立它的预设，历史的作用远没有经济重要。,法律的生命不在于逻辑，而在于经验！,霍姆斯,最伟大的异议者在1905年Lochner v. New York案中，其异议确立了“普遍命题不裁决具体案件”规则，支持了纽约州劳工立法的合宪性；在1908年Adair v. United States案中
31、，其异议开创了国会对契约合法性标准审查的先河；在1918年Hammer v. Dagenhart案中，其异议支持了国会对贸易的绝对管理权；在1919年Schenck v. United States案中，其异议确立了解决公民言论自由和公共安全矛盾的“明显而现实的危险”规则。,霍姆斯,中国法学家的忘年交在您一生众多的教诲中，我感到最伟大的一条就是：永远不要期望平步青云。您将我从无论是生前还是死后的名誉诱惑中解脱出来。本能的冲动是惟一激励着我去创造一种美的、和谐的生活的动力。我初涉人世、阅历浅薄，但我会试着在这张白纸上绘出自己喜爱的画卷。吴经熊,霍姆斯,才气焕发的极致如果我们打算把法律当作我们的情
32、人来谈论的话，在座的诸位知道，只能用持久的和孤寂的激情来追求她只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。那些已经开始了追求而没有着迷，半途而废的人们，要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象，要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。 法律：我们的情人,霍姆斯,一生的“污点”支持对低能妇女进行强制性绝育的立法，“三代的低能就足够了”；反对妇女具有投票权，“恕我直言，如果一个女人明确地问我问什么，我会回答她：喔女王，因为我是公牛！”反对黑人的平权运动，黑人是“缺乏智力和远见的冲动的人们”，“平等是一种可耻的愿望”。,卡尔卢埃林,法律的功能主义法律服务于某些基本功能，即法律工作（l
33、aw-jobs）：1. 对麻烦事件的调解；2. 对行为和期望的预先引导；3. 预先调节行为和期望以适应变动；4. 为权威决策的制定分配权威、确定程序；5. 在群体之中提供指引和刺激；6. 司法方法的工作。,现实主义不是一种哲学，它是一种技术！,卡尔卢埃林,制度与手艺制度：就是围绕一项工作或一连串工作建立起来的有组织的活动。法律制度最重要的便是处理麻烦事件。手艺：由专家群体所掌握的技巧构成的次要的制度。,卡尔卢埃林,宏大风格与形式风格宏大风格：理性风格，带着“政策”的因素，其标志在于“情境感”。形式风格： 逻辑和形式的风格，试图寻求法律规则的庇护。,杰罗姆弗兰克,规则怀疑论者vs事实怀疑论者大多
34、数法律现实主义者紧盯着上诉法院，而错失了司法过程中不可预测的重要方面：难以捉摸的事实法官和陪审员的种种偏见，常常左右案件的结果。因此，不可能通过法律规则获得确定性。,杰罗姆弗兰克,我们之所以渴望法律是确定的，是因为我们对安全和保护的深层需求，那是一种儿童的病态心理。同样的，就像儿童信任父亲的智慧，我们也试图在法律和其他制度之中寻求相似的保护。,美国法律现实主义的方法论,行为取向研究的重点是官方调整行为与那些影响官方调整行为或受其影响的人的行为之间的联系领域、互动领域。经验和预测把大量的精力消耗在经验数据的收集之上，并意图“预测”法律的行为。,斯堪的纳维亚法律现实主义,任何形而上学，特别是“正义
35、”，都被归于“无意义”的范畴。法律不过是出现于有组织的群众中的社会存在的事实，以及那些使得我们共存的条件。法律规则只是“标签”而已。,阿尔夫罗斯,有效的法律，是规范观念的抽象集合，成为诉讼中的法律现象的一个解释范式，同时还意味着这些规范得到了实际的遵守，遵守的原因在于它们为人们所感知并认为具有社会约束力。,一切形而上学都是妄想，除了经验的认知，不存在别的东西。,阿尔夫罗斯,vs 哈特心理学视角vs内在观点罗斯的心理学视角：情感体验哈特的内在观点：有义务vs 弗兰克规则的意义罗斯： 规则之所以“存在”恰恰是因为它是预测的好理由弗兰克：规则不足以成为预测的好理由,乌利维克罗纳,法律，不过是一种心理
36、形式，作为一种特定的、对种种社会压力作出反应的心理形式。对法律的服从，是一种心理惯性，和法律本身的内容无关，和颁布法律的主权者也无关。,法律的“约束力”只有作为人心中的一个观念时，才是一个现实。,乌利维克罗纳,最初的法律，是一种制裁。个人面临遵守或不遵守的选择。但每次面对每一条法律都频繁地进行心理选择过于辛苦。因此，大多数人，在趋利避害的驱使下，将“你不应当违反”这一命令内化到了潜意识中。进而，“非法”是道德的源头，而非相反。,斯堪的纳维亚法律现实主义的方法论,心理学精神病学立法者的目标是影响社会中的个人行为，但只有通过影响他们的心理才能够做到这一点。,神经元法学？,神经元法学（neuro-j
37、urisprudence）并非狭义地指以神经元为基础或方法对法学问题的研究。相反，神经元法学是指运用最新的生理检测方式，对于人体大脑神经系统的决策活动进行侦测，以这种新方法和视角研究法学的理论或问题。从更广义的角度看，其更可以结合基因科学、进化论等学科，从生理角度对大脑神经系统的具有政治法律意义的决策过程进行分析研究。,社会理论法学,法学研究大视野,内部视角vs外部视角“社会理论之法”是从社会整体的视域研究法律，法律只是作为社会现象或要素之一。研究者从法律之外观察、思考和分析法律，将法律置于社会的整体环境之中，观察法律与社会的复杂关系，分析法律与社会的关联互动，追问法律的正当性基础，探求法律发
38、展的未来趋势及其终极命运。,社会理论之法,第一，它从法律之外观察法律的现象和特性，从法律与其他社会现象和要素的关联互动中分析法律的地位和功能，从历史演进的过程中探索法律的产生和命运。第二，社会理论之法的外部视角不同于自然法学派的外部视角，它拒斥“自然状态”、“自然法”和“自然权利”之类虚拟的历史或模糊的观念，坚持从实际的历史过程出发，把握法律的发展规律和社会功能；从实在的社会现象或事实出发，探索法律与社会之间关联互动的奥秘。第三，社会理论把法律视为社会现象和要素之一，将这种现象置于社会的大环境之中进行观察和分析，从而避免了内部视角“见木不见林”的褊狭。,社会学视角,社会结构社会是由若干机制构造
39、或群体组成的整体结构，这些机制机构或群体以复杂方式相互作用社会分层若某一机制构造或群体比其他更具有政治影响力，则形成了分层社会功能这些机制构造或群体的特定功能,庞德,“书本中的法律”与国家意志的冲突只可能有一个结果，我们还是不要做法律修士了吧！罗斯科庞德Law in Books and Law in Action,庞德,庞德,立法者和法律人的任务是“社会工程学”。法律通过识别和保护特定的“利益”来保证社会凝聚。建构一个尽可能有效率的社会，即以最小的阻力或者资源消耗保证利益的最大满足。新利益的出现，不得侵犯文明对“法学公设”，诸如诚信交易、控制危险行为等。,庞德,利益类型（1）个人利益人格利益+
40、家庭关系+物质利益（2）公共利益国家作为法人的利益（3）社会利益安全+健康+避免资源浪费等等,庞德,批判之声1. 人们能够认识真正的利益吗？2. 人们的利益是心理学问题还是社会调研结论？3. 个人利益、公共利益、社会利益如何区分？4. 如何对利益进行权衡？5. 利益请求和法律规范，何者优先？,埃利希,活法，是支配生活本身的法律尽管它并未被规定在法律命题之中。活法裁判规范如果我们想要获得有关真实法律的可靠信息，就必须洞察它所发生的社会背景。,埃利希,社会学三大宗师,卡尔马克思（Karl Marx）（1818-1883）马克斯韦伯（Max Weber）（1864-1920）埃米尔涂尔干（mile
41、Durkheim）（1858-1917）,社会理论核心问题,1. 个体的社会化2. 知识的理性化3. 权力的合法化,涂尔干,社会是通过什么团结起来的？1. 当社会从宗教发展为世俗，从集体主义发展为个体主义，法律将变得越来越不刑事化，而带有“恢复性”；2. 惩罚的功能是集体感情的表达，据此维持社会凝聚力。,涂尔干,机械团结vs有机团结前者存在于简单、同质化的社会中；后者存在于分工发达、高度依赖的社会中。集体主义vs个人主义压制性法律vs恢复性法律,涂尔干,国家通过惩罚那些触犯它的人来强化集体意识。社会生活中不可避免地存在犯罪，它是一切健康社会的构成部分。惩罚即复仇，是一种必要的防卫行为。随着时间
42、发展，一般来说，自由刑增多，人身刑减少,涂尔干,批评之声：1. 忽视了法律和道德冲突问题；2. 原始社会也存在分工，而非同质；3. 机械团结和有机团结是如何过渡的；4. 原始社会中的压制性法不如中世纪重要；5. 国家的功能不仅仅是行使惩罚的工具；6. 惩罚并非仅仅是报复性的；7. 刑法和民法之间的界限远没有那么清晰；8. 犯罪是健康社会必备的吗？9.对集体的攻击行为和对个体的攻击行为如何区分？,狄骥涂尔干的追随者,社会连带法学1. 社会连带关系不是道德义务，而是一个永恒不变的事实，即人们必须生活在社会中，必须具有社会连带关系。这种关系包括：同求的连带关系&分工的连带关系。2. 社会连带关系（客
43、观法）是一切社会规范的基础。社会规范分三种，即经济规范、道德规范和法律规范（实在法）。3. 国际法的主体不是国家而是个人，国际法同样是以不同集团成员之间的连带关系为基础的。,韦伯,韦伯的起点是个人：社会行为只有通过它对个人的意义、目标和意图才能得到理解。韦伯的解释工具是“理想类型”，而其解释的核心是“一种理性的法律秩序的存在”。韦伯明确了法律和资本主义的之间的关系。,韦伯,法律1. 法律是一种机制，而不仅仅是命令或规则2. 法律包含外在强制3. 法律由执行人员来加以贯彻。4. 法律既是一种维持社会秩序的手段，也是一种特定的社会秩序类型。,韦伯,形式的vs实质的区分标准：系统是否可以自给自足理性
44、的vs非理性的区分标准：裁决依据是否明确在西方社会，法律的形式理性化是志在严格形式化的法律和程序的资本主义和热衷于法典体系和法律专制国家的官僚理性主义共同作用的结果。,韦伯,为何人们相信他们有义务服从法律？法律为其自身提供着意识形态基础，法律的支配并不依赖于法律在何种程度上反映那些接受其正当性的人们所赞成的价值。,韦伯,法律结构的发展绝对未被经济因素所预先决定。理性的经济行为（营利行为和预算管理）是资本主义体系的核心；在逻辑上，形式的、理性的法律所具有的确定性和可预测性促成了这种理性主义。,韦伯,批评之声1. 理想类型是观念，但实际支配的过程比这一形式更加复杂2. 法律和经济的关系，过于依赖经
45、验主义的立场3. 过分强调法律和官僚制，赋予了二者至上性4. 如何处理现代福利国家诞生的问题5. 过度的实证主义倾向6. 官僚制如何成为一种支配类型,马克思,绝对正义的概念是不存在的“正义”没有为衡量社会关系提供一套独立的理性标准，但它自身必须总是反过来被解释为产生于那些关系并控制它们。马克思主义法理学的主要目标是批判自由主义政治哲学，即所谓的法治理论的核心部分。,福柯,权力与规训（1）单元性：通过空间分配方法；（2）有机性：通过对活动编码（3）创生性：通过对时间的积累（4）组合性：通过力量的组合通过这些方法，社会秩序更容易得到控制。而且，规训力量诱导我们按照我们视为自然的方式行事。,福柯,法
46、律不过是一种规训的手段。,哈贝马斯,尽管存在工具-技术统治意识的演进，以及政治系统对日常“生活世界”的宰制，但资本主义国家依然为“交往行动”提供了机会。,哈贝马斯,在现代国家中，资本主义（经济）与强大的国家（政治）相结合，入侵“生活世界”（共同规范和认同领域），由此导致了原子化的个人和异化。但是，通过沟通事实与规范，交往理性依然是可行的。正当性vs合法性,哈贝马斯,法律的正当性依赖于它得以制定的商谈过程的实效。因此，言论自由及其他民主权利就是决定性的。通过理想商谈情景，处于“生活世界”的“作为制度的法律”进入到政治系统之中，演化成“作为媒介的法律”。,哈贝马斯,批判之声1. 过于强调法律是实现社会整合的手段2. 商谈原则过于不切实际3. 未能分辨哪些法律更有利于社会整合,卢曼,法律是社会的独立子系统通过“合法/非法”二元代码进行判定法律系统和其他社会子系统之间的信息交换，并非“刺激-反应”，而是“吸收-排斥”。因此，法律系统和其他系统中如果存在相同的信息，仅仅是“结构性耦合”，而非一致性。进而，法律系统具有自洽性，能够自创生。,托伊布纳,法律系统是一个把效力授于规范性期待，通过“合法/非法”的二进制代码表达出来的法律行为的网络。,
