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1、第二章 反不正当竞争法律制度,本章学习目的和要求：,通过本章的学习，主要掌握我国反不正当竞争法的基本法律制度和重要的法律规范，了解竞争法的竞争法的立法模式与体系、反不正当竞争法的起源和发展、反不正当竞争法与邻近部门法的关系；领会不正当竞争的概念、规范模式与特征；深刻把握我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的种类、特征、构成要件。,重点和难点 本章重点为不正当竞争的概念、规范模式与特征，我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的种类、特征、构成要件；本章难点为反不正当竞争法与邻近部门法的关系、各种不正当竞争行为的构成要件。教学方法 采用经济法的经济分析教学方法、案例教学法,第一节 反不正当竞争法
2、概述,一、竞争的涵义与功能,（一）市场竞争的涵义,在我国汉语中，“竞争”一词通常包含两种涵义。其一是指互相争胜，语出庄子中“齐物论”篇：“有左有右，有伦有义，有分有辩，有竟有争，此之谓八德。”郭象注释为：“并逐曰竟，对辩曰争。”,其二是指商品生产者为争取有利的产销条件而进行的相互斗争。,由于“竞争”一词具有“互相争胜”的一般涵义，因此它被广泛地使用于自然界与社会生活的各个领域，如“物竟天择，适者生存”的物种进化竞争法则，又如体育竞争、文化竞争、科技竞争、人才竞争、经济竞争、政治竞争等等。但它们都不属于竞争法所涉及的竞争的范畴，竞争法所规范的竞争以及不正当竞争是针对市场竞争而言的。,市场竞争,市
3、场竞争，也称为商业竞争，是指两个或两个以上的经营者在市场上以较有利之价格、数量、质量或其他条件争取交易机会的行为。,竞争是市场经济最基本的运行机制和强制规律，具有多重功能,根据政治经济学原理，凡是商品经济存在的地方，便有价值规律的存在，商品的价值是由社会必要劳动时间所决定的，商品交换应按等价交换原则进行，商品的价格总是围绕商品的价值上下波动，这条规律促使商品生产者无一例外的力图使自己生产的商品低于社会必要劳动时间，并且质优价廉，从而在交换中处于有利地位，以便尽快实现其商品价值，于是彼此间展开竞争。在竞争中随着市场供求关系的变化，才能最后确定社会必要劳动时间，实现商品的价值。,所有这些，归根结底
4、是由使用价值和价值的矛盾所决定的。商品自身的矛盾运动就孕育着竞争，而当商品与货币的交换出现后，这种矛盾便广泛展开了，竞争几乎在商品的生产和流通中无所不在。所以，竞争是与价值规律并存的，它们同为商品经济的产物，与商品经济密不可分。,在简单商品生产条件下，竞争是各个商品生产者相互对立的表现；在发达的商品经济条件下，即在市场经济条件下，竞争表现为许多资本的相互作用。因此，竞争规律强制性的表现是外在的，然而只有通过竞争的这种外在强制作用，才能将商品经济的内在规律充分地表现出来，例如只有通过商品价格的波动，商品生产的价值规律才能得以发挥和实现。,在市场经济条件下，竞争具有多方面的功能,其一是适应与协调功
5、能,即通过市场价格与竞争机制的作用，使独立的市场主体在生产和消费上的分散的经济决策能够相互协调为一体，以调节社会生产或实现资源的优化配置；,其二是激励与创新功能,即，每一个竞争者都试图获得竞争的优先利润，在优先利润刺激下，促进竞争者的科技创新；,其三是分配与监督功能,竞争机制能够为市场经济发展提供强劲的压力、动力与活力,这是因为，在市场经济中，竞争打破了市场主体高枕无忧、相安无事的沉默状态；在优胜劣汰竞争法则的压力下，市场主体就会时时感受到重重的生存危机，从而刺激市场主体不断地进行自我改造和自我完善，并竞相推陈出新，以优质、廉价、新颖的产品，占领市场，在竞争中求得自我生存和发展。这种因外力作用
6、而产生的市场主体寻求自我发展的内在动力，能够活跃市场经济，推动社会生产力的进步和发展。,反之，如果没有竞争，市场主体就容易固步自封，漠视市场需求，最终难以形成千帆竟举、百舟争流的局面，导致整个社会经济严重缺乏活力，阻滞甚至窒息市场经济的发展。,德国学者路德维希.艾哈德所言：,“凡没有竞争的地方就没有进步，久而久之就会陷于呆滞状态，使每个人只想保持他已有的东西，也就是说，他不想作出更大的努力，这种努力是促进国民经济繁荣的一个极其重要的因素。”,“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产力的提高而俱来的种种利益，终于归人们的享受。”,
7、二、竞争法的立法模式与体系,（一）竞争法的产生,在市场经济条件下的竞争过程中，不正当的竞争行为与正当的竞争行为，有如“孪生兄弟”，相伴相生；同时，竞争还会制造出其“副产品”，即垄断行为和限制竞争行为。,首先，在竞争中一部分经营者由于自身条件的限制或出于惟利是图的本能，公然无视诚实信用的道德规范，采用弄虚作假、投机取巧、损人利己等与商业道德相悖的不正当竞争手段套购原料、推销自己的商品，以图在竞争中维持生机或牟取暴利，获得不正当的竞争优势，并损害其他经营者和消费者的利益。,其次，竞争的基本法则是优胜劣汰，竞争的发展必然会促进生产与资本的趋于集中。在激烈的市场竞争中，市场竞争者极易走向两极，一些企业
8、经营无方，屡遭亏损，负债累累，或被兼并，或被宣告破产，而被淘汰出局；而有些企业因资本雄厚、科技创新力高强，又深谙精通管理之道，产品适销对路，最终战胜竞争对手，不断发展壮大，形成规模庞大的垄断企业，在某一市场领域享有无与匹敌的优势地位，控制和支配着市场。,垄断排除竞争、窒息竞争，使竞争机制的功能难以正常发挥，结果是垄断价格产生，产品供给减少，生产经营效率降低，以及资源配置越来越不合理，经济失去了活力，消费者和社会公共利益遭到破坏。为了防止和制裁这些违背公平竞争原则和竞争秩序的诸多行为的发生，就需要国家制定法律予以制止和规范，使竞争不致受到阻碍或被扭曲，竞争法籍此应运而生。,所谓竞争法，是指国家在
9、协调经济运行中调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。为确立和维护竞争秩序，竞争法以效率优先、兼顾公平作为政策目标，旨在形成有效竞争、有序竞争，以维护合法竞争者的利益，维护消费者的利益和维护社会的公共利益。,（二）竞争法的立法模式,两种立法模式 一种是分别调整，即将反不正当竞争与反垄断分别立法，,前者由竞争法中的反不正当竞争法调整，而后者则为竞争法中的反垄断法，即外国法上的反托拉斯法或卡特尔法规范。采用这种立法例的国家有德国、日本等国，如日本在其不正当竞争防止法之外，还制定了关于禁止垄断及确保公平交易法以及属于该法的不公正交易方法和不当赠品及不正当表示防止法。这种模式侧重于不正当竞
10、争行为与垄断和限制竞争行为在表现形式以及性质上的差异。,另一种是统一调整即将不正当竞争行为以及垄断和限制竞争行为作为同一部立法的调整对象，制定统一的立法。,美国及我国台湾地区即釆这一立法例。在美国，作为反托拉斯法的联邦贸易委员会法同时对不正当竞争行为予以规范，该法第5条对“商业中或影响商业的不公平的竞争方法”以及“不公平或欺骗性行为和惯例”予以禁止。台湾省则由其公平交易法来规范上述两类行为。,我国的竞争立法尚不完备。目前，在竞争法领域目前只有一部反不正当竞争法。因此，部分垄断和限制竞争行为被纳入该法调整范围，作为该法第二章规定的不正当竞争行为的内容，有人称之为具有中国特色的不正当竞争行为。我国
11、反不正当竞争法所规范的垄断和限制竞争行为有如下几种：(1)依法具有独占地位的经营者的行业垄断或部门垄断行为；(2)政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为；(3)搭售及附加其他不合理条件的行为。,（三）竞争法的体系,竞争法的体系是指竞争法系统中不同法律规范之间的联系与结构方式。凡是调整竞争与竞争管理关系的法律规范按照一定的标准分类组合而形成具有密切联系，具有一定的结构的有机系统。,竞争法的体系由以下几个部分结构组成： （1）反垄断法 （2）反不正当竞争法。 1993年出台,高法于2006年12月颁布了关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释.（3）竞争管理体制法。,竞争法的体系由以下
12、几个部分结构组成：（1）反垄断法。其主要内容有：确认垄断与非垄断的标准，即明确垄断的表现形式、构成要件；规定非法垄断的法律责任；关于反垄断法适用除外规定等。（2）反不正当竞争法。其主要内容有：确认正当竞争与不正当竞争的标准，即明确不正当竞争的表现形式、构成要件；规定不正当竞争的法律责任。（3）竞争管理体制法。其主要内容有：竞争管理机构设置的规定；管理机关的职责；被管理的主体在管理过程中的权利、义务及法律责任。,三、不正当竞争的涵义与特征,不正当竞争，Unfair competition ，也称“不公平竞争”，与此相近的概念还有“不公平(正)交易 ”。,反不正当竞争法第2条：不正当竞争是指经营者
13、违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。,不正当竞争行为具有如下特征： 第一，主体的特定性，即不正当竞争主体是经营者。,对此，各国及各地区立法均有所规定，如美国、日本和德国立法均为“从事不正当竞争的行为人”，我国台湾规定为“事业”。我国反不正当竞争法规定为“经营者”，这里的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。,第二，主观上的竞争目的性，即经营者实施不正当竞争行为仍然是以竞争为目的，只是其所采用的手段是不正当的。,以竞争为目的，说明反不正当竞争法并不适用于经营者在市场上所有的违法行为，而只适用于那些在违法
14、者与受害的经营者之间存在竞争关系的违法行为，,竞争关系,他们是同类产品的经营者，或提供相同的服务，或者拥有共同的客户。,第三，手段上的非商业道德性，即经营者为了竞争采用了违反或者背离公认的商业道德的手段，它是认定不正当竞争行为的关键。,在市场竞争中，如果经营者不遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则，以欺骗、假冒、贿买、诋毁、排挤等手段，以损害其他经营者的利益为代价，来获取市场竞争优势，那么这种行为就是不正当的竞争行为。,第四，行为的危害性，即不正当竞争行为损害了其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。,任何一种通过不正当手段以获取竞争优势的不正当竞争行为都会损害市场中诚实经营者的合法权
15、益，每一种具体的不正当竞争行为都会对公平竞争的市场秩序导致危害，损害消费者乃至整个社会公共利益。如各种仿冒以及虚假表示与虚假宣传等不正当竞争行为，不仅损害了特定经营者的合法权益，而且误导欺骗消费者，使其无法正确地选择购买商品。,各种以排挤竞争对手为目的的限制竞争行为，更是直接地威胁和破坏了公平竞争的市场秩序。正是由于不正当竞争行为具有这种扰乱社会经济秩序的特征，使得不正当竞争行为由最初的侵权法调整演变为由独立的反不正当竞争法规范，对其以民事的、行政的和刑事的手段予以调整。,第二节 不正当竞争行为的种类,我国1993年的反不正当竞争法规定了11类不正当竞争行为。从狭义的不正当竞争角度来看，其中有
16、6类属于典型的不正当竞争行为：假冒商业标志、引人误解虚假宣传、商业贿赂行为、不当有奖销售、商业诋毁行为、侵犯商业秘密行为。,其余5种则属于反垄断法意义上的垄断行为、限制竞争行为等。限购排挤行为、贱价排挤行为 、搭售和附加不合理交易条件行为、滥用行政权力限制竞争行为 、串通勾结招投标行为。,不正当竞争行为大致又可以分为两大类型,第一，采用不正当手段，提升自己的竞争力。例如，假冒商业标志、引人误解虚假宣传、商业贿赂行为、不当有奖销售。第二，采用不正当手段，削弱他人的竞争力。例如，商业诋毁行为、侵犯商业秘密行为。,最高人民法院于2006年12月30日通过了关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的
17、解释,自2007年2月1日起施行。,一、假冒商业标志的行为,反不正当竞争法第五条规定了四类假冒商业标志的行为。（1）假冒他人注册商标。（2）假冒或者仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢。（3）假冒他人企业名称或者姓名。（4）假冒认证标志、名优标志、产地名称。,（一）假冒商业标志的涵义,（一）假冒他人商业标志行为的涵义假冒他人商业标志行为，是指某个经营者假冒其他经营者的商业标志，致使消费者误以为假冒者的商品或服务，与被假冒者的营业具有某种关联关系的虚假表示。通常也简称为“假冒行为”。,称谓种种,在学术上，对这种行为有不同的称谓，如假冒行为、 欺骗性交易行为、欺诈性交易、 市场混淆行为、商品主体或营
18、业主体的混同行为。我国行政执法实践多用“假冒”或“仿冒”。,（二）假冒商业标志的属性,经济法理论上，一般认为，假冒商业标志的性质是一种在商品来源上的虚假表示。从这个角度，一般又将其细分为两大类：类是直接的虚假表示，又叫假冒，指行为人对其商品的来源或营业的归属关系，进行直接的虚假表示，如直接使用他人的商标、名称、装潢等来销售自己的产品。另一类是间接的虚假表示，又叫仿冒、仿射，指行为人在自己的商品上使用与他人的商品，相类似的商标、名称、装潢或者其他商业标志。,假冒商业标志的“搭便车”属性,经济学中有“搭便车”理论（free ride ,free clift,hitchhik)，是指不支付或少支付成
19、本而获得利益的行为商。 假冒他人享有较高誉的知名的商业标志，例如假冒驰名商标、知名商品特有名称、包装、装潢等，也可属于搭便车。英文中的假冒也可解释它的搭便车属性：passingoff，palming off,（三）假冒商业标志行为的具体种类,假冒商业标志是我国反不正当竞争法所禁止的首位的不正当竞争行为，该法第5条规定了四种假冒商业标志行为：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用
20、认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,第一，假冒他人注册商标。,第二，假冒或者仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢。擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品；,洪恩公司诉惠斯特科技中心不正当竞争纠纷案,原告金洪恩公司诉称：1997年11月，原告自主开发研制并由清华大学出版社出版了股市操作类软件产品“股神”。该软件自问世以来，一直位于同类产品销售量前列，占有相当的市场份额，且有较高的知名度，已成为知名商品。自2000年开始，被告惠斯特中心在其软件产品外包装上冠以“股神
21、2000”的名称，而内装软件的名称是“股市经典”。同时，惠斯特中心在该公司的网站主页上宣传其开发的“股市经典”时，还使用了“股神2000”和“股神2000隆重上市”等字样。惠斯特中心的上述行为，使消费者将“股市经典”误认为“股神”的升级换代产品，侵犯了原告的合法权益。,被告惠斯特中心辩称；一、“股神2000”是我中心独立开发的股票分析软件，其设计和包装与金洪恩公司的“股神”软件完全不同，二者之间没有任何联系，更不是该软件的升级版；二、我中心产品的外包装上使用“股神2000”字样，是因为这是我中心另一商品“财神2000”的系列产品。这两种软件在产品包装、名称、字体方面是一致的，与金洪恩公司的“股
22、神”软件完全不同，且在包装显著位置上注明是由北京惠斯特科技开发中心开发；,三、金洪恩公司在起诉书中称“股神”产品为知名商品，与事实不符。从产品销量、市场占有率方面看，金洪恩公司均不是第一位北京软件代理商销量排行榜也证明了这一点。基于以上理由，法院应当驳回金洪恩公司的全部诉讼请求。,请诉中心：1、判令惠斯特立即停止销售侵并产权品，销毁所有侵权产品的包装、装潢，赔礼道歉删除其网站主页上的不实宣传；2、公开、消除影响并在其网站主页以及电脑报、电脑商情报上登载致歉声明；3、给原告赔偿经济损失20万元。,避风塘公司诉德荣唐公司不正当竞争纠纷案,原告诉称：“避风塘”是本公司的名称。本公司使用“避风塘”进行
23、对外宣传，在经营中十分注重广告投入，强化了“避风塘”作为品牌形象的作用，使“避风塘”成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。被告在其招牌、匾额、店堂餐桌以及广告上擅自使用“避风塘”字样，利用本公司知名度为其获取非法利益。被告这种引人误解的虚假宣传行为，侵犯了本公司的企业名称权和知名服务特有名称权，是不正当竞争。,被告辩称：“避风塘”一词，是餐饮行业内约定俗成并广泛使用的一种特色风味莱肴的名称，此点已由商标评委会确认。本公司是在标注自己企业名称的情况下使用“避风塘”一词，不侵犯原告的企业名称，不会引起消费者误解。,司法解释,最高人民法院于2006年12月30日通过了关于审理不正当竞争民事案
24、件应用法律若干问题的解释,自2007年2月1日起施行。,何谓知名商品?,司解第一条规定,知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。,认定知名商品的标准,认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。,一般认为，下列商品基本上可认定为知名商品。1.获得名优称号的商品。2.使用驰名商标的商品。但贴牌子、套牌子的商品不一定属于知名商品。,何谓特有的名称、包装、装潢?,特有的名称、包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。,特有名称、包装、装潢的
25、除外情形,有下列情形之一的，不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（1）商品的通用名称、图形、型号；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；,（3）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（4）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。,前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。,知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商
26、品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。,营业形象属于装潢,由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法规定的“装潢”。,在后使用权,在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成假冒或者仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。,（3）假冒他人企业名称。擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品。 企业名 称或者姓名是经
27、营者的营业标志，也是区别商品或服务来源的标志。这里的姓名主要是指依法能够从事商品经营或服务的自然人的姓名，包括无字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自 己的姓名。,企业名称或者姓名中含有商业信誉，可以成为一种无形资产。保护企业名称或者姓名主要是保护企业名称中所体现出来的商业信誉。擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的不正当竞争行为，本质上属于盗用他人的商业信誉。,具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。,湖南王跃文诉河北王跃文等不正当竞争纠纷案,原告湖南王跃文诉称：原告是国家一级作家，
28、因自己的作品而在全国范围内享有较高知名度，小说国画是原告于1999年创作的作品。2004年6月，原告在被告叶国军处购买了被告华龄出版社出版的长篇小说国风，该书作者的署名为“王跃文”。经原告调查，这个“作者”真名叫王立山，是河北省遵化市农民，文化程度较低且从事煤炭交易，不具备写作长篇小说的能力。就是这样一个人，将自己姓名改为王跃文后，成为被告中元公司的签约作家。因此国风不是王立山创作，只是他人利用王立山来假冒原告署名的作品。中元公司、华龄出版社和叶国军制作、出售了王立山这一假冒原告署名的作品，严重侵犯原告的著作权，且对原告构成不正当竞争。,被告河北王跃文辩称：公民有权决定和更改自己的姓名，本被告
29、通过河北省遵化市公安局户籍管理部门批准登记后，使用“王跃文”为自己的法定姓名，完全符合法定程序；本被告以自己的姓名出版国风一书，是行使自己的著作权，与原告无关；原告起诉的是王立山，而本被告叫王跃文，故原告的起诉与本被告无关，本被告不是本案当事人。,在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。,（4）假冒认证标志、名优标志、产地名称。在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,认证标志是质
30、量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品的包装上使用的质量标志。产品质量法第九条规定：“国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。,（四）假冒行为的构成要件,(1)主观要件。行为人有过错，即故意与过失。,从我国反不正当竞争法第5条对3种假冒行为所作的规定可知，假冒行为的主观要件是行为人有过错。其他国家或地区的立法规定，行为人要有过错，即具备主观要件，并且一般不要求行为人有故意的主观状态。世界知识产权组织的关于反不正当竞争保护的示范规定(注释)也指出，“决定一个行为是否构成不正当竞争时，无需考虑有没有混淆的故意”。,(2)客观要件。表现为行为人将他人的商品或服务（营业）表
31、征作相同或类似使用，导致与他人的商品或服务相混淆。,(3)侵害客体。其侵害的客体为经营者的合法权益 。,这种权益的损害主要表现为经营者商誉的损害，这种不正当竞争行为所假冒的商品或服务的标志都属他人经过长期使用、享有信誉的标示。,二、引人误解的虚假宣传行为,（一）引人误解的虚假宣传行为的涵义与特点,它是指对商品、服务的性质或特征进行引人误解的表示与宣传的行为。,引人误解的虚假宣传行为的特点,一、与对商品、服务的来源作虚假表示的假冒行为不同，这类行为通过对自己的商品、服务进行引人误解的表示与宣传，误导消费者或购买者以获取较多的商业机会。二、这种行为不是针对某一特定竞争者，而是指向同行业的所有竞争者
32、，它所损害的是这些竞争者的整体利益。,引入误解的宣传行为损害了消费者的利益，也使诚实的经营者丧失顾客，违背了诚实信用、公平竞争原则，属于一种不正当竞争行为。,（二）引人误解的宣传行为的表现形式,1。在商品上的引人误解的表示行为。这是以商品及其包装或者商品标签为载体，用文字、图形等对商品信息进行标注的行为。 它指的是在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、所含主要成分的名称和含量、计量单位、生产日期、有效期限、使用或者保存方法等作足以引人误解的虚假表示的行为。,2。引人误解的广告宣传行为。我国反不正当竞争法第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、
33、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”,（三）引人误解的虚假宣传行为 的构成要件,有争议。二要件说：1。虚假宣传行为2。引人误解,一要件说。宣传行为足以引人误解即构成原因：虚假的宣传不一定引人误解，真实的宣传也会引人误解。,举例：本产品绝对不含任何化学成分，如发现“以一包比一万予以奖励”。使用本香皂，今年二十，明年十八。使用本护肤霜八次，将使你彻底换个模样。,以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。,讨论案例：,七喜汽水的广告词：“七喜是汽水，不是可乐饮料，绝对不含咖啡因”可口可乐与百事可乐联合起诉。,引人误解的虚假宣传行为表现,司解第
34、八条规定, 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。,三、商业诋毁行为,娃哈哈诉巨人公司不正当竞争纠纷案,原告诉称：“娃哈哈儿童营养液”是本公司研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香”已经家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保健产品、国家星火二等奖、中国优质保健品金奖等二十余项大奖，销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。原告也由于此产品在海内外享有较
35、高的商业信誉和商品声誉。,年初，被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液”类似的产品 “巨人吃饭香”投放全国市场，并专门印制了一种巨人集团健康产品销售书、巨人大行动的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。,为此，全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求原告对此作出解释。被告的这一行为，致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌，出现了年投产以来的第一次负增长。截止到年月日，原告由此减少销售收入万元，直接经济损失达万元。,更为严重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。被
36、告的行为已构成不正当竞争，侵害了原告的合法权益。故请求法院判令被告立即停止损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为；要求被告赔偿直接经济损失万元和名誉损失费万元；,（一）商业诋毁行为涵义,是指在市场竞争中以捏造、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉的行为。我国反不正当竞争法第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。,（二）商业信誉保护的意义,商业信誉是社会对特定经营者的总体评价，包括经营者的信用、资产、经营能力、经营作风以及商品的质量、性能等等。,商业信誉的一个重要组成部分是具有相对独立性的商品声誉。良好的商业信誉是经营者通过长期的诚实经营逐步
37、建立起来的，它体现了经营者在社会经济生活中的影响以及经营者的商品和服务对消费者的吸引力，是经营者的一项重要的无形财产及经营者参与市场竞争的有力武器。,在市场经营活动中，有些经营者采取诋毁、贬低竞争对手的商业信誉的手法以削弱竞争对手的市场竞争能力，并以此谋取非法利益。,。这是一种严重危害公平竞争秩序的不正当竞争行为。同引入误解的虚假宣传行为一样，商业诋毁行为也是通过传递某种信息来影响消费者的决定。但是，引人误解的行为是对自己的产品或者服务作引人误解的陈述，而商业诋毁行为是对竞争对手的产品、服务或工商业活动作虚假或欺骗性的陈述。商业诋毁行为是一种被广泛禁止的典型的不正当竞争行为。,（三）商业诋毁行
38、为构成要件,1。有竞争关系存在。即诋毁者与被低毁者之间存在竞争关系，这里的竞争关系是指就某种商品或服务有着共同的直接或间接的营业上的客户。,2。行为人存在主观过错。,对于商业诋毁行为的主观要件，各国基本上要求行为人要有过错(包括故意和过失)。我国反不正当竞争法第14条的规定表明，商业诋毁行为的行为人的主观状态包括了故意(如故意捏造、散布虚假事实)和过失（如过失散布虚假事实）。,3。有损害他人商业信誉的行为。我国反不正当竞争法规定的损害商业信誉的行为是“捏造、散布虚伪事实”。这里的“捏造”可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。,“散布”是指将所捏造的虚伪事实向不特定的多数人或者特定的共同客户
39、或同行业的其他竞争者进行传播。散布的方式多种多样，它包括了诸如口头、书面等能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的任何方式。,捏造、散布的虚假事实可以是有关竞争对手的商品或服务，如在广告中声称竞争者的商品不安全、不具备此类商品所要求的性能，或者声称竞争者的商品价格高于其实际应有的价格；也可以是有关竞争对手本身如其资产、信用等。,（4）损害竞争对手的商业信誉。这包括已经损害或者可能损害竞争对手的商业信誉两种情形。,对竞争对手商业信誉的损害将直接导致竞争对手经济上的损失。比如，失去交易伙伴和消费者、导致资金和原材料供应的困难或产品的滞销，乃至破产或被迫转产等。,讨论案例,1.新飞冰箱广告:广
40、告做得好,不如新飞冰箱好.2. 五谷方便面广告：方便面，非油炸，更健康！,四、侵犯商业秘密的行为,（一）商业秘密 的涵义,商业秘密，又称营业秘密,其他相关的概念还有“未披露信息”，或者“秘密信息”。Trade secrets or bussiness secrets,我国反不正当竞争法第10条规定：“本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”,（二）商业秘密的范围,商业秘密的范围包括了技术信息和经营信息，这两类信息涵盖了作为商业秘密的各种信息。具体指设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报
41、、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。,何谓客户名单,第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。,商业秘密蕴含着所有人的劳动和投资，反过来它对所有人具有实际的或潜在的经济价值和竞争优势，因而具有重要的财产价值。侵犯商业秘密，使商业秘密的所有人丧失由商业秘密带来的经济利益和竞争优势，窃取商业秘密者则获取不应得到的利益和优势。因此，它是一种违背公平竞争原则和在竞争中应遵循的商业习惯和商业道德的行为。,正是由于侵犯商业秘密行为的这种不正当竞
42、争性质，许多国家通过反不正当竞争法对其予以调整。如德国主要以反不正当竞争法保护商业秘密；日本从1990年开始将商业秘密纳入到其不正当竞争防止法之中调整。在我国，对商业秘密的保护主要依据反不正当竞争法。反不正当竞争法从维护公平竞争的角度，将侵犯商业秘密行为作为一种不正当竞争行为予以制止，有利于保护商业秘密所有人的合法权益，保障公平竞争的市场秩序。,商业秘密体现为技术信息和经营信息，但并不是所有的技术信息和经营信息都是商业秘密；只有具备一定条件的技术信息和经营信息，才能成为商业秘密，并受法律保护。各国立法都对商业秘密的构成条件予以规定。如我国反不正当竞争法规定的商业秘密的构成条件为“不为公众所知悉
43、能为权利人带来利益”、“具有实用性并经权利人采取保密措施”等四个条件。,（三）商业秘密的构成要件,1、秘密性。也称非周知性，即我国反不正当竞争法规定的“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得 (司法解释第九条 ）指有关信息没有为公众所普遍知晓并且该信息不能从公开渠道如出版物轻易就能获取。,司法解释第九条 属于“公开信息”的情形,有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。,具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
44、,（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；,（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。,有关信息为权利人以外的一定范围的人(如因工作关系而掌握商业秘密的职工，与企业的生产、经营有关的原材料供应者和设备维护人员等)所知悉，也属于不为公众所知悉，具有非周知性。,。价值性。有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。司法解释第十条,这里的价值是指商业上的价值，其他方面的价值如精神上
45、的则不属于这里讲的价值。,。实用性。实用性是指构成商业秘密的信息具有确定的可应用性。 该信息不是单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形式，可以将之付诸实践。,美国法上称此条件为“具体性”。实用性与价值性具有密切的关系，缺乏实用性的信息则无价值性可言，反之亦然。,。保密性。即“采取了保密措施”，即权利人为防止信息泄漏采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,是指有关信息的所有人主观上将该信息视为秘密，客观上则采取适当的保密措施以维持信息的秘密性 。,是否采取了保密措施的司法认定标准,1。所涉信息载体的特性；2。权利人保密的意愿；3。保密措施的可识别程度；4
46、。他人通过正当方式获得的难易程度等因素,保密措施的具体表现形式,具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：1。限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；2。对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；,3。在涉密信息的载体上标有保密标志；4。对于涉密信息采用密码或者代码等；5。签订保密协议；,6。对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；7。确保信息秘密的其他合理措施。,一般认为，只要他人以合法的手段难以取得有关信息，则所采取的保密措施就为“适当”。各国法律均规定了这一条件，如美国规定的“已尽合理之努力维持其秘密性”，日本是“
47、作为秘密加以管理”，德国规定了“保密之意思”。在这些国家，有关信息的合法持有人为采取保密措施所作的努力，是衡量该信息能否成为商业秘密的重要因素。,（四）侵犯商业秘密的行为,1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。,这里的盗窃行为人，既包括权利人的职工，也包括第三人。其盗窃方式即可以是将载有商业秘密的资料窃为己有；也可以是复制载有商业秘密的文件，留下原件，带走复制件；还可以采取其他方式如记忆等无形方式获知他人的商业秘密。这里的利诱是指以物质利益或其他利益诱使他人违反保密义务，披露商业秘密的行为。,2、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获得的商业秘密行为。,所谓披露，是指不正
48、当获取人将权利人的商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人的披露以及向不特定人公开；所谓使用，是指以不正当手段获得他人商业秘密的行为人将该商业秘密应用于自己的生产经营之中。这类行为是第一类行为的继续，是对权利人的进一步侵害。,3、披露、使用或者允许他人使用合法掌握的权利人的商业秘密的行为。,即我国反不正当竞争法所禁止的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其听掌握的商业秘密”行为。,关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定依据行为人的身份将上述行为规定为两种，即“与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或
49、者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”，以及“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。”,这类行为采取了与上述第二类行为相同的侵害方式。所不同的是，它所侵犯的商业秘密是行为人经由正当渠道获得。虽然商业秘密的来源正当，但行为人违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密，同样侵害了权利人的合法权益，危害了公平竞争秩序，是一种不正当竞争行为。,4、有过错的第三人的获取、使用或者披露行为。,此即反不正当竞争法规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”的行为。在这类行为中
50、，行为人的主观状态是一个重要的因素，“明知”是一种故意状态，“应知”（应当知道而因为过失不知道）是一种过失状态。行为人具备上述主观状态的一种才会构成侵犯商业秘密行为。这样就把善意第三人的获取、使用或者披露他人商业秘密的行为排除在这种行为之外。,侵犯商业秘密行为的除外情形,1、自行研发与反向工程通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为。,何谓“反向工程”？,反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。,当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不
