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1、第七章 金融担保法律制度 一、金融担保法律制度概述 二、保证 三、抵押 四、质押 五、留置与定金,【导入案例】某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，贷款期限为2009年1月5日2010年7月5日，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保证。保证合同约定，贷款到期后，如果借款人不能还款，保证人代为偿还。贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担清偿责任。问：乡财政所是否应承担清偿责任？为什么？,第一节 金融担保法律制度概述一、金融担保的概念和特征（一）概念是指在金融活动中，法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或
2、第三人的特定财产，或者第三人的信用来督促债务人履行债务、保障债权人权利实现的制度。,（二）特征1、从属性（附属性）担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭，从债也随之无效或消灭。2、补充性担保权利人行使担保权利，以主债务未得到履行为前提。3、保障性即保障所担保的合同能够得到履行，实际上是担保权利人权利的实现，这是担保的最根本的特征。二、我国担保法的立法情况我国关于担保的法律，主要有民法通则、担保法、物权法。,三、担保的适用范围和种类（一）担保的适用范围即在哪些经济活动中，可以采取担保措施，以保障这些经济活动的的顺利进行。根据担保法的规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债
3、权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保。实际上，担保法的适用范围不仅仅限于上述合同，一般地，只要是有偿合同，都可以适用担保，如租赁合同、建设工程施工合同等。（二）担保的方式可以分为人的担保和物的担保；也可以分为保证、抵押、质押、留置和定金。,（一）担保合同的效力担保合同产生法律效力的条件，主要有以下两个方面1、符合合同法规定的合同生效的条件；如主体条件、主观方面的条件（即意思表示真实）等2、所担保的主合同有效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。如主合同是正常的买卖合同、借款合同等。如果主合同违法，如城镇居民购买农村村民房屋
4、的合同、高利贷合同（属于借款合同）、非法集资所签订的合同、非法的储蓄合同等。 上述主合同不合法，如果这些合同有担保合同，则担保合同也不合法。,（二）担保合同的无效 1、担保合同无效的情形：有以下四种：（1）所担保的主合同无效；如两个企业之间的借贷合同（属于非法借贷合同）、买卖文物的合同等。（2）担保人不符合法律规定的条件；如担保人为无民事行为能力人、担保人不是担保财产的合法权利人、保证人为国家机关等。,（3）担保物是法律禁止作为担保的财产；如法律禁止流通的财产：枪支、文物、珍稀动植物等。（4）其他情形。如：国有企业没有经过批准，将企业财产用于担保；董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司
5、的股东或者其他个人债务提供担保的 但如果是董事长以公司名义提供担保的，可以有效，债权人知道或者应当知道其没有权限的除外。,2、担保合同无效的法律责任（1）主合同有效而担保合同无效：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；如：担保人以保管（租赁、借用等）的他人财产进行担保。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。如：企业内部的职能部门提供的担保；国家机关作为保证人，等。,（2）主合同无效而导致担保合同无效：如果主合同无效，则担保合同必然无效。担保人无过错，则不承担民事责任。如担保人不知道其担保的借款合同实际上是非法集
6、资。担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。,第二节 保证一、保证概述（一）保证的概念是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证属于“人的担保”，是以担保人的全部财产作为合同履行的担保。保证关系中，存在三方当事人：债权人、债务人（被保证人）和保证人。保证人一般由债务人自己寻找，但必须经债权人同意。,（二）保证人1、保证人资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。2、不得作为保证人的单位（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使
7、用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3） 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,（三）共同保证1、含义是指两个或者两个以上的保证人对同一债权债务关系提供担保。2、保证责任的类型保证人之间既可以是承担连带保证责任，也可以是按份保证责任，具体根据保证合同的约定。如果合同对此没有约定，则认为各保证人之间为连带保证责任。（为什么？）,案例1：2007年7月19日，甲公司与乙技术开发中心为A公司向某银行借款300万元提供担保，签署了借款担保合同。后A公司
8、未按期归还借款本息，银行于2008年8月20日对A公司和甲公司提起诉讼，要求判令A公司偿还银行借款人民币300万元及相应利息，判令甲公司承担连带责任。法院做出了判决。甲公司依此判决代A公司向银行还清了借款本息。随后，甲公司要求乙按每家50%的比例共同承担保证责任。乙技术开发中心辩称：其系非盈利性的事业单位，不具有担保主体资格，不能作保证人，故不承担保证责任。经查，乙技术开发中心是全民所有制非盈利性的事业单位，实行独立核算，其经费来源，一是承担国家重点技术开发任务后按计划拨给的经费；二是通过科研合同、技术转让、技术服务等筹集的资金。问：乙技术开发中心是否具有担保主体资格？,分析：关于保证人的主体
9、资格，担保法第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第9条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”但这两条规定均未涉及非以公益为目的的事业单位、社会团体是否具有保证人主体资格的问题。对此，担保法解释作了补充，第16条：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”本案被告乙技术开发中心虽属非盈利性的事业单位，但其资金来源除国家拨款外，还可以通过科研合同、技术转让、技术服务、科研性小生产等带有经营性的方式获得。而且乙技术开发中心是以从事科研为目的，这与担保法第9条规定的
10、以公益为目的的事业单位并不相同，其承担保证责任并不会影响社会公众利益。综上，被告乙技术开发中心具有担保主体资格。,二、保证合同和保证方式（一）保证合同的形式应当采取书面形式，具体有以下几种：1、单独订立的保证合同；2、主合同中的保证条款；3、保证人的保证承诺；第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。4、以保证人的名义签章。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。,（二）保证合同的内容保证合同应当包括以下内容：1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；4、保证担保的范围；5、
11、保证的期间；6、双方认为需要约定的其他事项。,（三）保证方式1、一般保证（1）概念是保证人承担补充责任的一种保证。即只有当债务人确实无力偿还自己所欠的债务，保证人从需要承担责任。（2）一般保证的确定根据保证合同的约定即在合同中直接规定保证人承担“一般保证责任”根据法律规定确定即如果当事人在保证合同中约定：“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”，则属于一般保证。,（3）保证人的“先诉抗辩权”一般保证中，保证人承担补充责任，因此在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这就是保证人的“先诉抗辩权”。有下列情形之一的，保证人不得
12、行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,2、连带责任保证（1）概念：是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。保证人和债务人之间在承担债务方面，没有时间方面的先后顺序之分。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（2）连带责任保证的确定根据合同的约定：保证合同中明确约定为“连带责任保证”。根据法律规定：保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明时，为连带责任保证。,（四）保证人的抗
13、辩权即保证人根据法律规定或者合同约定享有的拒绝承担保证责任的权利。如保证期间已经届满；保证合同无效、且保证人无过错。,三、保证责任和保证期间（一）保证责任的范围1、根据保证合同的约定；2、根据法律的规定。如果保证合同对保证责任的范围没有约定或者约定不明的，则保证人应当承担全部责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。,（二）保证期间1、根据保证合同的约定；2、根据法律的规定：（1）保证期间为6个月；保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（2）保证期间为2年。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证
14、期间为主债务履行期届满之日起二年。,（三）保证责任的免除 1、未经保证人同意，当事人转让主合同的债务； 2、未经保证人同意，当事人变更主合同的内容，并且加重了保证人的责任； 3、因为主合同当事人的原因，导致担保合同无效的。 四、保证人的追偿权保证人为被保证人偿还债务后，有权向被保证人追偿。,案例2：2010年8月12日，某实业公司向农业银行借款7万元，借款期限从2010年8月13日至2011年8月13日。某农机公司作为担保单位，在担保协议上签字。该担保协议书第8条约定：“借款到期日后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借款方偿还本息和逾期还贷罚息。”实业公司于2011年10月和12
15、月两次向以农行偿还贷款2万元。2011年12月底，实业公司电话告知农行，准备用货物抵偿尚欠的贷款，农行答复表示同意。但至2012年1月上旬，农行口头告知实业公司，要将公司尚欠的贷款转给担保人。因农机公司法定代表人暂不在单位，农行向农机公司表示待春节后再协商还贷问题。但到2012年2月上旬，农行未与实业公司和农机公司商量，即直接从农机公司存款中扣划5421720元。问：1、本案保证方式是一般保证还是连带责任保证，为什么？ 2、农行的做法是否正确，为什么？,分析：1、农机公司承担一般保证责任。根据担保法的规定，如果当事人在保证合同中明确约定了保证方式的，按照约定，如果没有约定或约定不明的，则按照连
16、带责任保证承担保证责任。2、不正确。本案中，农行在实业公司未能按期偿还贷款的情况下，应该首先要求实业公司清偿债务。从案情介绍可知，实业公司尚有偿债能力，并主动向农行提出要以货物抵偿所欠贷款。因此本案并不具备担保法第17条第3款所规定的保证人不得行使先诉抗辩权的情形，在这种情况下，农行径直扣划农机公司的存款，显然有悖于法律的规定，应该认定这种行为是侵犯农机公司存款所有权的行为。,第三节 抵押担保即用特定的财产担保债权，这种担保，与质押担保、留置担保共同构成了“物的担保”，债权人对担保物享有的权利，称为“担保物权”。例：王某为解决其经营的印刷厂的资金不足问题，于2009年10月18日同刘某订立借款
17、合同一份，约定刘某借给王某50万元，无利息，期限自2009年10月18日至2010年10月18日，王某以其所有的房屋一栋（价值60万元）作担保（仍由王某继续居住）。同时约定，在债务履期届满刘某未受清偿时，该房屋归刘某所有。合同签订当日双方向房产部门办理登记后，刘某即将50万元转至王某账户上。刘某到期未收回欠款，遂以王某为被告提起诉讼。上述王某将自己的房屋作为自己借款的担保，但该房屋仍然由自己实际控制，就属于抵押担保。问题是，刘某是否可以根据合同的约定，直接得到王某的房屋？,一、抵押担保概述（一）概念是指债务人或者第三人不转移对自己财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有
18、权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人：债务人或者第三人；抵押权人：债权人。,（二）抵押物1、可以作为抵押物的财产根据物权法（与担保法的规定不完全相同）的规定，下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。抵押物基本上都是抵押人生产、生活必须的财产，因此不能或者不宜移交给债权人占有。一般来说，只要具有一定的价
19、值，其变卖的价款足以偿还所欠债务，就可以作为抵押物。,2、不得作为抵押物的财产 下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,二、抵押合同和抵押物登记（一）抵押合同的形式应当采取书面抵押合同形式。（二）抵押合同的内容主要是两个方面：抵押物的具体情况；抵押担保的债权的情况。 可参看“房地产抵押合同”样
20、本。,（三）抵押合同的生效时间1、办理抵押物登记后生效抵押登记即把用于抵押的财产，向有关部门办理登记手续，表明该财产已经被用于抵押担保。即抵押合同签订后，债权人还不能享有抵押权，必须在办理抵押登记之后，抵押合同才能生效，债权人才能享有抵押权。当抵押物为房屋和土地时，属于这种情况，如抵押物为：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物2、自抵押合同生效之日起成立以房屋、土地以外的其他财产抵押时，签订抵押合同并且抵押合同生效后，抵押权就成立。但是，如果没有办理抵押登记，则该抵押权不能对抗善意的第三人。,（四）抵押登记的机构1、不
21、动产：到发放不动产权属证书的机构登记。2、动产：到抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。（五）流质抵押即抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。其立法理由在于防止债务人因一时的急迫以高价之物供较小数额债权作担保，在不能清偿时丧失所有权，从而显失公平。但民法中关于流质抵押的禁止规定一般不适用于当铺或其他以受质作为经营活动的经营者。,三、抵押的效力体现在以下四个方面：（一）抵押担保的范围根据物权法的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。该规定适用于抵押
22、担保、质押担保和留置担保。（二）抵押物出租的效力1、先出租、后抵押订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。2、先抵押、后出租抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。,（三）抵押物的转让1、转让抵押物，应当取得抵押权人的同意抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。2、未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务、从而消灭抵押权的除外。 （四）抵押物价值的减少在抵押期间，抵押人有义务保证抵押财产的价值不减少，对此，抵押权人享有以下权利：1、抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押
23、权人有权要求抵押人停止其行为。2、抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。,四、抵押权的实现（一）实现的方式1、根据当事人的约定债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人（如与抵押人订立买卖合同的人）利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 2、通过诉讼程序抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人
24、可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。,（二）清偿的范围处置抵押物所得的价款，应当按照下列方法，确定清偿债务的范围：1、根据抵押合同的约定；2、根据法律的规定。即如果抵押合同没有约定，则清偿范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、财产和实现担保物权的费用。,（三）抵押权实现的顺序1、存在多个抵押权时的清偿顺序（1）已经登记的抵押权优于没有登记的抵押权；（2）登记在先的抵押权优于登记在后的抵押权；（3）登记时间相同的，按照比例清偿；（4）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。2、抵押权与其他担保形式的顺序如果在同一财产上设置有两个或者两个以上的担保物权，
25、则其实现顺序如下：（1）法定登记的抵押权优于质押权； （担保法解释第79条）因为当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。（2）留置权优于抵押权、质押权。,（四）保证与物的担保之间的顺序被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 实现债权的方式、顺序如下：1、按照合同的约定实现债权；2、没有约定或者约定不明确（1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；（2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。担保人之间相互享有追偿权（五）存在多个抵押人的情形即同一债权有两个或者两个
26、以上的抵押人提供财产，予以担保，则各抵押人的责任份额按照下列方法确定：1、根据合同约定；2、各抵押人承担连带责任。当合同没有约定时，如此。,五、最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。即债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。,案例3：2010年10月20日，某商业银行与某设备公司、某房地产公司签订了一份借款保证合同，约定由商业
27、银行向设备公司提供100万元人民币贷款，用于购买设备，借款期限为1年。由房地产公司作保证，合同约定，若设备公司到期不能偿还借款，由房地产公司负责偿还全部本金及利息。同年11月20日，银行为确保到期能够收回借款的本息，又要求设定抵押。于是设备公司又找到某物业有限公司，请求物业公司为其作抵押担保。随后，物业公司与银行签订抵押合同，约定，物业公司将一辆进口车（价值60万元）抵押给银行，为设备公司担保50万元债务。该抵押合同已经登记。2011年10月20日，借款期限届满，银行多次催设备公司还款，但设备公司因效益差而无力偿还。问（1）银行是否可以直接要求物业公司承担责任（即行驶抵押权），为什么？（2）银
28、行是否可以直接要求房地产公司承担还款责任，为什么？,参考答案：（1）可以。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，如果合同没有约定担保实现的顺序，则当属于 “第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”（2）不可以。因为房地产公司承担的是一般保证责任。,第四节 质押担保案例：甲某系一家私营企业的业主。为提高生产效率，欲购进一台价值5万元的机器，但一时资金周转不开，于是向乙某借款2万元，并提出以自己价值3万元的玉雕船作担保。甲某与乙某签订了借款协议书，并明确约定，借款期限为6个月，甲某以此玉雕船作质押担保，乙因即将出国，因此约定玉雕船仍然由甲某保管，并约定
29、不按期还款，乙某可将此玉雕按市场价变卖折抵借款。当日，乙某即给了甲某2万元的借款。后来，甲某又因需购进一批货物仍需借款，于是向丙某借款3万元。甲某将已质押给乙某的玉雕船作担保与丙某签订了质押借款合同，由丙某借给甲某3万元，质押担保方式为甲某的价值约3万元的玉雕船。合同签订之日，甲某即将玉雕船移交给丙某占有，同时丙某将借款支付给了甲某。乙某的借款到期后，要求甲某偿还，甲某无能力还款。乙某即要求将玉雕船变卖，但丙某不同意。思考：你认为应当如何处理？,一、概述（一）质押担保的概念即债务人或者第三人将其动产交给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质押权的情形时，债权人有权就该动产优
30、先受的担保措施。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产，债权人享有的权利为质权。,（二）质押担保的种类1、动产质押（1）概念动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。（2）动产质押合同的时间动产质押应当采取书面合同形式，该合同自质物移交于质权人占有时生效。,2、权利质押（1）概念是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。（2）可以用于质押的权利汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专
31、利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（3）权利质押合同生效的时间交付权利凭证时生效；如以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的。办理登记时生效；如以基金份额、股权出质的（在证券登记结算机构办理出质登记）；以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的（在有关主管部门办理出质登记）。,第五节 留置与定金担保一、留置担保（一）留置的概念是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿（二）留置权的成立条件：共有四个：
32、1、债权人已经合法占有债务人的动产是留置权成立及存续的前提条件。因此，债权人没有占有债务人的财产，则无留置权可言；非法占有也不能行使留置权；债权人丧失对债务人财产的占有，则留置权归于消灭。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。2、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。但企业之间留置的除外。,3、债务人的债务须已到履行期如果债务人的义务尚未到履行期，则无法判断债务人是否自觉履行债务，从而若允许成立留置权，就意味着强制债务人提前履行债务，这显然是不公平的。因此，各国民法均将债务人的债务已到履行期作为留置权成立的条件。4、须无妨碍留置权成立的情形在具备上述三个条件时，留置权一般即可
33、成立，因而上述三个条件，被称为留置权成立的积极条件。但如果存在妨碍留置权成立的情形，即使具备了上述三个条件，留置权仍不能成立。因而该条件被称为留置权成立的消极条件。妨碍留置权成立的情形有：（1）当事人约定排除留置权的适用。留置权是一种财产权，应当允许当事人约定排除其适用；（2）留置财产违反社会公共利益或社会公德。,（三）留置的财产的范围以债务的数额为限。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。（四）留置权人的权利和义务1、权利（1）留置物孳息的收取权留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。留置权人只能收取孳息，而不能取得孳息的所有权。留置权人收取孳息
34、后，对于孳息成立孳息留置权，与原物成立的留置权一样，具有担保作用，可以用于优先抵偿债权。,（2）优先受偿权债务人逾期未履行的，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。（3）必要费用的偿还请求权保管留置财产所支出的必要的费用，可以以变卖留置财产的价款支付；如果数额不足，则债务人应当承担。2、义务（1）妥善保管留置财产（2）不得擅自使用留置财产（3）返还留置财产
35、,二、定金担保（一）定金的概念定金是在合同订立后、履行之前，为了担保合同的履行，当事人一方向另一方支付的一定数额的金钱。（二）定金担保关系的成立1、成立的条件：订立书面合同，并且实际交付定金。2、定金的数额：不能超过主合同标的额百分之二十的。超过的部分，人民法院不予支持。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。3、不属于定金的情形当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。,（三）定金的种类1、证约定金是指为证明合同成立而交付的定金。2、立约定金是
36、指为保证正式订立合同而交付的定金。根据我国法律的规定，当事人可以将定金约定为立约定金。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。,3、成约定金是指以定金的交付为合同成立的要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。4、违约定金是指当交付定金一方不履行合同约定的，另一方可以没收定金；反之，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。一般来说，如果合同对定金的性质没有明确约定，都可以认为是“违约定金”。我国法律
37、规定的定金，也属于这种类型。5、解约定金是以定金作为保留合同解除权的条件，即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同，收受定金的人也可以双倍返还定金来解除合同。,（四）定金担保的内容1、定金责任的内容交付定金的一方不履行债务的，丧失定金；而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。合同可以因此而解除，这属于“解约定金”。当然，合同另有约定除外。2、承担部分定金责任的情形当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。3、不承担定金责任的情形因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不承担定金责任。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，应当承担定金责
38、任。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。,本章讨论案例1：2008年3月5日，甲公司与乙银行签订了一份贷款协议和抵押担保协议。约定由乙银行贷款10万元给甲公司，期限为6个月，由甲公司以其一辆价值约20万元的轿车提供抵押担保。合同签订当日，双方向该车辆登记的车辆管理部门办理了登记，乙银行亦将10万元贷款支付给了甲公司。2008年8月10日，甲公司因需购进一批生产设备急需资金，于是向丙公司借款15万元。应丙公司的要求，甲公司以该辆小轿车质押给丙公司，因该车出差在外，因此约定8月20日将该汽车交给丙公司。8月14日，该车与他车相撞，并且负全责，在修理厂维修，费用2.3万元，甲公司认为费用过
39、高，拒绝支付。修理厂因而将车扣留。2008年9月5日，甲公司向乙银行的借款已到期。经多次催促，甲公司因经营不善仍无力偿还借款本息。因此，乙银行将甲公司诉至法院。问：你认为应当如何处理，说明理由。,本章讨论案例2：甲公司与乙厂订立一份购销合同，约定：乙厂向甲公司提供某种化工原料100吨，货款总额为110万元，甲公司须预付4万元违约定金。合同订立之后，甲公司开出汇票，误将金额写为40万元；收款人：乙厂。乙厂向丙公司购买生产设备，价值90万元，乙厂将此汇票背书交给丙厂，作为定金。后乙厂未能向甲公司交货，同时因为设备的市场价格下降，也不愿意履行与丙公司签订的合同，并且要求丙公司退还40万元定金。问题（1）丙公司是否应当退还40万元的定金，为什么？ （2）丙公司是否可以持此汇票要求甲公司付款40万元，为什么？,作业：1、简述担保合同无效的情形及法律责任。2、我国法律规定的保证方式有哪些？如何确定保证人的保证方式？3、可以作为抵押物的财产有哪些？4、简述抵押权实现的顺序。5、简述留置权的成立条件。,
