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1、第四章过错侵权责任与契约责任的关系,第一节 导论,大陆法系将民事责任分为侵权责任和契约责任两种，而英美法系趋向于将原状恢复责任独立于侵权责任和契约责任的第三种责任。就侵权责任和契约责任始关系而言，传统民法和普通法认为它们两种性质不同的法律责任，彼此独立，各有自己适用的领域，各有自己的责任构成要件和责任承担形式，因此不允许责任的竞合。然而，在当代社会，基于受害人利益保护统思想，法律逐渐放弃了机械的责任不竟合的法律规则，认为在契约当事人订立契约的场合，也应当允许受害人提起侵权诉讼，要求侵害人承担侵权责任。当然，在现代法律责任领域，在侵权责任向契约领域渗透的同时，契约责任亦在积极向侵权领域渗透，并最
2、终导致了侵权责任和契约责任的逐渐融合和统一。一般认为，除了本书将要在下面所讨论的两种区别即义务的性质不同和所保护的利i益范围不同以外，侵权责任和契约责任的区别主要有：（一)致损事件虽然契约责任和侵权责任均以致损事件作为必要条件，但是，契约责任和侵权责任关于这种致损事件的要求和种类是不同的。,契约责任是因为契约一方当事人不愿履行契约而承担的法律责任。包括了不履行契约、瑕疵履行和延迟履行。而侵权责任中的致损事件并非不履行契约的行为，而是行为人的过错侵权行为或个人行为、物的行为以及他人的行为等。（二）责任能力传统民法认为即便是未成年人，只要他在行为时真有识别能力和认识能力，即具有侵权责任能力，应当对
3、自己行为向遭受损害的人承担过错侵权责任，然而，20世纪60年代末，法国民法废除了侵权责任能力理论，认为，无识别能的精神病人和婴幼儿亦可承担过错侵权责任，只要他们的行为导致别人损害的发生，则应对他人的损害承担赔偿责任。而根据现代法律，那些能够缔结契约的行为人必须是有行为能力的人，无行为能力始人不得缔结有效的契约。（三）损害赔偿的范围在现代各国法律中，无论是契约责任还是侵权责任，均以债务人对债权人承担损害赔偿责任为其主要责任形式。并且，其损害均要求具有确定性和直接性的特点，但是，这两种责任在赔偿的范围方面存在着极大的区别。根据法国民法典，契约责任的损害赔偿范围是订立契约时所预见到的损害（如果契约当
4、事人不履行契约是出于欺诈则不适用）；而侵权损害赔偿中，债务人的损害赔偿仅根据因果关系加以确定，不实行可预见的规则，这就使侵权损害赔偿的范围要大于契约损害赔偿范围。在英美，法律在过失侵权损害赔偿中也适用损害的可预见性（可预见性采用的是客观分析法）规则。,（四）责任免除或限制的条款的效力契约责任中，法律均允许当事人通过契约条款对契约当事人一方所承担的责任加以限制或免除；侵权责任中，该种行为原则上是无效的。（五）举证责任的规则传统民法认为，在违约责任中，受害人一般无须就违约方是否有过错承担举证责任；而在侵权责任中，受害人必须承担举证责任，证明侵害主人有过失。然而，如果仔细研究，违约责任与侵权责任之间
5、的举证责任并无重要意义。首先，由于侵权责任和违约责任均实行客观性的过错责任，依照客观性的标准可以直接判断是否有过错，这样，两者的区别并不具有重大意义。其次，无论是违约责任还是侵权责任，都适用共同过失规则，无论原告的诉因是什么，被告均可以共同过失作为其承担法律责任的抗辩。最后，侵权责任与违约责任中的举证责任在法国法中得到极大的减缓。依据法国民法，如果契约当事人承担的是手段债务，则契约责任要求原告证明被告有过错，在这种情况下，原告的身份与侵权责任中的身份相同。（六）诉讼时效在传统民法中诉讼时效是两者间的重要区别。首先，两者的诉讼时效规定都不同，如在法国，违约责任的诉讼时效效 为30 年，侵侵权责任
6、的时效期间为10 年；而在我国，民法规定违约责任的时效期间为2 年而许多侵权责任的时效期间为1 年。,其次，两者的诉讼时效期间的起算点不同，通常而言，违约责任的诉讼时效期是从契约当事人一方违反契约的时候开始起算，而侵权责任的诉讼时效以侵权损害发生时作为起算点。区分起算点的原因是契约法主要保护期待利益，侵权法仅仅保护当事人现存利益。自侵权法对期待利 益提供保护以来，侵权法与契约法之间的区别已目益减少，但是，对于纯经挤损失而言，这两责任的诉讼时效如何加以计算，司法和学者对此很关注，从判例中得出的结论是遭受纯经济损失时，开始计算诉讼时效，在这种情况下去契约责任和侵权责任之间部诉讼时效的起算实际上并没
7、有什么区别。（七）损害的远隔性无论是侵权责任还是契约责任，其责任的承担均以损害符合非远隔性要件为前提条件。所谓远隔性规则是指被告对于其行为所导致的过于远隔的损失和损害不承担法撑责任，而仅对那些不太远隔的损失和损害承担法律责任。但是，侵权损害赔偿中实行的此种规则要比违约损害赔偿中的此种规则更宽松，因为其一，契约法主要关注纯经济利益的保护，而这些利益同人身安全相比意义更小，不值得法律像对人 身安全利益提供的保护那样予以保护；其二，因为契约当事人可以预先调整他们之间的关系，那么，希望增加另一方当事人潜在法律责任的一方当事人可以在契约中对此作出规定。,然而，由于侵权与契约责任的竞合，英国判例对上述立场
8、提出了挑战。在parson v. vittley Ingham & Co一案中， Lord Denning 提出了一种新的区别，以有形损害及其因此引起的经济损失和纯经济损失的区分取代侵权和契约的区分。其原因在于前者的赔偿要比后者部赔偿范围更大。Searman不同意Lord Denning 的建议，他试图在所有类型的损失方面同化契约和侵权规题，认为，契约中的“极大可能性”的检验标准和侵权中部“可预见性”的检验标准之间的区别仅仅是语义上的区别，而非实质上的区别。因此，在违约责任和侵权责任竞合的情影，除非契约作了特殊规定或者除非原告知悉被告不知悉的相关事实，否则，损害的远隔性规则应当是相同的。（八）
9、诉讼的地域管辖契约责任的诉讼管辖地为被告住所地、物的交付地或履行服务所在地；侵权责任的诉讼管辖地为被告住所地或侵权损害发生地。,第二节侵权责任与契约责任的区别：民事义务的性质,一、传统民法关于侵权义务与契约义务的学说在契约的规定同法律的规定有冲突时， 契约的规定具有优先于法律的规定而得以适用的效力，这就是传统民法中的意思自治原则。意思自治不仅为契约的强制力找到了合理的根据，也为传统民法解释契约义务和侵权义务提供了根据。根据此种民法理论契约义务是由契约当事人的意思产生的，是根据交易当事人的明示意图而创设的；而侵权义务则是由法律所普遍强加的义务，它不同于当事人所作的允诺，也不同于当事人所明确表示出
10、的意思而独立于它们。关于契约与侵权的此种区别，Winfield做出了经典的论述：“在今日，人们可以对契约与侵权作出区别，是因为，在侵权中，义务主要由法律加以规定，而在契约中，义务则是由当事人自己加以确定。”二、契约法学家对传统民事义务理论的批判Winfield的经典理论提出以后虽然广受欢迎并被学者广泛援引，但是，其理论也存在着致命的弱点，这就是：它将契约的义务等同于契约当事人自愿承担的义务，限制了契约责任的适用范围。,Atiyah教授对有关经典契约的结构模式提出了尖锐的批评，他首先就这样富有挑战性的问题作出讨论：说契约责任源于当事人之间的协议、允诺或义务的自愿革捏在什么程度上讲是真实的。他认为
11、，经典契约模式的力量大部分源于它对有待执行的契约的强调。首先， Atiyah教授认为，那些完全是有待执行的契约是极其少见的，在实践中更常见的是那些即刻执行的契约和某些比经典契约模式认为具有强制力更弱的契约。在现实生活中，此种有待履行的契约并不多，大量的契约是即时履行的契约，诸如搭乘公共汽车的行为，在超市购物的行为和在银行借贷给行为。在这些行为中，几乎不存在允诺的交换和协议的订立，但交易的双方当事人仍然要承担某些义务，而这些义务并非源于当事人的明示意思表示，“只要人们在提供某种利益或发生了合理的信赖行为，则义务即可在道德上也可在法律上产生。这些义务根本不限于人们作出明示意思表示的情形，因为它们可
12、以因为默示允诺而产生。”其次，Atiyah 教授认为，在现实生活中，大量的契约义务在人们从事某些活动之前并没有约束力。在今天，有坪多这样的情况发生，学者认为具有有待执行的安排涉及双方的允诺， 二当事人则否认他们就此作出过允若。其典型表现是消费者所为的交易，人们订购假期旅馆，预订机位，订购物品，接受评估如此等等。,这类消费者交易所使用的语言能否产生某种义务，传绞观念认为要取决于此种语言是否可以解释成允诺。而经常发生始是，我们无论是在法律上还是在道德上，我们须首先决定是否存在某种义务，之后才决定怎样对所使用的术语进行解释，“ 其结果就是，义务的存在或不存在，其决定独立于允诺的存在，与允诺的存在无关
13、。”最后， Atiyah 教授认为，传统民法关于契约和侵权的区别过于严厉。说同意、意思、自愿行为同侵权责任无关是不真实的。从历史上讲，统治现代侵权法的过失侵权法几乎全部是从契约类型的安排中产生出来的 即便在今天，几乎所有的侵权责任是在履行自愿行为的过程中产生的。这种责任是行为人自愿履行行为过程中，法律强加给他的。三、侵权法学家对传统民事义务理论的批判Markesinis，教授认为，侵权责任主要由法律规定的义务的违反和契约责任则主要因为当事人违反他们自己确定的义务的区别，在契约责任仅仅源于允诺的交换时似乎还可以接受，而契约责任是因为原告将某种利益给予被告或因为信赖被告的行为而遭受损失的情况下 产
14、生的，则此种区别难以为人们所接受，而后一种情况在今日社会广泛存在。但是，将契约义务排他性地建立在当事人事先所为的允诺基础上，遭到了某些有影响的现代契约法学家的置疑。,同时，传统民法关于契约立务与侵权义务的区别不仅遭到了契约法学家的反对，而且也遭到了某些侵权法学家的反对。如果此种传统的区别得以严格贯彻的话，那么当侵权责任并非违反法律规定的义而产生，而是由与原告和被告之间建立起的特殊关系而强加给被告的义务所引起的，侵权法学家在处理这种情况时将面临困难。例如一个作出无偿陈述但因为过失而是虚假的陈述的人可能要承担侵权责任，或者他自愿承担提供建议的义务，或者他知道原告要信赖其陈述而行为。 信赖因素在这里
15、起着关键的作用，并且由于信赖回诉存在于契约和侵权这两种情形中，因此，它使契约义务和侵权义务之间的分界线极其模糊。“关于合意在契约义务产生中的作用和合意不存在于侵权义务中的问题.Markesinis认为，一方面，合意在契约中的决定作用正在日益减少，因为，契约的缔结或撤销是根据客现的标准加以确定、而不考虑个人的具体因素，并且更进一步而言，即便是推定的当事人的意图也在许多领域如契约落空中丧失了其存在的根据。另一方面，合意在侵权中也可能发挥重要的作用，即便在侵权与契约无重叠的领域，亦是如此。例如，在从事体育运动中， 一个人在遵守体育规则的情况下受伤，将不能对此提起好诉讼。虽然人们对在遭受严重的身体伤害
16、的情况下是否可以通过同意免除侵害人的法律责任存在争论，但是，在许多情况下人们会面对一系列两可的案件，如紧急情况下的外科手术，在这里，人们要求采取这样的规则。,四、“主要义务”理论（一）主要义务理论的内容.在此种主要义务的层面上讲，契约法和侵权法之间存在三种区别：第一，在侵权中，主要义务的内容是由法律确定的；而契约义务的内容主要由当事人加以确定。第二，在侵权中，主要义务是对人所普遍承担的义务，而在契约中，主要义务是对特定的人所承担的义务。第三、某些人仅可以承担契约责任，而不承担侵权责任. . . .而某些人仅承担侵权责任而不能承担契约责任。（二）对主要义务理论的评价主要义务理论的提出，深刻地反应
17、了现代社会客观条件的要求，反映了立法和司法活动对该私法领域日益干预现象的存在，也反映了传统民法中意思自治原则的衰败。（三）主要义务理论的分析1.侵权义务与契约义务的混同。对于“主要义务”理论中的第一点区别，Clerk 而某些义务虽然在契约中没有规定，但是，基于特别的关系，,法律认可了当事人之间的此种义务的存在，如注意义务，它既存在于契约当事人之间，也存在于没有契约关系的当事人之间。不管当事人在订立契约时是否明确规定此种义务，法律在契约责任中暗含地规定了此种义务，在侵权责任中则确规定了此种义务。2.侵权义务与契约义务性质的一致性。对于Clerk & Lindsell的第二个论点也必须加以仔细分析
18、。首先，此种理论并没有获得现代司法的认可，现代司法并不认为侵权义务是对一般人 的义务而仅仅是对特定的原告所承担的义务；其次，侵权义务的违反所导致的后果同契约义务的违反所导致的后果并无本质的区别；最后，在现代社会，契约义务也逐渐在产生对世人的效力，契约义务不仅是对契约债权人承担的义务，具有相对性的特点，同时，此种义务也是对契约债权人以外的任何第三人承担的义务，明知自己对契约债权人承担契约义务而仍然与第三人串通违反此种义务而损害第三人，不仅契约义务人要承担契约责任或侵权责任，而且第三人也要对契约绩权人承担连带侵权责任。3.关于侵权义务和契约义务的主体。对于Clerk & Lindsell的第三个论
19、点也必须加以仔细分析。析。在现代社会，虽然契约法仍然要求承担契约义务的主体是有行为能力的人 ，但是，法律并没有严格贯彻这样的原则，法律在许多例外的情况下允许无行为能力的人同他人缔结契约。例如。4岁的小孩能够购买冰淇淋，9岁岁的小孩能售出版书籍。,在这些例外情况下，侵权义务和契约义务的主体都是未成年人，因此. 该第三个论点也无重要意义。五、结论契约义务和侵权义务的传统区分及其在现代社会的延续，是19世纪以来传统契约观点根深蒂固的结果，也是法学传统力量牢不可破的产物，是社会过分关注契约传统结构模式和固定思维的反应。随着现代法律得发展，此种传统的理论已经遭到严重的冲击，建立统一的民事义务理论已经是时
20、代的需要。,第三节侵权责任与契约责任的区别:所保护的利益范围,一、法律所保护的利益范围近年来，学者主要从所保护的利益的角度来分析契约法的目的和侵权法的目的。在现代民法中， 人们在论及法律所保护的利益时，往往指三种利益即返还利益、信赖利益和期待利益。所谓返还利益，是指基于对被告允诺的信赖，原告相被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院迫使被告交出他从原告处接受的价值。所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而造成的损失。所谓期待科益，是指法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益。二、期待利益的保护是契约责任区别于侵权责任的重要标志传统民
21、法理论认为，契约责任同侵权责任的重要区别在于，契约责任仅仅保护人们就他人所作允诺享有的期待利益，而侵权责任保护期待利益以外的利益。两种利益的性质不同，因此，两者的法律责任也不同。传统民法理论认为，侵权责任是指被告违反对他人所承担的不为侵害的义务。侵权法加以保护的利益可以通过多种方式加以分类，基本上可以分为三类(1)人格利益; (2）对有形物所享有的利益，包括动产和不动产， (3) 各种形态的无形和i 益，包括经济利益和相关利益,法律是否应对经济利益及相关利益提供保护，各自国法律的规定并不完全相同。总的说来，关于经济利益，各国均通过经济侵权的方式加以保护，但对于纯经济损失是否提供过失侵权保护，则
22、各个国家的法律并不一致。除了法国法以外，两大法系国家对于纯经济损失（传统民法上是期待利益）并不提供侵权法律保护，只在例外的情况下始提供保护。三、契约法对期待利益以外的其他利益所提供的保护（一）导论Fuller 在1936 - 1937 年度都耶鲁法学杂志上发表了合同损害赔偿中的信赖利益一文。在该文中， Fuller首先阐明了法律的目的同法律的利益之间的关系，认为人们可以通过法律所保护的利益来说明法律的目的。为此，他将返还利益、信赖利益和期待利益的赔偿作为契约法的目的。首先，基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以适迫使被告交出他从原告处接受的价值。其次，基于
23、对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地出售合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用、或者错过了订立其他合同的机会。再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予允诺人由允诺形成之期待的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告提供允诺了的履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。,在这里，我们的目标是使原告处于假若被告覆行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益。Burrows先生认为，英美义务法的内容包括契约法、侵权法和原状恢复法三个部分，这三个部分的基本原则是不同的:保护由有约束力的允诺所产生的期待利益
24、是契约法的最为重要的原则 ；而对非法损害予以赔偿是侵权法最为重要的原则；而要求不当得利的返还则是原状恢复法的最为重要的原则。因此，契月法保护的利益包括期待利益、现存利益和返还利益。（二）契约法对期待利益所提供的法律保护契约法对期待利益的保护有两种方法，即强制具体履行和损害赔偿。强制具体履行这种法律救济是对期待利益提供保护始最为明显的救济，因为被告被命令实际履行他对原告所作的允诺。然而，因为违反交易允诺或盖印允诺而承担损害赔偿金的正常方法的确也对原告的期待利益提供了法律保护。（三）契约法对现存利 益所提供的法律保护Burrows先生指出，法律对那些因为违反有约束力的允诺而引起的现存利益提供保护是
25、给予损害赔偿金，但是损害赔偿金可以同样看作是对期待利益的保护，所以不能令人满意。其他的保护方法：首先，Bain v. Fothergill案件中的保护规则。,此种规则认为，土地的买主或承租人在卖主或出租人因为土地所有权欠缺而不能转移或迟延转移土地时，不能要求保护其期待利益的损害赔偿，但是，他有权要求保护或至少是部分保护他的现存利益的损害赔偿；也就是，他有权要求他方返还原支付的保证金以及因为调整产权而支出的费用。第二类保护规则。是那些不确定性阻碍了原告提起保护其期待利益的损害赔偿的案例的保护规则，即便期待利益的保护会产生不同的结果;也就是，原告无法确切地证明如果允诺得以履行他将所处的地位。例如，
26、在Anglia Television Ltd v. Reed案件中原告电视公司为了上演一部电视而剧而与美国演虽Reed订立演出契约，由Reed 演出该剧中的其他部分。为了上演，公司支出了包括导演、设计、舞台经理和群众演员等的报酬在内得费用共计2750 元。契约订立后不久， Reed 发现自己无法来英国，因此他解除了契约。为此， Anglia 对Reed 提起违约诉讼，他没有要求他原本可以赚取的预期利润，因为这些利润无法确定。他仅要求被告赔偿所支付的2750 元的费用。 法院认可了其请求。这个案件说明，原告在确定性阻止了其期待利益的赔偿时，原告可以取得其现存利益的损害赔偿。第三类保护规则。保护原
27、告现存利益的案件是那些原告既可要求期待利益的赔偿也可以要求现存利益的损害赔偿的案件。Lord Denning认为，即便在原告的期待利益可以获法律保护的时候，原告也可以选择保护其现存利益。,（四）契约法对返还利益所提供的法律保护有两种重要的情形存在，在这些情形中，法律保护因为不当得利而产生的返还利益，这就是，因为违反有效允诺而产生的返还莉益和所谓的“侵权的弃权”：一方面，有一系列案例表明原告有权因为违反有约束力的允诺而要求保护其返还利益。另一方面，原告可以放弃侵权诉讼而要求返还利益的保护。这主要发生在作为侵权受害人的原告并没有要求保护因为非法损害而导致的现存利益的损害赔偿的法律救济，而是要求保护
28、因为不当得利而产生结返还利益的法律救济。，其原因有二其，返还来益的保护比现存利益的保护将给予原告更多的保护；其二，现存利益的保护受阻，而不得不主张返还利益的保护。（五）结论可见，契约法不仅对他人期期待利益进行保护，而且同时还对他人的信赖利益和返还利益提供法律保护。四、侵权法对期待利益的保护在传统法律中，就纯经济损失即期待利益提起的诉讼，法律仅允许人们提起契约诉讼，而不允许提起侵权诉讼。之所以不允许就纯经济损失提起侵权诉讼，传统法律所持的理由或者是因为作为一个公共政策问题，人们对此纯经济损失不承担义务，或者是因为它们是有形损害的太过遥远的结果。然而，20世纪60 年代，法律逐渐放松了此种严厉的态
29、度，允许人们就信赖他人的错误陈述所遭受的纯经济损失提起侵权诉讼。,侵权法不仅对传统契约法保护的中心领域即期待利益予以法律保护，而且还对纯经济损失提供侵权保护。并且随着各国学者共同研究的加强，纯经济损失问题作为一种各国关注的中心问题已经引起了各国司法的关注，在此种情况下，司法对纯经济损失的侵权保护范围的不断拓展将是必然的。,第四节侵权责任与契约责任各自适用的领域,一、侵权责任与契约责佳适用范围的分解同侵权责任相比，违约责任的适用范围要小得多，因为违约责任代表了法律责任的例外，它仅仅在一小部分人之间始发挥作用，因而，不象侵权责任那样能够在所有的人之间产生效力。可以这样讲，凡不属于违约责任调整的范围
30、均应属于侵权责任调整的范围。因此，为明确侵权责任的范围，人们首先要明确违约责任的范围。违约责任的适用范围的问题实际上就是违约责任的成立条件的问题。根据学者们的意见， 我们可以认为：第一，因契约未成立和契约无效而产生的法律责任应当是侵权责任而非契约责任； 第二，契约当事人对与自己无契约关系的第三人所承担的法律责任是侵权 责任；第三，人对契约当事人所承担的法律责任是侵权责任。二、先契约义务与缔约上过失责任的性质（一）导论,从理论上讲，当事人一方向谈判对手提出的邀请实际上是一种简单的谈判要约，受到邀请的一方基于利益的考虑同意与要约邀请人进行磋商和谈判。关于谈判，有三种法律规责对此作了限制：其一，当事
31、人之间的谈判是可以随时中断的，一方不得强迫另一方与自己继续谈判以达成协议，如果一方在谈判时中止所进行的谈判，则任何一方都不受契约的约束，因为此时契约还未成立;其二，当事人应当诚实行为，不得故意隐藏与契约订立有关的重要事实，因为，这样严重影响当事人的判断;其三，谈判者不得恶意对待谈判，不得恶意中断谈判，否则即应承担法律责任。（二）谈判过程中所产生的义务当事人之间的谈判，使他们之间产生了一定的义务。此种义务不仅同可能订立的契约的履行有关，而且也同谈判者本人的行为有关：避免使用一切不诚实的手段，通知他方有关契约订立中的一切吴具体情况。违反此种义务即构成缔约上的过失，并导致人们所说的先契约责任。谈判过
32、程中存在的义务除了通知义务和不使果不诚实的手段的义务以外，还包括协助义务、照顾义务和保护义务等。本书认为，契约成立所要求的意思表示一致实际上就要求订约人在订立契约过程中必须承担这一义务，不得使用欺诈 、胁迫以及共谋等手段，以使另一方违反自己的内在意思而与之订立契约，否则，契约即存在瑕疵，会产生契约无效或可撤销的效力。,（三）缔约上过失责任性质的三种学说1 过错侵权责任理论。在法国，民法学家均认为，由谈判而产生的先契约义务是一种法定的义务，而非契约性义务，因此，违反此种法定义务而导致他人损害发生时，应承担过错侵权责任。2.契约责任理论。在德国，耶林认为，违反先契约义务所承担的法律责任应当适用契约
33、性责任。我国学者王泽鉴先生也认为，如果当事人在缔结契约时违反这些义务并导致对方当事人损失，应当承担契约责任。3.独立责任理论。此种理论为我国民法学家所主张，他们认为，缔约上的过失责任既不是过错侵权责任，也不是契约责任，而是一种独立的法律责任。（四）缔约上过失责任的侵权性：本书的观点1.先契约义务的性质。本书认为，附随义务本质上是一种法定义务而非契约义务，它们的产生和存在同缔约当事人的意志无关，尽管此种义务同我国学者所论及的契约责任中的附随义务的内容完全一致，但根据违反法律规定的义务导致的责任是侵权责任的原则，缔约上的过失责任是侵权责任而非契约责任。2.缔约过失责任同侵权法的内在结构。,我国民法
34、通则关于过错侵权责任的内在结构同德国民法和我国台湾民法的过错侵权结构完全不同，而同法国民法的侵权结构相似，是一种一般性的过错侵权责任结构，任何损害，只要是行为人的过错所造成的，行为人都应当对受害人承担过错侵权责任。缔约当事人在缔约过程中违反法律规定的先契约义务并因此而损害对方的利益，其行为是一种过错侵权行为，应当根据侵权法对受害人承担赔偿责任，因此，我国民法有关过错侵权责任的内在结构完全可以为缔约上的过失责任提供法律上的根据，没有理由不适用该种法律。3. 缔约上过失责任会的侵权性同其所保护的利益的性质。现代民法关于契约责任和侵权责任保护的利益的性质已出现了逐渐融合的趋势，契约法既保护期待利益，
35、也保护既存利益和返还利益，侵权法同样既保护既存利益，也保护期待利 益和返还利益，因此，两者保护的利益范围极其一致、再以保护利益的性质不同作为否定缔约上过失责任的侵权性是不合时宜的。4.契约责任的构成要件。通常认为，专契约责任必须以合法、有效的现实契约存在为前提。如果契约未成立或虽然成立但因为某种原因而无效，则对契约不成立或无效有过错的人应当向对方承担侵权责任。本书认为缔约上的过失责任除了因恶意中断谈判所产生的法律责任以外，还包括因契约无效、契约不成立或可撤销而产生的法律责任，但无论是哪种原因产生的法律责任，它们均非契约性的法律责任而只能是过错侵权责任。,三、契约的相对性规则与过错侵权责任（一）
36、契约相对性理论对侵权责任的影响契约责任是一种相对性质的法律责任，仅仅对契约的双方当事人产生约束力，它既不能为第三人设定权利，更不能为第三人设定义务和责任。因此，契约当事人之间就契约的违反行为所承担的法律责任是一种契约责任，契约当事人对契约以外的第三人所承担的法律责任是一种侵权责任，第三人对契约当事人所承担的法律责任也是一种侵权责任。由于传统的过错侵权责任对契约以外的第三人利益的保护不周，现代两大法系递过“竭尽契约”的法技本手段的适用，使契约的效力得以积极地扩张，出现了契约对第三人予以保护的法律原则，这就是契约效力对侵权领域的渗透。在大陆法系国家和英美法系国家，伴随着侵权责任适用领域的极力扩张，
37、契约责任的适用领域也同时在向传统的侵权领域拓展。（二）契约相对性与侵权责任在19 世纪，人们似乎认为，如果A 对B 承担了契约性义务，而A不履行或不适当履行此种义务的行为导致了C 的损害，那么C 除非能够证明A 对他自己也承担了对BE所承担的同样的义务，否则， C 不能对A 提起诉讼。“契约相对性的荒谬”最后被英国上议院在著名的Donoghue v. Stevenson一案中废除。,Donoghue一案规则的确立具有重大意义，因为，它打破了传统意义上的契约相对性理论，认为契约并无阻止契约当事人对第三人承担侵权责任的效力。（二）契约的绝对性效力第三人对契约当事人承担的侵权责任在现代社会，基于契约
38、神圣不可侵犯的原则的要求，两大法系国家均通过判例确立了干预他人契约的侵权诉讼制度，并将它作为广义的经济侵权的一种重要形式，因此，契约不仅具有相对性效力，而且也具有绝对性效力。现代法律之所以确立契约的绝对性效力，是因为，现代法律认为，契约当事人一致同意的契约性债权，对于第三人而言是一种价值，应当获得保护。如果第三人故意对契约债务人的义务履行行为设置障碍从而损害债权人的利益，他应当对债权人承担侵权责任。,第五节侵权责任与契约责任的竞合,一、导论如果行为人的违约行为同时构成侵权行为的要件，则发生所谓的侵权责任和契约的责任的竞合。侵权责任和契约责任的竞合实际涉及这样的问题：在当事人订有契约的场合，是否
39、允许他们之间承担侵权责？如果允许在契约当事人之间产生侵权责任，则 为允许责任竞合的法律规则，否则，即为不允许责任竞合的规则。责任竞合的问题本质上是侵权责任的效主拓展的问题，也就是，法律是否应当允许侵权责任对契约责任领域侵入的问题，这实际上是一个公共政策的问题，涉及到法律对侵权责任和契约责任的态度问题和受害人的利益保护问题。现代法律意识到完全将契约当事人的法律保护建立在契约的基础上，对该种当事人的利益的维护极其不利，尤其是当事人在缔结契约时如果基于不平等的关系而对某一方的责任作出限制或排除时，更是如此。为此，现代法律在加强契约法对契约当事人保护的同时，也允许当事人借助侵权法对自己利益提供保护。,
40、二、侵权责任与契约责任的竞合允许责任竞合的英美法原则（一）早期判例法的规则在历史上，最早出现的具有模棱两可性质的案倒是那些在从事公众服务或公众交易活动中具有过失的案例，诸如轮渡人员过多装载货物而淹死原告马匹的案例，早期的案例似乎是纯侵权性质的。随着时代的发展，被告的承诺逐渐取得重要部地位，逐渐被看作是此类诉讼的真正基础。随着对价理论的提出，契约义务的抬头，此类侵权责任逐渐演变为契约责任。然而，侵权责任并没有被契约责任所取代，它在已经存在的领域仍然发挥着作用。在19 世纪70 年代之前，过错侵权责任是完全可以在契约领域加以适用的，侵权责任与契约责任的竞合是法律所实行的原则。(二)“不履行义务的行
41、为”与“;滥履行义务的行为“司法将一切违法行为均看作过错侵权责任迫使英国法院试图对侵权责任和违约责任之间的界限作出说明。此种界线就是将违法行为分为“不履行义务的行为”和“滥履行义务的行为”。所谓不履行义务的行为是指行为人在缔结契约以后根本就没有履行其允诺，在此种情况下，它应构成违约行为;那滥履行义务的行为则是指行为人不适当地履行了自己的允诺，在此种情况下，它应当构成侵权行为。然而，也存在着不履行义务的行为等同于侵权的几种例外情形。,第一种例外是那些不得对来者提供服务的情形。在现代法律中，为他人提供服务的此种义务仅仅由公共官员、普通承运人、旅馆营业者、仓储保管人以及公用事业等承担。这些人如果不履
42、行他们契约所承担的义务即要承担侵权责任，他们甚至要就其拒绝订立契约的行为承担侵权责任。第二种例外是如果契约所产生的关系是法律认为当事人之间应承担积极义务的关系的话。其典型案例是保管契约，在此种情形，被告占有原告财产的事实本身即足以使他对原告承担此种义务。如果保管人没有采取通常的预防措施以防止火灾对其保管的货物得毁坏，那他应承担侵权。（三）现代英美法关于法律责任竞合的原则在现代英美法中，法律认可侵权责任和契约责任的独立存在，法律同样也践行侵权责任和契约责任的竞合原则，在受害人的请求符告过错侵权责任的构成要件和契约责任的构成要件时，原告完全可以根据自己的实际情况而在这两种法律责任之间作出选择。三、
43、侵权责任何契约责任的竞吉不允许竞合的法国法原则（一）问题的提出,在现代法国，契约责任和侵权责任是法律所规定的两种法律责任，两者分别有各自独立的适用范围。原则上讲，凡不属契约责任适用的范围均属于侵权责任适用的范围。在实际生活中， 人们常常会提出这样的问题即侵权责任是否能和契约责任相互交叉，.在同一种过错既符合契约责任的构成要件也符合侵权责任的构成要件时，原告是否有选择权?（二）法国学者关于契约责任和侵权责任的不竞合规则在法国，契约责任在性质上不同于侵权责任的观点处于主导地位，。此种学说认为，当契约责任和侵权责任发生交叉和竞合时，法院应当禁止契约一方当事人选择侵权诉讼，而准允其提起契约诉讼来防止契
44、约责任和侵权责任的竞合，即便侵权责任的条件完全具备，这就是契由责任和侵权责任的非竞合规则。在现代法国，有关法律责任竞告的问题是法国学者之间争议最大的问题。反对竞合的人认为，如果允许像契约责任这样的特殊制度与具有一般性质的侵权责任制度竞合，则契约责任必然会减损侵权责任的法律效力。而赞成竞合的人认为，从哲学上讲，法律制度具有一定的等级，侵权责任要高于契约责任，正如法律和公共秩序要高于契约一祥；从技术始角度上讲，契约诉讼与侵权诉讼的竞合是一种正常的诉讼秩序制度，个人有权适用法律规定的一切手段来维护自己的理益，这是符合正义要求的。,（三）法国司法关于不竞合规则的原则及其例外1.原则大量的法国判例认为，
45、如果有关的过错是行为人在不履行契约义务的时候实施的，那么，法律原则上不应允许法国民法第1382 条在此种契约中的适用，因为，任何人如果因为他人不履行契约或义务而遭受损害，他都不能选择侵权诉讼和侵权责任。2.例外首先，法国有的判例似乎在作出此种判决时是纯粹出于经验主义的考虑，因为，当契约债务人不履行契约义务而造成侵权人巨大损失时，债权人的损害赔偿请求权必须受到法国民法典第1150 规定的可预见性规则的限制，为了规避该条规定，法国有些判例允许绩权人要求债务人对自己承担侵权责任。其次，有的法院在采取两种责任竞合时所采取的分析方法是，债务人所违反的义务实际上并不是契约所规定的义务，因此，此种义务的违反
46、并不构成违约责任，而应构成侵权责任，而更多的判判例更愿意对不竞合的规则设立各种例外，因为它们认为，侵权过错实际上是违反原契约没有规定的义务。再次，法国有的判例认为，当契约责任因为契约中的不承担责任的条款而不能主张时，债权人仍然有权根据法国民法典第1382 条要求债务人承担 损害赔偿责任。,最后，如果契约中的过错行为构成一种刑事犯罪行为，则 法国最高法院认为此种过错导致的法律责任是侵权责任。3.结论正是由于这些例外的广泛认可和大量适用。人们 认为，在法国、侵权责任支配着契约责任，并向契约责任领域渗透，侵权责任有时能够使契约责任得以加强。四、侵权责任与契约责任的竞合我国法律关于责任竞合的理论(一)
47、学者关于侵权责任与契约责任竞合的学说1.肯定说。此种学说为崔建远教授所主张，崔教授在其专著合同责任研究中对侵权责任与契约责任的竞合作了系统的研究， 认为，两种责任的竞合现象在法律上是事实存在的，如果禁止竞合，则会牺牲受害人的合法权益、并因此而违背立法宗旨，承认法律责任的竞合不会破坏法律体系的和谐。2.否定说。此种学说为佟柔教授和王利明教授所主张。佟柔教授在其教科书中认为，“我国司法实践是严格限制了当事人在并存情况下对请求权的选择。”王利明教授认为，因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间即便存在合同关系，也应按侵权责任处理。,（二）契约责任与人身损害赔偿和精神损害害赔偿1.违约则任
48、不包括精神损害赔偿的原则在违约损害赔偿中不包括精神损害赔偿在内的规则源于英国上议院在1909年所作的Addis，v. Gramophone Co .Ltd一案判决。该案认为. 一方因他方违约而遭受精神痛苦时，不能在违约诉讼中要求法院判处精神损害赔偿。法院采取不赔偿违约性精神损害的规则，其真正的原因在于担心此种规则的确立使违约一方当事人的责任漫无限制，从而使商事经济的发展受到阻滞， 因为“如果允许人们就违约提起精神损害赔偿，此种损害赔偿将会使契约订立成本增加，而人们从中根本不会取得重大的利益。“2.违约责任不包括精神损害赔偿原则的例外大致有两种例外，其一，如果当事人订立契约的目的是为了他们心灵和
49、情感的欢愉、放松和和平，则一方违反此种契约而给对方造成精神上的痛苦时，应对他方承担违约精神损害赔偿；其二，精神痛苦系出于违约的有形后果所引起。3 .违约精神损害赔偿在我国违约责任中的确立。,在我国，法律也应坚持违约不会导致精神损害的传统民法理念，原告不能在任何违约行为发生的时候均就其精神损害要求被告承担赔偿责任。但是，对此原则必须附加一定的例外，这主要有四种情形：第一，违反婚约而致他人精神有痛苦的，婚约的违反方应当对他人的精神损害承担赔偿责怪。第二，夫妻一方因过错而导致婚姻破裂并给他方造成精神痛苦的，应承担损害赔偿责任。第三，如果契约的目的是为了精神上的愉悦和满足，一方违反契约而使此种目的落空
50、，则违约方应对他方因此而遭受的精神损害承担法律责任。第四，因加害给付而导致的人身伤害和精神痛苦，加害人必须承担违约损害赔偿责任。（三）契约责任的限制或免除与侵权责任的承担本书认为，为保护债权人的利益并且为了尊重契约当事人之间的责任免除意愿，法律赔偿责任可以以契约责任的免除或限制条款作为限制侵权责任承担人所承担的手段，即在违约责任限制或免除条款所规定的损害赔偿范围内允许侵害人对受害人承担侵权责任。同时，对因他人违约而遭受损害的第兰人而言，此种违约责任条款对第三人同样有效。,（四）积极行为的义务与法律责任的竞合现代民法理论认为，积极行为的义务，尤其是避免对他人人身或有形财产造成有形损害的义务，通常
