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1、建设工程施工合同管理与法律风险防范前 言项目经理因缺乏法津意识与法律风险防范能力给建筑企业造成重大损失。1、项目经理将劳务部分交给包工头，建筑企业最终支付民工工资。2、项目部管理混乱，重要资料缺失，建筑企业承担不利后果。3、项目经理疏于管理，处理法律事务不慎致公司承担巨额损失。4、项目经理未及时采取法律措施，丧失工程价款优先受偿权。从以上案例，我们很清楚知道项目经理法律意识的强弱，防范法律风险的能力高低，对建筑企业以及项目经理本身利益得失尤为重要。我们今天要讲的是施工合同的管理，合同管理主要包括签约管理与履约管理。当然还包括签约之前，工程投标阶段的风险管理。签约管理主要是对合同本身潜在风险的防
2、范，是建筑企业风险防范的第一道防线；履约管理是合同履行过程中发生的风险管理，履约管理还包括索赔管理。下面以案例的形式，就建设工程施工合同管理的先后顺序，谈谈施合同的管理与法律风险的防范，希望对大家有所帮助。一、投标与签约阶段的风险防范（一）工程挂靠与项目内部承包问题1、挂靠投标（1）挂靠的概述对于建设工程领域的挂靠，现行的法律、法规并未做出明确规定，仅散见于一些政府的规范性文件中。所谓挂靠是具备资质条件建筑企业通过转让、出借、出租资质证书等方式，允许无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，以本单位的名义承接工程，同时收取一定的管理费行为的形象描述。挂靠投标在实践中主要表现以下两种形式：一是挂
3、靠人为法人，本身具有资质，但达不到与建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同并组织施工。二是挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：一种是挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人；另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，挂靠人在施工中担任实际负责人，这种挂靠的方法更具隐蔽性。（2）如何认定是否是挂靠？2001年9月25日发布施行的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定第六条明确规定：下列行为属挂靠行为：通过出租、出
4、借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。（3）挂靠的法律风险A：对被挂靠企业面临的法律风险对建设工程的安全、质量、工期承担连带赔偿责任一
5、是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。对建设工程的对外债务（拖欠的材料款、工资等）承担连带偿还、支付责任被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。在挂靠施工期间，挂靠人的行为在法律上可能构成表见代理；另一方面，挂靠人可能持有被挂靠企业的授权书。因此挂靠人如果其没有足够的诚信度，极有可能与第三人串通损害被挂靠企业的利益。因劳动、工
6、伤损害赔偿等劳动争议发生也损害企业的经济利益和企业形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。如果处理不慎由此导致的民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。挂靠人无法全面履行施工合同的风险（特别是低价中标的情况下）挂靠人的实力千差万别，有强有弱，个人诚信也是因人而异。挂靠人为能够承接工程，在投标时可能并未对整个工程项目进行全面的分析，对于合同条款以及工程项目的具体情况往往不是十分重视。一旦施工不顺，合同的苛刻条款
7、，必然会导致挂靠人成本增加，利润压缩，甚至无法完成工程，最后只能是被挂靠的施工企业来承受一切后果。一般而言此类工程将是一个无底洞，被挂靠企业将因此遭受惨痛损失。违规投标被有关部门行政处罚风险。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第4条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。建筑法第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可
8、以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业还面临行政处罚的法律风险。另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业而言则是灭顶之灾。B：对挂靠人的法律风险施工合同无效，不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障。工程质量不合格将无法获得工程款根据司法解释的相关规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被
9、挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。可能丧失主张有利价款的依据依据司法解释第二条规定如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释规定“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对
10、该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价，方法不一，因此对于挂靠人而言就存在风险。受制于被挂靠企业由于挂靠人以被挂靠企业的名义投标，因此施工过程中许多事物必然需要被挂靠企业配合处理，一般而言处于较为被动地位。如果两者关系不睦，被挂靠企业利用自身优势恶意扣留投标保证金、迟延支付过程进度款、不配合挂靠人诉讼等手段牵制挂靠人事情也是时有发生，严重的甚至可能是被挂靠企业与业主串通损害挂靠人的利益。非法所得可能被收缴。司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施
11、工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收）的差额，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。如果挂靠投标的违法行为被查证属实，法院判令收缴非法所得，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，反而可能造成挂靠人的亏损。2、内部承包目前，大多数承包人均采用项目经理或项目负责人内部承包方式经营管理。内部承包是计划经济到市场经济的过渡产物。1987年国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行联合发布了计施19871806号关于改革国营施工企业经营机制的若干规定第2条规定：“施工企业内
12、部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系”。从这个规定可以看出：（1）规范的内部承包是有效的。法律允许国营施工企业可以实行内部承包，当然也应允许集体施工企业和民营施工企业实行内部承包，具目前尚无任何法律明确禁止。但是内部承包应当与挂靠、转包、违法分包等违法情形区别开来。（2）规范的内部承包应具备的条件：项目经理（内部承包人
13、）与施工企业要有劳动关系。二者有严格规范的人事聘用任免手续。判断的方法是：查验项目经理的资质证书上记载的项目经理工作单位和反映劳动合同关系的项目经理的社会保险基金的缴纳单位是否是承包该工程的施工企业。司法实践中，有些法院往往以该条件作为判断是否为内部承包的唯一标准。施工企业对承包工程实行统一的财务管理。施工对承包的工程实行统一的监督管理。主要表现为施工企业派出项目管理人员（项目经理、技术负责人、安全员、质检员、施工员、财务人员等），对工程质量、安全、进度、财务进监督管理。（3）内部承包协议要规范。内部承包协议不得体现出借、出租资质等，也不能体现“只提供资质”，“不承担任何责任、与企业无关”等，
14、这样一看就可以认定你是“挂靠”。3、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。有些企业可能因人员少，无法派出项目经理等管理人员；有些可能是承包人（包工头）为降低经营成本，强烈要求企业不派人员或少派人员；但更多的是项目经理素质、能力的问题，或者职业道德的问题等，不能满足实际施工的需要，使承包人感到施工企业派出的项目经理或其他技术管理人没用，不会管理，不会做事，不会发挥作用，或不具有同等价值。总之，目前实际情况，真正由施工企业派到工地现场进行现场施工管理的、有资质的技术管理人员不多。这给企业的安全生产、工程质量带来极大的隐患。因此，我们再三强调施工企业、法定的项目经理应当加强施工工程的管理。（1）加
15、强对内部承包人（实际施工人）资金实力、施工管理水平、诚信等方面的调查。如果内部承包人（实际施工人）资金实力不强，则极易在施工中引发劳资纠纷、材料款纠纷；如果内部承包人施工管理水平差，则极易造成施工质量低劣、工期拖延等一系列问题；如果不诚信 ，对工人苛刻，也容易造成停工、窝工等现象，使施工无法正常进行。（2）加强项目印章（包括公章、合同章、财务专用章等）、企业执照、法人委托书等的管理（后面讲述）；（3）严格财务管理、完善劳务管理；（4）加强对内部承包人工程分包、劳务分包、对外赊欠材料的管理，监督其及时支付欠款；（二）合同价格问题（投标与签经阶段的工程造价管理）现在很多工程都是包工头在做，而许多包
16、工头对施工现场实际情况、材料市场价格的变动、当地地材价格情况以及地材是否被当地人控制等情况不了解，为了能中标，盲目报价。中标后经认真测算，认为可能亏损比投标保证金还要大，没办法做就不做了，企业怎么办？为信誉，不得不做。例：东山项目，尤溪项目。（1）目前普遍采用的计价方式：固定总价、固定单价、可调价格（包括可调节器综合单价和措施费等。调整因素包括法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整；经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加）、成本加酬金。（2）工程造价纠纷往往是合同造价低于工程实际造价，或由于外部条件发生重大变化而引起变更，承包人无法在
17、原合同约定的价款内完成工程建设，而向发包人要求补偿，或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷；也有发包人由于资金筹措不到位，拖欠或拒付工程款而引起纠纷；较为普遍的是在工程结算阶段，双方产生分歧与纠纷。就投标与签约阶段的工程造价，项目经理及施工企业应当加强管理。下面列举一因发包人设计变更造成施工人重大损失的例子。一个工程项目，在招标时采取工程量清单计价的方式，工程量清单中的工程项目包括土建、变配电、车架工程、精装修等；施工合同中包含如下条款：“乙方不得以任何理由拒做甲方提出的工程变更或增减项目。因乙方收到甲方变更未能及时落实造成的甲乙双方损失，均由乙方承担。”当施工企业完成土建施工，准备
18、进行变配电、车架工程、精装修等项目施工时，突然接到了发包人的设计变更通知单，通知取消访些施工项目。取消的工程项目造价达到了工程总造价的20%，同时也是工程利润相对较高的项目；此时取消这些项目施工则等于剥夺了施工企业大量的施工利润，经核算施工企业直接利润损失将达300余万元。本案因施工合同中赋予了发包人工程变更的权利，且没有对该权利进行限制。而发包人又滥用设计变更权利，以设计变更的名义随意增加或取消工程项目，严得侵害了施工企业的合法利益。针对本案的情况，施工企业虽然强烈反对，但也不取贸然起诉。后来在律师的帮助下，协助企业与发包人进行多次谈判，最终达成协议：施工企业同意发包人取消这些施工项目，发包
19、人给予施工企业一定的利润补偿。本案的争议虽然得到解决，但施工企业肯定还是损失，因此，施工企业一定要引以为戒，在签订施工合同时就要慎重考虑合同约定的工程造价对企业可能产生哪些不利影响，防止类似情况发生。（三）合同效力问题（1）合同效力的含义合同效力，指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。从效力角度划分，合同可分为：有效合同、无效合同、效力特定的合同（2）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （主体不合格）（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
20、 （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 （3）合同无效的处理合同法第58、59条对于合同无效的法律后果作了明确规定。第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条
21、规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”司法解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（折价补偿）第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（不支付工程款）因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 （过错赔偿）第五条承包人超越资质等级许可的业务
22、范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 （4）案例：一家教育集团与一家施工企业签订建设工程施工合同，约定：教育集团将一所中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装发包给该施工企业施工，暂定造价1650万元。一个多月后，双方通过招投标又签订建筑工程施工合同。合同签订后，施工企业进场施工。施工七个月后，工程基本人完工。开学在即，教育集团为尽快投入使用，通知施工企业尽快做好扫尾工作，并撤离所有施工人员。施工期间，教育集团共支付施工企业工程款970万元。又过了七个
23、多月，当地市建设局发出一个文件，认为教育集团的教学楼等工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标，整个招标过程缺少必要的法定程序，宣布该中学教学楼等工程项目施工招投标结果无效。【不同观点】一种观点认为：施工合同无效，只能参照合同约定结算工程款，承包人只能要求施工合同中的直接费与间接费，不能要求利润。另一种观点认为：因发包人的原因中标无效，导致施工合同无效，发包人应承担相应的过错责任，承包人理应取得包括利润在内的全部工程价款。【法理分析】首先，对于必须进行招标的工程，发包人违反招投标法定程序，未依法办理相关手续，依据相关招投标法律规定，中标无效。
24、依据最高院司法解释，承发包双方签订的施工合同因工程招标无效而无效。其次，施工合同无效，工程竣工验收合格的情况下，可以参照合同约定结算工程款。这里的工程款范围包括直接费、间接费、利润和税金。第三，工程中标无效的过错责任或主要责任在发包人，发包人理应承担未履行法定义务导致合同无效的责任。试想：如果承包人不能取得利润，那利润应归谁？归发包人？发包人就可以依据无效合同取得承包人应当得到的利润，即发包人因自己的违法行为而获得额外利益。这与合同法第58条规定的无效合同的处理原则不符。可见，在施工合同因发包人原因而无效，工程质量合格的情况下，承包人理应取得按合同约定的计价标准和方法结算的全部工程价款，包括直
25、接费、间接费、利润和税金等。法院当然可以依法收缴该利润。但该案件法院最终判决教育集团应当向施工企业支付利润。（四）黑白合同问题1、黑白合同产生原因与背景一方面，是由于建筑市场是卖方市场，建筑企业供大于求，建筑企业急于承揽工程项目，只好接受建筑单位苛刻的合同条款条件；另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款，拖欠农民工工资等问题还十分突出。政府为规范和整治建筑市场，实行强制的招投标。但是建筑单位为节省开支，降低成本，就往往搞黑白合同，要求施工企业与其签订比中标价更低、工期更短、质量更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是黑白合同产生的现实原因。2、“黑白合同”的概念、类型和效力
26、分析（1）“黑白合同”也称阴阳合同，就是建筑单位与建筑企业之间就一个建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。在形式上就是，经过有关政府部门备案登记，接受政府部门监督的的合同叫白合同，未经过备案登记，私下操作的合同叫黑合同。（2）从合同订立的时间上区分，“黑白合同”可以分为以下三类：黑合同签订在中标之前.招标人在招投标之前，与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求对工程造价、付款条件、垫资等做出书面承诺，甚至有的在实行招标投标之前施工单位就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案
27、的合同。在上述行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了“黑白合同”。这种设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标的行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标，不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”因此所签订的“白合同”也无效，而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。据此，“黑白合同”均无效。因此，经过备案的合同也不一定就是白合同。黑合同签订在中标之
28、后现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议，如工程款的结算、工程款的支付时间、比例等。根据招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”和司法解释第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此如果建设方与施工方在招投标手续方面并未违反法律法规的规定，则应当认定备案合同有效，按备案合同的约定
29、确定工程价款等问题。而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的合同一般则不应予以认定。“黑白合同”同时签订即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作为实际履行合同，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。此类情形类似于第二种情形，因而也是白合同有效，黑合同无效。3、如何判断是“黑白合同”，还是合同的补充条款？值得注意的是，一方面建设工程是一项复杂的系统工程，施工中针对具体情况进行协商，签订新的补充约定是正常的，也是必要。但是另一方面。现实中，当事人为了规避法律规定和行政监督，在合同变更上下功夫，打“擦边球”，相当多的黑
30、合同也正是以补充协议的形式出现。那么如何判断另行签订的补充协议是白合同的补充协议，还是黑合同呢？判断标准有二：一是是否针对同一工程项目；二是另行签订的合同（补充协议）对经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离。对白合同实质性的违反或背离，是指在工程价款、工程质量、工程期限三个方面对白合同内容有所违背，而不是对合同的一般内容变更或其他条款的修改。4、黑白合同的处理（1）工程通过招标的情况下，黑白合同的处理最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款
31、的根据”。 （2）工程未通过招标的情况下，黑白合同的处理工程未通过招投标形式签订的黑白合同如何处理，现行法律没有明确规定。在为种情况下，要从两方面判断：一是否符合当事人的意思自治，是否符合当事人的真实意思表示；二是否存在法律规定的合同无效的情形。5、案例：一个建设单位与施工企业签订一个施工合同，合同约定：施工企业承建建设单位的装饰工程，包工包料，合同总价236万元；工程开工日期为7月15日，竣工日期为9月28日；如果是由于施工企业原因导致逾期竣工，施工企业应向建设单位支付每天500元的违约金。如果提前竣工，建设单位支付施工企业每天500元作为奖励。7月15日施工企业进场施工。合同履行中，由于种
32、种原因造成工期严重滞后。11月27日经协商一致后，双方又签订了补充协议。约定：工程必须于12月17日竣工验收，如果工程逾期竣工，每拖延一天，建设单位对施工企业罚款10000元，如果提前完工，每提前一天，建设单位给予奖励5000元。对此前因各种原因延误的工期，不再追究。原合同中与本协议冲突的部分以本补充协议为准。该工程于第二年的1月20日通于竣工验收。之后，双方就工程逾期竣工赔偿数额未能协商一致，建设单位遂向法院提起诉讼，要求施工企业依据补充协议约定支付逾期竣工违约金。【不同观点】一种观点认为：施工过程中，双方不能再订立背离合同实质内容的协议。双方签订的补充协议变更了中标合同约定的工期和逾期竣工
33、违约金计算方式，背离了中标合同的实质性内容。因此，应认定补充协议无效，应按原施工合同的相关条款来计算工程逾期竣工违约金。另一种观点认为：根据合同法的规定，承发包双方有权协议变更合同内容，并不是说所有就实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都是“黑合同”。【法理分析】首先，招标投标法第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。所谓合同实质性内容，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款。就施工合同而言，一般认为包括工程价款、工程期限和工程质量三个方面，涉及招标人和中标人的基本权利义务，是实质性内容。所谓背离实质性内容，指没有合理事由，大幅度修改实质性内容
34、。实质性内容的合理变更不构成背离。其次，合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。合同变更是指合同内容的变化。就施工合同而言，工期长，情况复杂，承发包双方根据施工过程的具体情况，如根据设计变更导致工程量增或减，从而调整合同价款，根据工期严重滞后等情况调整工期，都属于施工合同履行过程中合理的变更，是双方真实的一致意思表示，并未背离中标合同的实质性内容。可见，在签订中标合同之后，双方根据具体情况，调整工期和违约金的补充协议有效。上述案件，法院最终判决施工企业按照补充协议的约定支付违约金。 （五）施工合同补充条款或补充协议的签订二、履约阶段的风险防范（一）工程的非法转包与违法分包问题我们
35、前面讲过的挂靠，主要讲挂靠投标，这里讲非法转包、违法分包，其实都是实际施工人在做工程，那么挂靠与转包的联系与区别？挂靠与转包是从不同侧面界定同一个问题，其本质是一样的。挂靠是指实际施工人借用其他企业资质进行承包建筑工程的活动，而转包是建筑企业承接工程后将工程转包到实际施工人。实践中，两者是不能截然分开的，从实际施工人的角度可以界定为挂靠，从建筑企业角度，可以界定为转包。挂靠和转包是在同一块土壤上滋长的，即实际施工人掌握了承接工程的社会资源。实际施工人利用其掌握的某些资源，使用有资质的企业名义承接工程，就是“挂靠”；有资质的企业则是由于没有承接到该工程的资源，只好承诺在承接到工程后由实际施工人进
36、行施工，就是“转包”。但是挂靠与转包的法律后果是不同的。根据建筑法第66条和第67条的规定，挂靠和转让对建筑施工企业来说，其行政法律后果是一样的，对造成工程质量问题的，都要承担连带责任（这种连带责任应包括行政和民事两种）。但是挂靠和转包对于建筑工程施工合同的效力的影响是不一致的。根据最高院的司法解释，挂靠导致建筑工程施工合同无效，此种无效是自始无效、当然无效；而转包，根据建设部示范合同，其仅赋予发包人“解除合同”的权利。解除合同因违约赋予对方的一种权利，解除合同并非合同自始无效。但是转包合同，即建筑施工企业（转包人）与实际施工人达成的有关合同，因为违反强行法的规定，应属无效。最高院司法解释第四
37、条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。1、转包和违法分包的概念转包：是指建筑工程的承包方将其承包的工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为。建设工程质量管理条例第78条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。违法分包是指违反国家法律法规对建设工程进行分包的
38、行为。根据建设工程质量管理条例78条规定，违法分包的形式共有四种：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位（不包括劳务）的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。2、转包和违法分包的法律风险及防范（1）转包、违法分包的法律责任首先，转包、违法分包行为无效。合同法、建筑法等法律法规明文禁止转包，对分包也作出明确限制，所以转包、违法分包的行为及其合同由于违反了法律的强制性规定而无效。其次，可依法收缴已经取得的非法
39、所得。司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。”所谓的非法所得即指当事人因该违法行为而获取的收益。在工程实践中，转包人、分包人的非法所得通常表现为管理费。如果产生纠纷诉至法院，则法院可视转包人所收取的管理费为非法所得而裁定没收。第三，转包、违法分包工程的，可能面临行政处罚。建筑法第67条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”建设工程质量管理第62条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分
40、包的，责令改正，没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。”（2）转包和违法分包法律风险防范由于法律法规已明确规定禁止转包和违法分包，一旦被认定为转包和违法分包需要承担极为不利的法律后果。但施工企业在承揽工程以后，由于施工力量不足，无法严格履行施工合同、完成施工任务时，适当地分解施工任务就成为施工企业的必然选择。由于转包已为法律明确禁止，因此施工企业应杜绝一切形式的转包。而分包存在合法和非法之分，因此施工企业可以采取适当方式进行合法分包。主要方法如：及时追认未经认可的分包；分包改为联营或融资合同等；分包改为企业内部承包；分包改为劳务承包。 （二）印章管理很多项目经
41、理对印章的管理缺乏法律意识，认为项目部印章又不能签订合同、不能借款，只是作资料使用，放在谁那里都没关系。有的人认为，即使使用项目部印章也要法人授权的情况下，签订合同才有法律效力。事实情况是不是应该这样？我们用案例来说明。A建筑公司承建某高速公路，其分包人B公司因结算问题与项目部协商未果后，利用项目后期整理竣工资料期间项目部管理不严的漏洞，伪造结算协议和结算书并偷盖了A建筑公司的项目部章，之后B公司以A公司拖欠其工程款600万元为由提起诉讼。一审判决A公怀败诉。在诉讼过程中，A公司分包给B公司的项目经业主审计后，A公司实际上只需要再支付50万元给B公司即可。A公司败诉后重新聘请建筑工程领域的专业
42、律师代理二审，在二审中，法院在律师的据理力争下终于启动了工程款审价程序，最终依审价结果支付工程款。从上述的案例可以看出两个问题：一是项目管理过于粗放，项目印章管理存在严重漏洞，造成伪造的结算协议与结算书被偷盖项目部印章，最终蒙受损失的是建筑企业。二是项目部的印章，即使没有法人授权的情况下，签订合同仍具有法律效力。1、项目经理部性质建设工程中施工企业的项目经理部不需要营业执照，在法律上属于什么性质？现在工程承包都实行项目经理负责制，以项目经理为首有一个项目经理部。项目经理部是承包人为了履行某一具体的建设工程承包合同，便于对施工进度、质量进行直接管理而组建的特定工程的临时性的管理班子。按1999年
43、版的施工合同示范文本通用条款第1.5条规定：“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”从法律层面分析，项目经理部是承包人履行合同的肢解责任部门，项目经理是全权代理人。但是项目经理部并不属于承包人的分支机构，项目经理部不需要到工商企业登记备案，项目经理部不是其他经济组织，更不具有独立的法人地位，也无需办理营业执照。2、工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？首先应当明确项目经理部是什么组织？工程项目经理部系由作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包合同的施工管理班子，其地位相对于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。项目
44、经理部对外签订的分包合同由于发包方和承包方已在承发包合同有全权授权，也即示范文本通用条款第1.5条及第7条约定的授权范围，自然包括了签订分包合同，因此应当认定项目经理部对外签订的分包合同有效。承包人对该经理部已经授权，这是由项目经理部的地位所决定，同时项目经理部对外是以承包人的名义实施分包行为，因此应当视为这是法人的意思表示，当然产生法律效力。除非双方合同中对签订分包合同另有约定，则要看约定的内容以及承包人在项目经理部越权签订分包合同后是否追认。3、施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管理人员签字，仅加盖“某某建筑工程公司某某项目部技术专用章”与材料商签订合同，请问该合同的
45、效力？这个问题反映了施工企业对项目经理部的履约管理和印章管理的不规范，技术专用章怎么可以去买材料？没有管理人员的签字，公章怎么能盖出去？从法律层面分析，合同是否有效要看是否实际履行了，如果合同已履行了，则可视为施工企业已追认，合同合法成立而且有效。因为项目部对外购买材料的行为毕竟是企业行为，虽然手续不完整，管理不规范，但是我国合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”因此，如果已经履行，则合同有效。但是，如果合同
46、尚未履行，问题就复杂了，通常情况下，施工企业会说技术专用章只能用于施工技术问题，显然不能证明企业已经授权，而企业不追认的属于无权代理，因此合同无效。而供货方会辩称，这是以施工企业名义实施的行为，是表见代理，履行责任应由施工企业负责，我认为，如果合同尚未履行发生争议，其最终处理取决于法官的自由心证和自由裁量，采纳哪一种意见均可。4、请问在钢材贸易中，盖工程项目部章签订的供货合同，是否有效？ 实践中做法并不一致，法院最终也是依据具体授权与否做出具体判断。（1）项目部不是一个具有独立法人的企业或社会团体，也非个人！故“*项目部业务专用章”一般不能签定合同。合同签订，一定要盖公司公章，或公司合同专用章
47、（注：公司公章和公司合同专用章都是经过备了案）。另若公司的项目部业务专用章经过公司授权（授权文件必须加盖公司公章法人私章及法人签字，且授权的范围中一定要明确“*项目部业务专用章具有签订合同的权利”。则有效。 （2）工程项目部是由工程承包人委派，具体履行工程项目承包合同的部门。工程项目部在实践中有组织施工、材料采购、人员安排、资金使用、利益分配等权利。由于工程项目部设立的依据是企业法人的内部授权。故其对外签订的合同如产生民事责任，由企业法人承担。当然最好在签订合同时一并要求对方提供内部授权的文件，而且该项目部全称中含有该企业法人字眼，而不是单纯地点式项目部。案例：王某系A建筑公司的项目经理，以公
48、司名义对外承包工程，公司与其签订的承包合同中约定：每年向该公司交纳管理费8万元，盈亏与公司无关，且其不得以公司名义购买材料或以公司名义产生任何债务。2008年5月，王某承接了某厂房建设工程，需要大量钢材，于是王某与一家贸易公司签订了钢材购销合同，总价款250万元。王某在收到全部钢材后未支付相应款项，后于2008年9月以A建筑公司某厂房工程项目部的名义出具了一份加盖项目部印章的欠条。贸易公司在多次催讨材料款无果后，将A建筑公司诉至法院，要求A建筑公司支付250万元钢材款。法院最终判决A建筑公司向该贸易公司支付250万元。在本案中，法院最终认定项目经理的行为构成“表见代表”，A建筑公司应承担付款义务。表见代理（1）表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，并基于这种信赖而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的法律行为的代理。这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益。学（2）表见代理的成立
