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1、专家论坛合同法相关问题研究(王 轶) 编者按： 2003年1月3日至5日，北京大学法学院王轶教授应邀到东营讲学，为法院干警作了题为合法相关问题研究的讲座，受到大家欢迎。经王教授同意，我们对讲座内容进行了整理，现予刊载。 -很高兴有这次机会与大家一起就合同法这门课所涉及到的一些问题进行交流。对合同法这门课所涉及到的相关问题分成三个部分的内容分别进行介绍。在第一部分里，准备就合同法在整体上所涉及到的一些理论和实体问题进行介绍；在第二部分里面，准备就合同法的总则部分，也就是从合同法的第一条到一百二十九条，尤其是从合同法的第一条到一百二十二条这些条文所涉及到的一些问题进行介绍；在第三部分里面，我们准备
2、就合同法的分则，也就是合同法的一百三十条到合同法的四百二十七条所涉及到的一些问题进行介绍。首先介绍第一部分，就是合同法在整体上所涉及到的一些理论和实务问题。大家可能都很清楚，在我们国家业已生效的民商立法里面，中华人民共和国合同法可以说是最重要、也是最有特点的一部民商立法。之所以一开始就对这个法律规范给予这样的一个评价，主要有这么几点考虑：中华人民共和国合同法是在我们国家提出要建立社会主义市场经济体制以后正式制定颁行的一部重要的民商立法 ，在这部法律进行起草的过程中，所采用的法律草案的起草方式，以及在这部法律规范中确定的法律原则和法律制度，都被法律颁布以后的社会生活证明是行之有效的。因此，在目前
3、正进行的中华人民共和国民法典起草的过程中，大家可能注意到在去年10月23日提交全国人大常委会审议的民法草案里面，就合同法的部分，几乎没有什么修改，就直接作为了未来民法典中间的合同编提交人大常委会进行审议。而且，在合同法进行起草的过程中，所采取的学者立法的模式，在这次进行民法典起草的过程中间，再次得到了相对比较充分的运用；合同法所确立的法律原则和一些基本的制度，在民法典草案中也得到了延续。另外，即使从形式上看，我们也会发现，在我们国家现有的民商立法里面，合同法还是法律条文的数量最多的一部立法，我们还没有哪一部民商法律规范像合同法这样在法律条文的总数上达到428条。当然，已经提交人大常委会审议的民
4、法草案我们知道一共是1209条，条文的数量这么多，那是因为包括合同法在内，民法的其它部分都是这部民法草案的组成部分，但合同法是业已生效的法律规范里面条文数量最多的一部立法。对于这样一部重要并且有特点的民商法律规范，在整体上当然就牵扯到了许多方面的问题，不过由于时间关系，我们主要选取其中比较重要的几个问题做一个简要和概括的介绍。首先，第一个问题，这部合同法自始至终贯彻和体现了鼓励交易的立法宗旨，这是合同法在整体上所涉及到的第一个问题，是合同法自始至终贯彻和体现了鼓励交易的立法宗旨，这是市场经济的内在要求在合同法律规范上面的反应。大家可能都很清楚，市场经济的核心是市场，什么是我们所说的市场呢？从不
5、同的角度考查，有不同的概念界定方法，但其中有一种对市场进行界定的方法是，市场就是各种交易关系的总和，离开了交易关系也就谈不上所谓的市场，交易关系在法律上的反映主要就是合同关系。从这一点上，我们完全可以说合同法是调整市场经济的一部基本的法律规范。既然合同法是调整市场经济的一部基本的法律规范，合同法就必须反映市场经济的内在要求，这个内在要求首先就体现为鼓励交易的要求，因此在整个合同法进行起草的过程中，立法者都力求使我们的相关合同法律规范能贯彻和体现这样一种鼓励交易的立法宗旨，同时也对我们法官适用合同法律规范提出了一项要求，即法官在适用合同法律规范解决合同纠纷的过程中，必须要遵守鼓励交易的要求。下面
6、我们具体分析一下鼓励交易的立法宗旨在我国合同法上究竟有哪些具体的体现。首先，第一点，我们国家的合同法坚持确认了合同自由原则。合同法的第四条确认了一项合同法基本原则即合同自愿原则，合同自愿原则是合同自由原则的体现，合同自由原则在合同法上得到确认和坚持，目的就是为了鼓励交易，因为只有让市场主体享有比较充分的交易自由，才有可能推动交易关系的发展和创新，最终去实现鼓励交易的目标。合同自由在我们国家的合同法中主要包括以下几个方面的内容：1、市场主体有定合同和不定合同的自由，这样的一项合同也被称为定约自由，这是合同自由的第一项内容。2、市场主体在订立合同的时侯，有选择对方当事人的自由，这种选择对方当事人的
7、自由是合同自由的第二项内容。3、订立合同的当事人有平等协商决定合同内容的自由，这项决定合同内容的自由被认为是合同自由的核心内容。通过这项核心内容可以使市场主体在平等协商的基础上对当事人之间的利益关系作出符合自己意愿的安排，市场机制也正是通过这样的方式才能够真正发挥它实现资源优化配制的作用，这是合同自由的第三项内容。4、合同关系的当事人有在平等协商的基础上变更、解除合同的自由。合同关系的当事人在合同生效以后可以根据自己需求变化的状况和市场行情随时对当事人之间已经存在的利益安排作出相应的调整，这样的一项自由就是我们刚才提到的在平等协商的基础上，变更和解除合同的自由。这是合同自由的第四项内容。5、合
8、同关系的当事人有决定合同纠纷处理方式的自由。对于合同纠纷的处理可以通过诉讼的方式，可以通过仲裁的方式，也可以由合同双方的当事人通过平等协商来解决。究竟通过什么样的方式解决合同关系当事人之间所发生的纠纷，可以由合同关系的当事人在平等协商的基础上作出自主的决定。以上的五项内容构成了合同自由原则的核心内容，它们包含和反映了市场主体在市场交易活动中交易自由的方方面面。合同法对合同自由原则的确认和坚持 是确保鼓励交易的立法宗旨能够得到实现的基本的前提。当然，我们在对合同自由原则进行掌握的时侯，也必须注意任何一个国家的立法不可能确认和坚持不受限制的自由。在我国的合同立法上，一方面确认了合同自由，另一方面，
9、为了保证合同自由能够得到真正的实现，也对合同自由进行了必要的限制。比如说就合同自由的第一项自由，订合同和不订合同的自由，在合同法上就有相应的限制。最典型的一个例子，大家可能在审判实践中都已经很熟悉了，像合同法在运输合同里面有一个条文，即合同法第289条，根据该条的规定，从事公共运输的承运人不得拒绝托运人通常的、合理的运输要求。这个条文所对应的法律规范在合同法颁布以后被认为是确立从事公共运输的承运人在特定情形下的强制承诺义务。所谓强制承诺义务，是指只要旅客和托运人所提出的订约要求是通常的、合理的，从事公共运输的承运人没有拒绝的权利，他必须接受旅客和托运人所提出的订约要求。这样的规定很明显就限制了
10、一个特定类型的主体定合同或不定合同的自由，类似这样的限制在审判实践中间还会遇到不少，比如面向公众提供服务的市场主体，他们的订约自由在通常的情况下都要受到相应的限制。比如前段时间在北京发生的一个案件，大家可能通过各种媒体也注意到了：北京的曹阳区有一个三里屯，三里屯这个地方有很多酒吧，叫酒吧一条街。在这个地方的酒吧生意都非常好，有一天，一个女青年和自己的几个朋友到其中的一个酒吧去消费，结果在进入酒吧时，由于这个女青年小时候由于意外被毁过容，从外表上看起来与普通人不太一样，结果在进入酒吧的时候，她的朋友都让进去了，保安怎么也不让她进去。后来双方发生纠纷，女方就打110报警，报警以后，警察赶到，把双方
11、带到附近的治安室进行询问。最后这个保安交待，他们老板跟他们讲，因酒吧的生意非常好，如果有衣服穿的不太整齐的或长的不太好的就不要让她进去，这个女青年属于长的不太好的，所以保安就怎么也不让她进去。这样的一个案件就引出来一个问题，即在我们国家合同立法上并没有明确的对像酒吧这一类面向公众提供服务的市场主体的订约自由作出明文的限制，但是像这一类市场主体是不是享有不受限制的订约自由？我们说答案是否定的。像这一类面向公众提供服务的市场主体，它们的订约自由一般都要受到相应的限制，所以大家在对案件进行审理的过程中，在合同法第15条所列举的要约邀请的类型里，像商品和服务行为的标价陈列，合同法没有直接规定为邀约邀请
12、。在这样一种法律制度设计的背后，其实就是在告诉我们不少类型的市场主体他们的递约自由都要受到相应的限制，这是对合同的第一内容所进行的限制。第二项选择对方当事人的自由也要受到相应的限制。首先，如果某些类型的市场主体，他们的第一项自由都要受到限制的话，他们选择对方当事人的自由也会受到相应的限制。除此以外，在合同法上还有专门对选择对方当事人的自由进行限制的制度，最典型的例子，像合同法第230条的规定，房屋租赁合同的出租人如果要转让出租房屋的所有权的话，一方面要提前通知承租人，另一方面承租人在同等条件下享有优先购买的权利，承租人的优先购买权实际上就限制了出租人在订立房屋买卖合同时，选择对方当事人的自由。
13、民法典起草时，王利明教授主持的课题组向人大法工委提交了一份民法典的专家建议稿，对现在合同第230条的规定作了进一步的规定。怎么作出的呢，在合同法第230条的规定里面，甲把房屋出租给了乙，房屋租赁合同约定的租赁期限是十年，在租赁合同履行到第二年的时候，如果甲和丙之间订立了房屋的买卖合同，并且为丙办理了房屋的过户登记手续，没有给承租人提供优先购买权的行使条件，按照王利明主持的课题组提交的民法典专家建议稿里的设计，乙有权向法院提起诉讼，他的诉讼请求可以包括两项内容，第一项请求法官确认甲和丙之间订立的房屋买卖合同是相对于自己无效的买卖合同；同时他还可以提起第二项诉讼请求，那就是乙有权主张乙、丙的购买房
14、屋的价款直接和甲之间发生房屋买卖合同关系。这样的一个制度设计更加明确地告诉我们，作为房屋租赁合同的出租人，在订立房屋买卖合同的时候，他选择对方当事人的自由是要受到相应限制的，这是合同自由的第二项内容受到限制的一个例子。合同自由的第三项内容受到的限制就更多了，比如说合同法第40条关于格式条款在相关情形下绝对无效的规定、第52条关于合同绝对无效的规定，合同法第53条，关于免择条款相关内容绝对无效的规定、合同法第329条关于技术合同绝对无效的规定，这些规定实际都是对合同自由第三项内容的限制。除此以外，根据合同法第52条第5项的规定，其它法律和行政法规上的强行性规范也有可能会构成对决定合同的内容自由和
15、限制，我们看合同自由的第三项内容也是存在有相对限制的。合同自由的第四项内容，在平等协商的基础上变更、解除合同的自由。根据合同法第44条第2款的规定，办理批准登记手续才生效的依照法律和法规的规定。这个条款就告诉我们，有些合同是批准了才生效的合同，对于这些批准了才生效的合同，当事人变更和解除合同时同样要办理批准手续，只有办理了批准手续，合同才能够变更和解除，这就意味着合同规定的第四项自由受到了法律的限制。至于第五项内容它会受到相应的限制对法官来讲更是不言而喻的。如果合同关系的当事人在合同中间作出这样的约定，一旦双方发生纠纷，任何一方当事人都不能够向法院提起诉讼，双方的纠纷只能够由双方在平等协商的基
16、础上予以解决，那我们知道这个约定是无效的约定。因为双方不得通过在平等协商的基础上达成排除司法权的约定。由此可以看出，合同法一方面确认和坚持了合同自由，另一方面又对合同自由进行了相应的限制。但有一点我们要注意，尽管我们对合同自由的限制作了这么多的介绍，但是在审判实践中为了遵守合同自由原则的要求，必须要遵守一项基本的规则，这项规则就是在合同法上对合同自由所进行的限制一方面要有足够充分且正当的理由，另一方面必须要有明确的法律依据。但是在合同法上对合同自由的确认和保障即不需要有理由、又不需要有法律的依据。这样的一个规则不仅仅是我们处理合同纠纷时要遵守的一个规则，也是我们处理所有民事案件的时候必须要遵守
17、的一项基本的规则，合同自由在合同法上处于这样的一个地位，目的是为了保证交易自由的实现，最终是为了实现鼓励交易的立法宗旨。这可以说是鼓励交易在合同法上的第一点体现。鼓励交易的立法宗旨在合同法上的第二点体现是我们国家的合同法尽可能促成合同关系的成立。合同关系的成立是交易关系得以顺利进行的前提条件，如果合同关系不能成立的话，鼓励交易就是一句空话，因此我们的合同法首先尽可能的促成合同关系的成立。合同法上的哪些制度设计哪些法律规则是服务于尽可能促成合同关系的成立这样一个目标的实现呢？下面我们结合合同法总则的第二章合同的订立，也就是从合同法第9到合同法的43条所涉及到的几个问题来作一个简要的分析介绍。首先
18、，我们举第一个例子，比如说合同法上有关合同应当采用书面形式的要求对合同关系有什么样的影响。大家在处理合同纠纷时应该能够发现，合同法有关合同应当采用书面形式的规定与81年颁布的经济合同法相比有了很大的变化，那就是在81年颁布的经济合同法中，除了即时清结的合同外，其他经济合同都应当采用书面形式，但是现在的合同法是以采用书面形式为例外，以不采取书面形式为原则。所以在这部合同法上，应当采取书面形式的合同应该说寮寮无几。像金融机构作为贷款方立的借款合同应当采用书面形式，租赁期限在6个月以上的定期租赁合同、融资合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同应当采用书面形式，在合同法上应当采用书面形式的主要
19、有这6个合同。根据合同法第10条第2款的规定，法律法规规定当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。在审判实践中，如果法律法规规定当事人之间的合同关系应当采用书面形式，当事人没有依照法律和法规的规定采用书面形式，会对当事人之间的合同关系产生什么样的影响？在以往的审判实践中，法官主要有两种做法，一是认为凡在法律条文里出现“应当”两字的，这个条文所对应的法律规范都要作为强行性规范来对待，如果当事人之间的合同关系没有采取书面形式，那么合同无效，这是比较常见的处理案件的方法。二是认为如果法律法规规定当事人之间的合同关系应当采用书面形式，那这个合同我们叫要式合同。什么是要式合同呢？要式合同是指采用法律
20、和行政法规所要求的特定形式才能成立的合同，因此当事人之间的合同未依照法律和法规采用书面形式，合同关系不成立，这是第二种比较常见的处理这种案件的方式。现在的问题是，这两种对类似案件的进行处理的不同方法，在现在的合同法上没有根据。现在的合同法关于应当采用书面形式的规定，即不影响合同关系的效力，也不影响合同关系的成立，原因是什么？我们作一个简单的分析，在现在的合同法上，为什么只要求六个类型的合同应当采用书面形式，因为这六个合同有以下三个特点：1、交易所涉及金额相对比较高。举一个例子，合同法上的借款合同包括两种：一种金融机构作为贷款人一方订立的借款合同，一种是自然人和自然人之间订立的借款合同。大家注意
21、到金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式，自然人和自然人之间订立的借款合同另有约定的除外，为什么两个借款合同，同样都是借款合同，但一个应当采用书面形式，一个另有约定的除外，其中一个非常重要的原因，就是金融机构作为贷款人一方订立的借款合同涉及的交易金额相对都比较高。2、交易规则相对比较复杂。最典型的例子是融资租赁合同。融资租赁合同为什么交易的规则比较复杂，大家处理过这样的案件就会比较清楚，根据合同法第237条的规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物供承租人使用，然后收取租金的合同。融资租赁合同是两个合同三方当事人有机结合在一起构成的一个独立有名合同，在
22、融资租赁合同里三方当事人的权利和义务经常是相互交叉的，比如说本来在融资租赁交易里买卖合同的当事人是出卖人和融资租赁公司，但是融资租赁交易中间的承租人经常会取代买受人的地位，去接受标的物的交付，他在接受标的物交付时，具有和买受人相同的法律地位。而且如果出卖人交付的标的物存在有质量瑕疵，经常是基于三方当事人的约定，由承租人直接向出卖人主张违反瑕疵担保义务的违约责任的承担。融资租赁公司不过是履行协助承租人履行的义务，融资租赁公司和承租人之间的租赁合同作为一个有偿合同，融资租赁公司应当向承租人负担违反物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务的违约责任，但出租人在大多数情况下，无需向承租人负担违反物的瑕疵担
23、保义务的违约责任。所以合同法 238条的第2款规定融资租赁合同应当采书面形式。3、合同的存在期限相对较长。最典型的例子是合同法第215条的规定，租赁期限在6个月以上的租赁合同应当采用书面形式。那如果租赁期限不满6个月的话，合同法就没有采用书面形式的要求。刚才提到的6个合同，之所以要求应当采用书面形式，是因为它们有这三个共同的特点，这三个共同的特点产生了两个必要性：第一个必要性是保存证据的必要性。交易涉及的金额越高，交易的规则越是复杂，交易存在期限越长，越有必要保存证据，否则很容易给交易关系的当事人带来无法预料到的巨大的风险。那么怎样去保存证据，既能够降低交易的成本，又能够起到较强的证明效果呢？
24、最好的办法就是采用书面形式。因为书面合同本身就是一个直接证据，可以直接作为认定当事人所主张的案件事实存在的依据；第二个必要性是督促当事人谨慎交易的必要性。交易涉及的金额越高，交易的规则越是复杂，交易存储期限越长，越有必要谨慎交易，否则一不小心，就会使当事人遭受损害。怎样去督促当事人谨慎交易，比较经济和相对比较有效的办法就是采用书面形式。通过书面形式的采用，可以起到督促当事人谨慎交易的作用。通过这样的分析，我们可以得出一个结论，那就是在合同法上要求特定类型的合同应当采用书面形式，最终是服务于合同双方当事人自身利益的维护，它既不是为了保护国家利益，又不是为了保护社会公共利益，因此合同法第10条第2
25、款的规定，以及合同法的分则里有关合同应当采用书面形式的规定，根本就不是有些法官所理解的强行性规定，而是合同法上的倡导性规范，即提倡和诱导合同双方的当事人在从事特定类型交易的时候，最好要采用书面形式，如果不采用，风险自负；如果不采用，法官不得认定合同绝对无效。那可不可以认定合同关系不成立？回答同样是否定的。首先，根据合同法第36条的规定，尽管法律法规规定或当事人约定要采用书面形式，但当事人没有采用书面形式，一方履行了合同的主要义务，对方也接受了，这时候合同关系仍然成立。也就是说，至少在合同法第36条所规定的情况下，合同关系是可以成立的。但如果没有合同法第36条所规定的情况，合同关系是不是就不成立
26、？在海南曾经发生了一个案件，湖南省的甲公司和海南省的乙公司通过打电话的方式订立了一个口头协议，这个口头协议订于99年3月15日合同法颁布以前，当时适用的是经济合同法的规定，那么两家的订了一个什么样的口头协议呢，海南的乙公司从湖南的甲公司购买一批生产设备，双方达成口头协议以后，湖南的甲公司就组织货物，并且把它运送到海南的乙公司的住所地。结果乙公司由于转产，不再需要这批生产设备，因此乙公司拒绝接受甲公司运到自己所在地的这批设备，甲公司要求乙公司接受货物，并且要求乙公司按照合同约定支付相应的价款，乙公司抗辩说双方订立的合同按照经济合同法的规定是工矿产品购销合同，这个工矿产品购销合同不是即时清结的经济
27、合同，因此应当采用书面形式，但双方没有采用书面形式，只是达成了口头协议，所以这个合同关系根本就没有成立。既然合同关系没有成立，甲公司给乙公司送货属于盲动，应当自担损失，乙公司根本没有向甲公司支付货款的义务。他的抗辩得到法官的支持。我们看，如果案件这样来进行处理的话，会造成一个什么结果，一个直接后果就是就是在市场交易关系中，谁不守信用，法律就保护谁。在这样的情况下，如果法律去保护不守信用的人的话，我们说这个国家的市场经济很难得到健康的发展。大家有没有看中央电视台2套播出的一个节目，就是2002年度中央电视台的十大经济年度人物，其中有一位是北京大学是光华管理学院的张维迎教授。张维迎教授之所以能够当
28、选为十大经济年度人物，其一个重要的贡献是提出了市场经济的信誉基础，也就是说市场经济必须要有一定的信誉基础。离开了一定的信誉基础无法建立市场经济。所谓信誉首先是指信用，没有一个良好的信用状况，就不可能有一个健康发展的市场经济，我们的法律规则应当服务于维持和培育良好的市场信用，但如果像刚才法官在案件当中所作出的判决的话，法律恰恰是保护了不守信用的一方，他也承认有口头协议的存在，只不过双方没有用书面形式把口头协议的内容给记录下来，最后法官就说合同关系不成立。在99年10月1日合同法生效以后，不应当再作出这样的判决。即使双方的合同关系没有36条所规定的情形，但是双方或一方能够证明有口头合同存在的，合同
29、关系仍然存在，任何一方不得以未依照法律规定采用书面形式为由要求确认合同关系不成立，除非有其他证据证明双方把书面形式的采用约定成为了合同关系的成立条件。如果没有这样的约定，合同关系在双方约定一致之时起就成立。因为合同法总则的第二章说得很清楚，承诺生效之时起，合同成立。所以只要一方当事人证明他们之间协商一致了，承诺已经生效了，合同关系也就成立了。有的法官可能会说，按照梁慧星老师在民法解释学里告诉我们的法律漏洞的填补方法，对合同法第36条进行反对解释，就会得出一个结论 如果不符合合同法第36条所规定的情况，合同关系就不成立了。大家必须注意，反对解释必须是在条件和结果之间是一种必要关系、或是一种充分必
30、要关系时才能够使用。你必须首先证明合同法第36条所规定的构成条件和法律效果之间是一种必要或充分必要关系，你才能够进行反对解释，但是从鼓励交易的立法意图出发，你无法证明36条里的构成条件和法律效果是一种必要条件或充分必要条件，因此你不能够进行反对解释。从这一点上，我们可以看到，以往有些地方的法官要么把合同应当采用书面形式的规定作为强行性规范来认定，违反了就认定合同无效，或者虽然没有把它作为强行规范来对待，但是没有采用书面形式，就认定合同关系不成立，这些做法，在合同法生效后，都不应当再继续下去。在新的合同法上，应当采用书面形式的规定，对应的法律规范是倡导性规范，只有这样，我们的合同法才能够在合同订
31、立的过程中实现鼓励交易的立法宗旨。这可以说是合同法尽可能促成合同关系成立的第一点表现。我们再举一个例子，合同关系的成立应该具备一些最低限度的合同条款，这些合同条款叫做必要条款。如果在双方当事人协商一致达成的协议里面欠缺影响合同关系成立的必要条款，这个合同关系是不能成立的。那么哪些条款是影响合同关系成立的必要条款呢？在以往的审判实践中，有些法官认为，凡是对合同关系当事人的利益产生重大影响的条款都是影响合同关系成立的必要条款，因此，当事人条款、标的条款、数量条款、质量条款、履行期限条款、履行地点条款、履行方式条款甚至违约责任条款和纠纷的处理方式条款等都被当作影响合同关系成立的必要条款，一旦当事人在
32、订立合同的时候，以上数个条款中少了哪一项，有的法官就说这个合同关系没有成立。因为他对这么重要的条款都没形成一致的意见。合同法生效以后，在审判实践中如何处理类似的案件，哪些条款才是影响合同关系成立的必要条款？首先有一点是确定的，就是合同法第12条所列举的那些条款，并非都是影响合同关系成立的必要条款，凡是可以依照合同法的61条、62条以及合同法的总则和分则和其他法律法规上的规定，进行补充确定的合同条款通常都不是影响合同关系成立的必要条款。只有无法通过合同法的61条、62条以及合同法的总则、分则和其他法律法规上相应的法律规则进行补充确定的条款才是影响合同关系成立的必要条款。按照这样一个思路，在通常情
33、形下哪些条款会成为影响合同关系成立的条款呢？1、当事人条款。包括当事人的姓名和名称以及当事人的住所；2、标的条款；3、数量条款。在通常情况下这三项条款具备了，合同关系的当事人对这三项条款协商一致了，合同关系就可以成立。其它条款尽管相对也比较重要，但他们并非影响合同关系成立的必要条款，举一个例子，在买卖合同里，买卖合同标的物的质量，应该说是一个很重要的条款了，根据合同法第153、154、155条的规定，出卖人交付给买售人的标的物，应当符合合同约定的质量标准，如果你不符合合同约定的质量标准的话，你交的标的物质量不合格，是要承担违反物的瑕疵担保义务的违约责任的。应根据合同法111条规定，承担修理、更
34、换、退货、重做、减少报酬和价款的责任。现在的问题是，买卖合同中质量条款这么重要，但为什么不是影响合同关系成立的必要条款？原因很简单，它完全可以在合同关系成立以后进行补充的确定。首先，双方可以协议补充，双方协议补充能够达成补充协议的，补充协议所确定的质量标准，那就是合同的质量条款；双方经过协议补充不能够达成补充协议，要按照合同的有关条款确定，也就是对当事人之间的合同关系进行体系解释，如果进行体系解释能够得出一个解释的结论，这个解释的结论对应的就是合同的质量条款；如果根据合同的有关条款不能确定标的物的质量标准，根据合同法61条还可以考查当事人之间是否存在交易习惯，如果存在有交易习惯的，交易习惯所包
35、含的质量标准就是当事人之间合同的质量条款。如果当事人之间没有交易习惯，根据合同法第62条第2项的规定，有国家标准和行业标准的，按照国家标准和行业标准，没有国家标准和行业标准的，按照当地通行的标准或者符合合同目的的标准来确定标的物的质量标准。我们看，质量标准完全可以用补充的方法来进行确定，因此即使双方在订立买卖合同的时候，未对标的物质量标准形成合意，也不影响合同关系的成立。我们对影响合同成立的必要条款作这样的分析，实际上也是为了尽可能的促成合同关系的成立，从而能够实现鼓励交易的立法宗旨。从这两个例子我们可以发现鼓励交易的立法宗旨实际上在合同法总则的第二章合同的订立里面，是有大量体现的，我们后面还
36、会讲到。这是鼓励交易的立法宗旨在合同法上的第二点表现。第三点表现，合同法尽可能促成合同效力的发生。一个成立的合同关系如果不能成为一个生效的合同关系，不能够得到法律的承认和保护，这个交易关系仍然无法成为一个成功的交易关系。从这点上讲，要想鼓励交易，就必须尽可能的让合同成为一个生效的合同。现在我们结合合同法总则的第三章合同的生效也就是合同法的44条到合同法的59条所牵扯到的相关法律规则，举几个例子来说明我国的合同法是怎样尽可能促成合同效力的发生的。第一个例子，绝对无效的合同，在这部合同法上，大家可能注意到了，无论是从其类型还是从某种具体类型的范围上，都大大减少了，原因就是我们国家的合同法尽可能的使
37、合同成为生效的合同。下面我们从这个方面举一例子，比如，企业法人超越经营范围所订立的合同，在1987年最高人民法院关于适用经济合同法若干问题的意见这个司法解释里说得很清楚，如果企业法人超越经营范围去订立的经济合同的话，这个经济合同是一个无效的经济合同。但合同法生效以后，我们还能不能因为企业法人超越经营范围订立合同认定合同绝对无效？最高法院已经作出了回答。最高人民法院关于合同法的第一批司法解释第10条讲得很清楚，人民法院不得因为企业法人超越经营范围订立合同认定合同无效，除非违反了国家禁止经营和限制经营的规定。怎么理解这个司法解释，企业法人超越经营范围订立的合同效力我们在审判实践中应当作出什么样的认
38、定，我们说至少要分以下几类型来进行考查：1、企业法人的法定代表人未经企业法人授权超越经营范围和相对人订立合同，交易的相对人知道或应当知道法定代表人是超越经营范围和自己订立合同，这个合同的效力怎么样呢，这是一个效力未定的合同。2、企业法人的法定代表人，经过企业法人的授权超越经营范围和交易相对人订立合同，交易相对人可能是善意的，也可能是恶意的，这个合同是生效的合同。只要法定代表人超越经营范围经过了企业法人的授权，只要他和交易相对人订立的合同没有违反国家禁止经营和限制经营的规定，这个合同是生效的合同。3、企业法人的法定代表人未经企业法人授权超越经营范围和交易相对人订立合同，交易相对人不知道也不应当知
39、道法定代表人是超越经营范围和自己订立合同，这个合同效力怎样，根据合同法第50条的规定，这叫表见代理，表见代理合同当然是生效合同。以往是作为绝对无效来处理的，现在要么是效力未定的，要么是生效的，原因很简单，因为经营范围在市场经济条件下，它的功能和在计划经济条件下包括有计划的商品经济条件下的功能发生了根本性的变化。所以超越经营范围订立的合同不再是绝对无效的合同，而要么是效力未定的，要么是生效的。这个例子告诉我们，合同法是在尽可能的让合同成为一个生效的合同。我们可以再举一个例子，在经济合同法和民法通则上，违反法律的合同是绝对无效的合同，合同法52条的第5项说是违反法律行政法规的强行性规范的合同是一个
40、绝对无效的合同。下边我们就分析一下是不是在所有的情况下，违反了法律和行政法规的强行性规范的合同一定都是绝对无效的。我们举一个例子，大家可能在电视上也看到过，是发生在安徽省阜阳市的一个案件，那里有一个口子镇，口子镇有一个中心医院，这个中心医院共有10几个医生和护士，其中有一个年轻的女护士刚刚20出头。口子镇的中心医院准备安排职工到北京去旅游一次，就想找人订一个旅游合同，最后经过熟人介绍，说抚阳市有一家沂河宾馆，曾经多次组织大家到外地去旅游，大家回来后，都说玩得很好。于是，口子镇中心医院的院长就到阜阳市的沂河宾馆订了一个旅游合同。在订旅游合同的时候，沂河宾馆是以北京新飞旅行社的名义跟口子镇中心医院
41、订合同的，也就是说他是作为新飞旅行社的代理机构跟口子镇中心医院订立合同。合同订完以后，大家到北京去旅游了，在北京玩了一周多的时间，到北京的各个景点都去看了，玩的很高兴。然后大家从北京起程返回阜阳，坐的是火车，火车还有一个小时的时间就到阜阳火车站了，旅客开始纷纷起身收拾行礼，其中有一个医生就喊这个年轻的女护士该下车了，这个女护士就睡在上铺，喊了几声没有人答应，一看上铺上根本就没有人，后来大家想这个女护士大概是到别的车厢了，就等了半小时，结果这个女护士还没有来，又分别在车厢里面找了几遍也没有找到，到阜阳车站后，又等了十分钟，人都下完了也没看到这个女青年，大家觉得不太对劲，赶忙向当地的公安部门报了警
42、。当地公安部门和沿途停靠车站联系，寻找这个女青年，迄今为止都没有找到。作为这个女青年莫名其妙就没有了，她的家属就不干，向法院提起诉讼，这个案件到了法院后首先就有一个问题，经过查证发现，沂河宾馆根本就不具备北京新飞旅行社代理机构的资格，它根本未经当地旅游主管部门的批准，也没有在当地的旅游主管部门办理登记。根据我们国家旅游法规的规定，这很明显是违反了国家有关旅游市场管理的强行性规范。现在首先就有一个问题，沂河宾馆和口子镇中心医院订立的旅游合同效力如何。在案件进行审理的时候，法官出现了不同的意见，有的法官认为按照52第2项规定，违反法律行政法规的强行性规范的合同是无效的，所以这个合同是无效合同；有的
43、法官认为对于旅游合同订立合同的一方当事人违反旅游法规的强行性规范，并不是旅游行为本身违反了旅游法规的强行性规范，那么沂河宾馆违反旅游法规的强行性规范去订合同，那只是它违反了有关旅游市场进行管理的强行性规定，是怎么对他进行行政性处罚的问题，而不是影响旅游合同效力的问题，双方对案件如何处理出现了不同的意见。其中一个核心的问题就是沂河宾馆违反了旅游法规的强行性规定是不是有效的合同。我们说强行性规范还得进行类型性划分，合同法把它叫作强制性规范，实际上用强行性规范更准确。强行性规范可分为两种：一种叫效力性的强行性规范，一种叫管理性的强行性规范，只有违反了效力性强行性规范的合同才是绝对无效的合同。违反了管
44、理性的强行性规范的合同并不当然影响合同的效力，只不过违反强行性规范的一方是违法经营，要受到行政主管机关的处罚。在1979年的时候，我们国家台湾省所谓的最高法院曾经受理了一个案件，一家证券公司没有经过金融主管部门的批准，擅自吸收存款发放贷款，它订立的存款和借款合同效力怎么样，最后台湾省的法官说，有关存款借款交易，要经过金融主管机构批准的规定是管理性的强行性规定，违反了是承担行政法上责任问题，但是他所从事的交易、所订立的条款和借款合同是生效合同。这样的一个案件对我们台湾省以后很多案件的处理都产生了影响。在我们大陆以往很多合同纠纷的合同处理里面，法官并不能够自觉的区分效力性的强制性规范和管理性的强制
45、性规范，凡是违反了强制性规定，合同一概无效，这种处理方法过于简单，后面我们还会讲到这是不妥当的。对强制性规范作这样一个解释目的只有一个，那就是让当事人之间的合同尽可能的成为生效合同，从而推动鼓励交易的立法宗旨的实现。前段时王利明教授在“法制与社会发展”这本杂志上发表了一篇文章，谈合同无效问题，就专门谈到了效力性的强制性规范和管理性的强制性规范之间的区分问题，大家有兴趣的话可以看一看。这是鼓励交易的立法宗旨在合同法上的第三点表现。下面我们谈鼓励交易的立法宗旨在合同法上的第四点表现，也就是我们国家合同法尽可能促成合同债权的实现，合同关系成立了，合同的效力也发生了，但合同债权如果不能实现的话，鼓励交
46、易的立法宗旨仍然是空话。所以，合同法上有大量的法律规则像合同法总则的第4、6、7章，有不少是服务于尽可能促成合同债权的实现这样的一个目标。我们举几个例子：比如合同法总则第4章合同的履行中第73、74、75条，是关于合同保全制度的规定。合同的保全包括债权人的代位权和债权人的撤销权，无论债权人的代位权还是债权人的撤销权，都突破了合同法的相对性。为什么在这个地方允许突破合同的相对性，让债权人去实现自己的权利，其中一个重要原因就是合同法要通过合同保全制度来推动合同债权的实现。再比如合同第7章违约责任里的第112条，通过继续履行，通过采取补救措施，仍然不能够弥补损失的，可以要求赔偿损失。这里一方面是告诉
47、我们继续履行、采取补救措施、赔偿损失作为违约责任的承担方是可以同时并存，另一方面也告诉我们在对方当事人违约的情况下，你最好先要求对方继续履行，要求对方继续履行不行了，可以要求补救措施，要求补救措施还不行了，可以要求赔偿损失。为什么要设计这样的规则？那是因为不同的违约责任的承担方式对于债权人债权的实现在功效上是不一样的。我们可以想像一下， 甲公司与乙公司订立买卖合同，甲公司从乙公司购买相应的设备，在乙公司违约的情况下，比如说他没履行合同，最有利于实现甲公司债权的承担方式是什么呢，当然是继续履行。通过继续履行，可以使甲的债权在对方违约的情况下也得到实现。如果说继续履行不行了，才采取补救措施或赔偿损
48、失，这些都是退而求其次的方式。这些违约责任的承担方式不足以实现债权人的债权，所以这一点上，在违约责任的规定里也有不少的规则是服务于促成合同债权的实现。合同法通过尽可能促成合同债权的实现推动和保障了鼓励交易的立法宗旨的实现，这一点上，我们说合同法自始至终都体现和贯彻鼓励交易的立法宗旨。我们法官在审理案件进行纠纷处理的过程中，对法律条文所进行的法律解释，对法律规范的类型所进行的识别，对于当事人之间的纠纷所进行的处理，都应当遵守这项鼓励交易的立法宗旨，这可以说是合同法在整体上所涉及到的第一个问题。 下面谈第二个问题，就是合同法采取的民商合一的立法体例，关于合同法的立法体例在93年全国人大法工委着手进
49、行合同法起草的时候，曾经有两个可供选择的方案：一个是民商分立，像我国从1981到1987年相继制定颁行的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法，这三部专门的合同立法，它们主要对发生在生产经营领域内的合同关系进行法律的调整。这三个合同法实际上都是商事合同法。那么民事合同主要靠什么进行调整呢？主要靠1986年4月12颁布、1987年1月1日生效的中华人民共和国民法通则进行调整。这句话说明了我们以往的合同立法其实是采取了民、商分立的立法体例，所以我们以前有民事审判庭和经济审判庭的区别，经济审判庭用经济合同法来进行合同纠纷的处理，民事审判庭用民法通则对合同纠纷进行处理。现在经济审判庭很多地方都改成民二庭了，民二庭实际上主要处理商事纠纷。由此可以看到，在这次合同法颁布以前采取的立法体例是属于民商分立的立法体例，但是在93年开始进行的这部合同法的起草最后在立法体例上没有采取民商分立的体例，而是采取了民商合一。合同法既对发生在生产经营领域内的商事合同关系进行法律的调整，又对生活领域内的民事合同关系进行法律的调整，这种民商合一的立法体
