国家注册监理工程师合同管理环球网冲刺班讲义.docx

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1、第一章 建设工程合同管理法律基础考纲要求：了解：合同的公证与鉴证。 熟悉：代理关系；建筑工程一切险。 掌握：合同法律关系；合同担保。了解部分： 一、合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容 合同鉴证应当审查以下主要内容： (1)不真实、不合法的合同； (2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的； (3)当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的； (4)不能即时鉴证，而当事人又不能等待的；(5)其他依法不能鉴证的。二、合同鉴证的作用 (1)经过鉴证审查，可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同； (2)经过鉴证审查，可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷；(

2、3)经过鉴证审查，便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。三、合同公证与鉴证的相同点与区别 (一)合同公证与鉴证的相同点原则、内容和范围、目的相同。合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。 (二)合同公证与鉴证的区别：性质不同、效力不同、适应范围不同熟悉部分：四、代理关系 以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。指定代理或法定代理关系的终止（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定（4）监护关系消灭五、建筑工程一切险 2投保人与被保险人 建设工程施工合同(示范文本)规定

3、，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，采用建设工程施工合同(示范文本)签订合同，应当由发包人投保建设工程一切险。 建筑工程一切险的被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定 风险的有关各方(即具有可保利益的各方)，均可作为被保险人。如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。被保险人可以包括：(1)业主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。 3责任范围 保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿： (1)自然事件及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；(2)意

4、外事故：包括火灾和爆炸。 4除外责任（学员应理解或记住除外责任的全部内容） 保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿（仅指建筑工程一切险物质损失部分，不包括第三者责任险）： (1)设计错误引起的损失和费用；(2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失； (5)维修保养或正常检修的费用

5、(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失； (7)盘点时发现的短缺；(8)领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；(9)除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失； (10)除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。 5第三者责任险（保险责任） 建筑工程一切险如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：(1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区

6、域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；(2)被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。 6赔偿金额保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被 保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。买课件请到 QQ441012438 视频课件后期有加密 7保险期限建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵 工地之时起始，以先发生者为准，但不早于保险单明细表中列明的建筑期保险开始时间

7、。至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。 掌握部分：一、合同法律关系的构成 (一)合同法律关系的概念 法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。法律关 系的实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。合同法律关系是一种重要的法律关系。 (二)合同法律关系主体 1自然人 2法人 法人应当具备以下条件： (1)依法成立。 (2)有必要的财产或者经费。 (3)有自己的名称、组织机构和场所。 (4

8、)能够独立承担民事责任 3其他组织 法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括：法人的分支机构，不 具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织与法人相比，其复杂性在于民事责任的承担较为复杂。 (三)合同法律关系的客体 合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指 向的对象 1物 法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分 为动产和不动产、流通物与限制流通物，、特定物与种类物等。 行为和智力成果有时是不容易区分的，考生可以参考习题或模拟

9、题予以区分 2行为 法律意义上的行为是指人的有意识的活动。 3智力成果 智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特 定情况下的公知技术。 (四)合同法律关系的内容 合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。 1权利 权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出 某种行为。 2义务 义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。 二、合同法律关系的产生、变更与消灭 (一)法律事实的概念 能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。 (二)行为 行为是指法律关系主

10、体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包 括作为和不作为两种表现形式。 行为还可分为合法行为和违法行为。 此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决 等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。 (三)事件 事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系 产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。 事件可分为自然事件和社会事件两种。一、 合同担保一)担保的概念 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权 利的法律制度。担保通常由当事人双方

11、订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 二)担保方式 担保法规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。(一)保证 1保证的概念和方式 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或 者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。注意两者区别保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。 一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任 的保证。一般保证的保证人在主合同纠

12、纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保 证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以 要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。注意：在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。2保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人： (1)企业法人的分支机构、职能部门

13、。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 (2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 3保证合同的内容 保证合同应包括以下内容： (1)被保证的主债权种类、数额； (2)债务人履行债务的期限； (3)保证的方式； (4)保证担保的范围； (5)保证的期间； (6)双方认为需要约定的其他事项。 4保证责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任

14、。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取 得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。 (二)抵押 1抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押 物，用以担保债务履行的担保方式。 2抵押物（学员应区别可以抵押和不可以抵押的财产） 债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够 成为抵押物的财产必须具备一定的条件。 (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物； (2)抵押人所有的机器、交通

15、运输工具和其他财产； (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产； (5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； (6)依法可以抵押的其他财产。 下列财产不得抵押： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)依法不得抵押的其他财产。 3抵押的效力

16、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人 也可以约定抵押担保的范围。 4抵押权的实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折 价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 (三)质押 1质押的概念 质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的 担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。 2质押的分类 质押可分为动产质押和权利质押。 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移

17、交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。能够用作质押的动产没有限制。 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括： (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； (2)依法可以转让的股份、股票； (3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； (4)依法可以质押的其他权利。 (四)留置 留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同 约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。注意：（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提；并且债务人的债务已经到了履行期。 （2）由于留置是一种比较强烈

18、的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。 (五)定金定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定 数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。例题与解析1工程建设单

19、位与某设计单位签订合同，购买该设计单位已完成设计的图纸，该合同法律关系的客体是( )。 A物 B财 C行为 D智力成果答案： D解析：合同关系是法律关系之一。 法律关系的客体包括物、行为和智力成果。法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料；法律意义上的行为是指人的有意识的活动；智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果。根据题意“购买该设计单位已完成设计的图纸”，该图纸属于设计人员的智力成果范畴。2某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。 材料交货后货款未支付，供应商应以( )为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。 A. 监理单位 B

20、. 分公司 C. 建设单位 D. 施工企业答案：D解析：本题考核的是“代理”的有关内容。关于代理的概念和特征：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担 的法律行为。代理具有以下特征： 1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 2代理人以被代理人的名义实施代理行为 3代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 4被代理人对代理行为承担民事责任按照本题的题干说明，材料供应合同的当事人应该是某施工企业和材料供应公司，分公司只是模拟施工企业的代理人，所以被代理人应对代理行为承担民事责任。3委托监理合同法律关系的客体是( )。A监理工程 B监理服务C监理规划 D监

21、理投标方案答案：B解析：合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。1）物。是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。2）行为。指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。3）智力成果。是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密等。建设工程实施阶段所签订的其他合同，如勘察设计合同、施工承包合同、物资采购合同、加工承揽合同的标的物是产生新的物质成果或信息成果，而监理合同的标的是服务。4法人成立进行注册登记

22、时，应当以( )为住所。 A. 主要办事机构所在地 B. 主要经营场所所在地C. 主要合同履行地 D. 董事长的户口所在地答案：A 解析：法人的场所是法人进行业务活动的所在地，是确定法律管辖的依据。法人注册登记时，以法人的主要办事机构所在地为住所。5依据担保法，只能由合同当事人本人提供担保的担保方式是( )。 A保证 B抵押 C质押 D定金答案：D解析：根据本题的备选答案，保证必须是保证人（第三方）提供的保证；抵押和质押的担保可能是债务人或第三人的财产，只有定金合同的担保人是合同的当事人。6合同公证与鉴证的相同点是( )。 A目的、法律效力、原则 B范围、性质、目的C目的、原则、内容 D法律效

23、力、目的、性质答案：C解析：理解的概念、适用范围等内容是重要的。关于本题，合同公证与鉴证，除另有规定外，都实行自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。 合同公证与鉴证不同点包括：合同公证与鉴证的性质不同、合同公证与鉴证的效力不同和合同公证与鉴证的适应范围不同。7在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括( )。 A被代理人的法人终止 B被代理人取得民事行为能力 C被代理人取消委托 D代理事项完成 E代理期限届满答案：ACDE解析：本题比较简单。回答本题的关键是理解委托代理的概念，在此基础上，就能比较容易地理解或记住委托代理关系终止的情形

24、。委托代理关系终止的条件包括（1）代理期间届满或者代理事项完成；（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托；（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力；（4）作为被代理人或者代理人的法人终止。8履行合同的担保方式包括( )。 A投标保证 B留置 C动产抵押 D定金 E违约金答案：BCD解析：担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。根据本题的备选答案，违约金不是担保的方式，是承担违约责任的方式；而答案A投标保证是担保的方式之一，但不是履行合同的担保方式，是订立合同的担保方式之一。回答本题的关键在于注意履行合同的担保方式，不是所有的担保方式。9按照“建筑工程一切险”保险合同的规定，保险公司对被保险人的

25、损失不承担赔偿责任的情况包括( )。 A领有公共运输执照施工车辆的损失 B不可预料事件造成施工人员的人身伤亡 C施工建筑物的损害 D业主在工地的原有建筑物受到的损害E临时工程受到的损害答案：AB解析：本题考核的是“建筑工程一切险”保险合同的保险范围与除外责任的区别。关于保险责任：建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种（说明：该处应为物质损失），包括了本题备选答案的C施工建筑物的损害、 D业主在工地的原有建筑物受到的损害、E临时工程受到的损害。领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车

26、辆、船舶和飞机的损失属于建筑工程一切险除外责任；不可预料事件造成施工人员的人身伤亡不是建筑工程一切险的保险范畴，应投保建筑职工意外伤害险。10抵押与质押的区别主要在于（ ）。A 担保财产是否为第三人的财产B 担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人C 担保财产是否转移占有D 债权人是否有优先受偿权答案：C解析：学员理解各个担保方式的有关概念是重要的。关于本题，无论是抵押还是质押，担保财产都可以为第三人的财产；担保财产变卖后的剩余部分可以归债务人；债权人均有优先受偿权。而抵押是以不转移占有财产的方式的担保，质押是通过转移财产的占有方式的担保。11按照担保法的规定，下列财产中可以作为抵押物的是( )。

27、 A. 抵押人依法有权处分的国有土地使用权 B. 抵押人使用的宅基地 C. 抵押人拥有的股票D. 学校设施答案：A解析：债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件，这些财产不会轻易灭失。可以作为抵押物的包括： (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物； (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产； (5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； (6)依法可以抵押的

28、其他财产。 下列财产不得抵押： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。股票等权利凭证不能作为抵押物。12在工程合同履行过程中，可采用的担保方式有( )。 A. 投标人提供投标保函 B. 中标人提供担保公司出具的履约保证书 C. 发包人提供银行出具的工程款支付担保函 D. 发包人提供的在建工程留置权担保E. 承包人提交的预付款保函答案：BCE

29、解析：选项BCE是在工程合同履行过程中，可采用的担保方式，是担保方式中的保证。选项A是工程合同订立过程中的担保方式；对于选项D中的留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。买课件请到 QQ441012438 视频课件后期有加密合同法律制度（一）考纲要求： 了解：合同的类别；格式条款；缔约

30、过失责任。熟悉：无效合同与可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行的债权债务转移；合同的形式。掌握：要约与承诺； 了解部分：一、 合同的类别从不同的角度可以对合同作不同的分类。 (一)合同法的基本分类 合同法分则部分将合同分为15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。这可以认为是合同法对合同的基本分类，合同法对每一类合同都作了较为详细的规定。 (二)其他分类理解这部分内容为学习后续内容起到支持作用 其他分类是侧重学理分析的，合同法中也有涉及。 1计划与非计

31、划合同 2双务合同与单务合同 双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。大多数合同都是双务合 同，如建设工程合同。单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。如赠与合同。 3诺成合同与实践合同 诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。实践合同则要求在当事人意思表示一致的基础上，还必须交付标的物或者其他给付义务的合同。 4主合同与从合同 主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同。从合同是以主合同的存在为存在前提的合同。主合同的无效、终止将导致从合同的无效、终止，但从合同的无效、终止不能影响主合同。担保合同是典型的从合同。 5有偿合同与无偿合同 有偿合同是指合同当事

32、人双方任何一方均须给予另一方相应权益方能取得自己利益的合同。而无偿合同的当事人一方无须给予相应权益即可从另一方取得利益。在市场经济中，绝大部分合同都是有偿合同。 6要式合同与不要式合同 如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同。（三）合同的形式合同的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；口头形式是以语言形式表现合同内容的合同；其他形式是包括公证、审批、登记等形式。二、 格式条款格式条款是指当事人为了重复使用

33、而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。格式条款又被称为标准条款，提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒签合同两者之间进行选择。格式条款既可以是合同的部分条款为格式条款，也可以是合同的所有条款为格式条款。注意：（1）对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释；（2）有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释；（3）在格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款 。 三、 缔约过失责任(一)缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的

34、损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任（属于先合同义务）。 (二)缔约过失责任的构成 缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任， 1缔约一方受有损失 2缔约当事人有过错 3合同尚未成立4缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系 (三)承担缔约过失的情形 1假借订立合同，恶意进行磋商 2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 3有其他违背诚实信用原则的行为4违反缔约中的保密义务熟悉部分：四、 无效合同与可变更、可撤销合同 (一)无效合同的概念 无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。无效合同从订立之时就

35、不具有法律效力。 (二)合同无效的情形 (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同 (2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 (3)以合法形式掩盖非法目的的合同 (4)损害社会公共利益 (5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同 合同中的免责条款无效 合同免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。当然，并不是所有的免责条款都无效，合同中的下列免责条款无效： (1)造成对方人身伤害的； (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 (三)无效合同的确认 无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定 合同无效。 (四)无效合同的法律后

36、果 合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。对因履行无效合同而产生的财产后果应当依法进行处理。 1返还财产 2赔偿损失（按过错的大小赔偿损失） 3追缴财产，收归国有 (五)可变更或可撤销合同的概念和种类 可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。可变更或可撤销的合同不同于无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。当事人如果

37、只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。 有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同： 1因重大误解而订立的合同； 2在订立合同时显失公平的合同； 3以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。买课件请到 QQ441012438 视频课件后期有加密 (六)合同撤销权的消灭 由于可撤销的合同只是涉及当事人意思表示不真实的问题，因此法律对撤销权的行使有一定的限制。有下列情形之一的，撤销权消灭： (1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权； (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的

38、行为放弃撤销权。 (七)合同被撤销后的法律后果合同被撤销后的法律后果与合同无效的法律后果相同，也是返还财产，赔偿损失，追缴财产、收归国有三种。五、 效力待定的合同（一）效力待定的合同合同成立后，其是否生效暂时不能确定，生效与否取决于合同成立后的后续行为。三种效力待定的合同；注意表见代理合同和法定代表人、负责人超越权限订立的合同不是效力待定合同。1、限制民事行为能力人订立的合同 2、无代理权人订立的合同3、无处分权人处分他人财产订立的合同无处分权人订立的合同，一般情况下无效。但下列两种情况下合同有效：（1）经权利人追认，订立的合同有效；（2）无处分权人通过订立合同取得财产的处分权。（二）表见代理

39、人订立的合同1、表见代理的概念“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。2、表见代理的条件（1）表见代理是无权代理（2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由（3）相对人善意且无过失3、法律后果表见代理的代理行为有效，其后果由被代理人承担。（三）法定代表人、负责人超越权限订立的合同合同法规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”六、 合同的转让 合同的转让包括债权转让和债务承担两种情况，当事人也可将权利义务一并转让。 (一)债权转让注意合同的转让与合同履行的债权债务转移（第

40、三人履行合同）的区别 债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权 人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。法律、行政法规规定转让权利应当办理 批准、登记手续的，应当办理批准、登记手续。但下列情形债权不可以转让： (1)根据合同性质不得转让； (2)根据当事人约定不得转让； (3)依照法律规定不得转让。 (二)债务承担 债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。 (三)权利和义务同时转让当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。七、合同履行的债权债务转移（代为履行） 1债务人向第三人履行债务 合同内可以约定由债务

41、人向第三人履行部分义务。这种情况的法律关系的特点表现为： (1)债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系； (2)在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝； (3)对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿；(4)债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任，即仍由合同当事人依据合同追究对方的违约责任，第三人没有此项权利，他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。 2由第三人向债权人履行债务 合同内可以约定由第三人向债权人履行部分义务，如施工合同的分包。这种情况的

42、法律关系特点表现为： (1)部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变； (2)在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务；(3)第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责 任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。 八、合同的形式(一)合同形式的概念和分类 合同的形式是当事人意思表示一致的外在表现形式。一般认为，合同的形式可分为书 面形式、口头形式和其他形式。 (二)合同形式的原则 合同法在合同形式上的要求是以不要式为原则的。 (三)合同形式欠缺的法律后果合同法规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。采用书面形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。掌握部分九、 要约与承诺 (一)要约 1要约的概念和条件要约是希望和他人订立合同的意思表