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1、国际经济法之国际投资法,第五节 资本输入国的外国投资法,1,国际经济法之国际投资法第五节 资本输入国的外国投资法1,一、外国投资法概述,(一)发达国家的立法：以美、加、日为例特点：总体以开放为主国民待遇关键部门有一定限制80年代以来进一步开放、放宽、减限,2,一、外国投资法概述(一)发达国家的立法：以美、加、日为例2,例：,1990中国航空进出口公司收购美国一飞机零件厂被否决。中海油收购尤尼科专题：http:/,3,例：3,(二) 发展中国国家立法：非、亚、拉、中东、中国的概况1.特点特点1：对外资进入设立专门法规、法律甚至法典，形成双轨制的复杂法律体系，戏称“地图”。问：外资企业法和公司法冲
2、突时，哪一法律优先适用？,4,(二) 发展中国国家立法：非、亚、拉、中东、中国的概况4,第一节外国投资法概述,特点2：爱恨交织的复杂心态；力求有拒有纳，趋利避害。爱的表达：超国民待遇，各种优惠措施。恨的理由：经济：国际投资有时十分危险政治：可能导致东道国政权跨台,5,第一节外国投资法概述特点2：爱恨交织的复杂心态；力求有拒有,第一节外国投资法概述,特点3：波浪式发展，80年代后总趋势是确保经济主权的前提下日益开放宽松，使部分外资回流。近几年又出现不利外国投资的氛围。,6,第一节外国投资法概述特点3：波浪式发展，80年代后总趋势是,回顾：,60-70年代，经济上在富有的阿拉伯国家支持下，法律上以
3、“属地管辖原则”为支持点，发生了全球性的发展中国家对外资的“国有化事件”，极大伤害了发达国家向其投资的热情。对本国经济也有很坏的影响。80年代后，拉美放宽限制。近几年，拉美民族主义日益高涨，政局不稳，一些新左派执政重新兴起国有化政策，大有引领拉美潮流之势。这种趋向促使出席2006年5月中在维也纳召开的欧盟-拉美国家峰会的欧盟国家，公开表示不安。尤其对玻利维亚莫拉莱斯政府宣布对天然气资源实行国有化的政策表示不安。出席在多米尼加共和国召开的美洲国家组织第六次大会上，参加美洲第三次私营企业论坛的企业家们要求其政府营造有利于外国投资的氛围，以确保经济持续增长。指出这种投资氛围应该具备三个条件：给予投资
4、者司法安全感，清晰的协调框架以及执政能力和透明度保证。而这些条件在已经实施国有化政策的国家已经面临风险。,7,回顾：60-70年代，经济上在富有的阿拉伯国家支持下，法律上,阅读和思考,推荐阅读：上海扶持外资赶跑内资会付出什么代价http:/,8,阅读和思考推荐阅读：上海扶持外资赶跑内资会付出什么代价h,2. 具体规定(1)管制限制：审批制、范围、比例、期限、经营管理权、雇佣审批制：80年代前，多有业绩要求；90年代后的趋势是放宽审批条件，简化审批手续，许多国家都以开放为一般原则，仅对特定领域的项目有审批要求。审批机构：由各国外资法规定。我国为商务部及其授权的地方部门。准入的地域限制、行业限制,
5、9,2. 具体规定9,投资范围限制：国际公认的国民待遇的合理例外。中国：自1983年出台一系列的实施细则、指导目录、暂行规定等对此作出规定，现行的投资范围规定在国务院颁布的指导外资投资方向规定2002和经国务院批准，国家发展改革委和商务部日前联合颁布了外商投资产业指导目录（年修订），自年月日起施行。,10,投资范围限制：国际公认的国民待遇的合理例外。10,投资比例限制上下限规定。不同行业，不同比例：限制投资行业外资比例低；鼓励投资行业外资比例高。当地化：投资时协议在一定期限和条件下，逐步将外资股售给东道国，以使成为本国股占大比例的企业。*技术和管理是核心，股权不能完全代表控制力。,11,投资比
6、例限制11,经营管理权例：越南、波兰、中国：要求外商生产经营报计划，以符合国家发展计划要求，对管理层重要职务限由本国国民担任，雇用职工也加以限制。现取消了相关规定。公司是合同的结合。对经营管理权作出限制，违背了合同自治的基本理念，且强硬地破坏了管理权与出资比例的正常关系，在实际中并不能切实保证本国对外资企业的有效控制，却挫伤了外商投资的积极性，只有反效果。,12,经营管理权12,对投资期限的限制：我国规定依行业不同，并可延长。对企业行为的监管：作价、外销产品报价、企业盈亏报告、纳税金额核定、汇兑出入计算等易于弄虚作假的环节多有较为严厉的监管体制。有些国家还专门针对这样的行为制定罚则。,13,对
7、投资期限的限制：我国规定依行业不同，并可延长。13,(2)保护和优惠待遇原则：最惠国待遇、国民待遇与超国民待遇资本和利润的汇出保障慎重征收和国有化财税优惠：关税和国内税；金融危机后亚洲各国吸引外资的优惠政策妥善解决涉外投资争端（程序法问题）,14,(2)保护和优惠14,重要法律问题： 国际投资待遇,15,重要法律问题：15,最惠国待遇基于条约 ，一般互惠多边化效应国民待遇国际最低标准待遇,16,最惠国待遇16,一、现代国际投资待遇的特点,1.70年代的限制和“亚洲经验”2.80-90年代后双边、多边投资协议的“待遇”特点：开放表现（1）双边条约A外资准入规定应依东道国法律B规定依国民待遇和最惠
8、国待遇中较高者C资本汇入汇出自由度等利好措施。,17,一、现代国际投资待遇的特点17,（2）多边条约由强调东道国的管辖权和审查权，变为强调鼓励外资。多规定国民待遇自由汇兑,18,（2）多边条约18,*涉及投资待遇的主要国际协议,建立欧共体的罗马条约经济合作与发展组织国际投资与跨国企业宣言（1976年通过，2000年6月第三次修订）简称“经合投资宣言”北美自由贸易协定世界银行外国直接投资待遇指引能源宪章条约TRIMs协议（WTO之与贸易有关的投资措施协议 ）多边投资协议（未谈成）,19,*涉及投资待遇的主要国际协议建立欧共体的罗马条约19,二、国际投资中的国民待遇,1.取得依据：东道国国内法、国
9、际条约。 根据国际习惯法，各国无义务给外国投 资者以国民待遇，外国投资者只有通过东道国国内法或国际条约的规定才能得到该待遇。2. 衡量标准：一是看是否给国民任何优惠和优先权；二是看法律和司法的透明度是否高-隐性的限制和歧视可能受到挑战。案例：P&T v Canada 3. 国际公认的例外：公共秩序和国家基本安全。,20,二、国际投资中的国民待遇1.取得依据：东道国国内法、国际条约,案例：澳大利亚大堡礁案,21,案例：澳大利亚大堡礁案21,大堡礁,澳大利亚终止了与两美国公司签订的开采大堡礁附近的沙矿的协议。一项环境调查表明，该沙矿的开采势必对周围环境产生严重的负面影响。据此澳大利亚拒绝对这种矿沙
10、的出口签发许可证，从而在事实上终止了开采合同。然而，两个美国公司已为此投入大量的资金。外交解决未果，澳大利声称不惜将此案提交国际法院。最后，由澳大利亚最高审判机关裁决，政府胜诉。,22,大堡礁澳大利亚终止了与两美国公司签订的开采大堡礁附近的沙矿的,因可持续发展成为国际法原则，国际社会已认可主权国家基于环保原因撤销外商投资的做法。,23,因可持续发展成为国际法原则，国际社会已认可主,三、 主权原则与国民待遇,24,三、 主权原则与国民待遇24,外资准入限制作为国民待遇原则的例外的理论依据是什么？ 主权权力自然延伸。外国人应受国际法规定的待遇国际公法公认：主权国家有权准予或不准予外国人进入其领土。
11、很多国家的判例承认：主权国家有权准入和驱逐外国人。联合国跨国公司行为守则规定：主权国家有权批准或拒绝，也有权限制跨国公司进入本国或某些行业。,25,外资准入限制作为国民待遇原则的例外的理论依据是什么？25,多边双边条约中主权国家的承诺对主权原则构成限制，而问题是： 主权国家的单边承诺和保证对其是否有拘束力？,26,多边双边条约中主权国家的承诺对主权原则构成限制，而问题是：2,案例：埃及金字塔娱乐城案,27,案例：埃及金字塔娱乐城案27,某外商与埃及政府所辖的旅行社签订合同，在埃及金字塔旁建一旅游商城。此合同为萨达特总统领导的政府颁布了吸引外资的法律并积极鼓励外资进入的情况下签订的。由于临近历史
12、文物，很快成为一个政治问题。萨达特总统不幸遇害后，新政府班子取消了原合同，从而引起争议。焦点1：埃及外资法规定：“外商投资项目不得被国有化或没收。非经司法程序，与外商投资项目相关的财产不得被扣押、冻结、没收或转移。”埃及政府应否赔偿？国家政府严守其承诺应为国际社会的基本要求。,28,某外商与埃及政府所辖的旅行社签订合同，在埃及金字塔旁建一,某外商与埃及政府所辖的旅行社签订合同，在埃及金字塔旁建一旅游商城。此合同为萨达特总统领导的政府颁布了吸引外资的法律并积极鼓励外资进入的情况下签订的。由于临近历史文物，很快成为一个政治问题。萨达特总统不幸遇害后，新政府班子取消了原合同，从而引起争议。焦点2：埃
13、及外资法规定征收应经司法程序，而并无承诺将此类争端提交国际仲裁的规定。国际投资争端仲裁中心是否有管辖权？,29,某外商与埃及政府所辖的旅行社签订合同，在埃及金字塔旁建一,对外国投资者应适用国民待遇标准还是国际最低标准？案例：阿姆克诉印度尼西亚案,30,对外国投资者应适用国民待遇标准还是国际最低标准？30,在一项兴建大型旅游城的大型合资企业项目中，合资一方是当地公司，一方是外商。外商合资的条件之一是必须从国外引进一笔资金，依印尼法律，外商须取得印尼银行出具的验资证明确认外资已经投入印尼。后来，印尼政府因外商未按要求引入外资，取消了合同，引发争议。国际仲裁两次，印尼都败诉。仲裁庭在判决时，适用了“
14、国际最低标准”，特别是在法律程序上，须严守公平公正原则。“卡沃尔主义”主张：外国人仅有权享有与东道国国民相同的待遇，并且仅可以根据东道国的法律主张此待遇。,31,在一项兴建大型旅游城的大型合资企业项目中，合资一方是当地公司,四、谁是国民，谁是老外？“国民”的确认问题,确认谁是国民的意义：对“非国民”实施国民待遇；为“国民”提供外交保护。常设法院认为：应由相关国家的国内法规范。国际法院的标准：主张者应与国家之间有真实和实质的关系。各国做法的倾向：不仅考虑公司注册地，更重视决策中心。,32,四、谁是国民，谁是老外？“国民”的确认问题确认谁是国民,问题：公司母国还是股东母国可以代之主张权力？如：在中
15、国注册并经营的A公司，多数股东是美国人。A公司到越南投资，结果被越南征收。中美哪国有权代之主张权力？,33,问题：公司母国还是股东母国可以代之主张权力？33,案例：巴策罗纳公司案之II比利时诉西班牙案,比利时古迹,西班牙,34,案例：巴策罗纳公司案之II比利时诉西班牙案比利时古迹,1958年比利政府在国际法院控告西班牙，要求国际法院裁定西班牙政府机构对巴公司所采取的行动违反国际法上的义务，从而应负赔偿责任。巴公司于1911年在加拿大多伦多注册并设立总部，后在西班牙投资并注册了几家子公司。一战后，巴公司的大部分股权转由比利时人持有。1958年巴公司被宣布破产，财产被变卖。巴公司不服破产令并在西班
16、牙法院起诉，但无结果。加、比两国都出面交涉，比政府在国际法院起诉。法院拒绝了比国的要求，并在判决中指出：在涉外公司受到非法待遇的问题上，国际法的一般原则是仅授权公司的母国寻求救济。只有三种情况股东的国籍国可以代为主张权利：1.公司已不复存在；2.公司母国无能力主张；3.公司母国为被主张权利的国家。案件影响：确定了投资公司母国外交保护权的原则。,35,1958年比利政府在国际法院控告西班牙，要求国际法院裁定,例：在中国注册并经营的A公司，多数股东是美国人。A公司到越南投资，结果被越南征收。中美哪国有权代之主张权力？,36,例：在中国注册并经营的A公司，多数股东是美国人。A公司到越南,五、现代国际
17、投资国民待遇的特点,国民待遇原则得到强化，加强了对各国国内法律的作用力。,37,五、现代国际投资国民待遇的特点 国民待遇原则,1.由形式要求发展到实质要求。例：巴黎公约与TRIPs中的国民待遇原则巴黎公约国民待遇的形式化：不具有协调规范各缔约国国内法的作用，各缔约国有制定、执行知识产权保护的完全主权。TRIPs使国民待遇原则变得具有实质意义。 各缔约方应遵守并执行TRIPs的规定，包括国民待遇原则规定了工业产权保护最低标准规定了缔约方提供行政、司法保护的义务（如我国商标法的修改）,38,1.由形式要求发展到实质要求。38,2.国民待遇原则适用范围有扩大的倾向。例：能源宪章条约投资定义的扩展，几
18、乎将所有与商业有关的活动都纳入“投资”。重要意义在于：将适用范围扩大到外商投资设立前的行为。如：投资东道国通过立法、招商引资会、洽谈会等所做的宣传和承诺是否构成对东道国的约束力问题在此条约中被“法律化”，使其对缔约国产生了国际法上的拘束力。准入待遇的提升：公平公正安全保护（外资准入可否有国民待遇是个新问题）最惠国待遇与国民待遇中较高标准,39,2.国民待遇原则适用范围有扩大的倾向。39,3.国民待遇原则与法律透明度要求同时适用。影响：对国内法律制度产生极大影响，涉及国内法制的方方面面。例: 各国都以优惠引资扭曲了资本的自然流动，违反市场经济原则，如：相当多的优惠，以降低环保标准、劳工保护为代价
19、。多边投资协议规定：各国应依透明度要求公布鼓励投资措施，同时赋予缔约国挑战其他缔约国的鼓励投资措施的权利。,40,3.国民待遇原则与法律透明度要求同时适用。40,4. 对投资领域国民待遇的主要例外，作出具体的规定，以限制其滥用。对具体事件是否为国民待遇例外要在个案中判定。主要例外包括：国家基本安全公共秩序国民健康避免双重征税知识产权保护特别保留的投资部门以及“类似情形”货币汇率政策的相关措施,41,4. 对投资领域国民待遇的主要例外，作出具体的规定，以限制其,5.不同条约的规定有冲突时，规定较高标准的条约得以执行，WTO对国际投资法的影响将进一步加深。例：北美自由贸易与WTO协定的冲突前者规定
20、涉及文化工业的贸易与投资中，当事方可不执行国民待遇，即文化工业例外。在美加期刊争议中，WTO专家组裁定加拿大的限制措施违反国民待遇原则，从而使美国可在加拿大发行体育杂志。,42,5.不同条约的规定有冲突时，规定较高标准的条约得以执行，WT,值得关注的其他问题：,1.与国际贸易领域相比，国际投资领域的国民待遇原则对一国的立法、行政、司法制度的设立、司法原则和标准、司法与行政的关系有更直接的影响。国际社会已藉此涉入了传统的主权领地。2.国民待遇原则作为国投法原则的历史尚短，各国分歧大，尚未形成国际习惯法，多以条约规定而仅适用于缔约国。3.例外规定中值得关注的是“本国文化传统的保护”问题，许多国家的
21、有关做法受到WTO的冲击，多边投资协议各方未就此达成任何协议。,43,值得关注的其他问题：1.与国际贸易领域相比，国际投资领域的,4.国民待遇原则是否适用于地方政府？即：一个地方政府（联邦制国的州和其他国家的省）实施了某项措施，给予本地投资者的待遇优于外州或外省，同时给予外国投资者的待遇不低于外州或外省，是否违反国民待遇原则？5.投资最低待遇标准问题争论还在继续。,44,4.国民待遇原则是否适用于地方政府？44,P&T V. CANADA,加拿大根据与美国达成的双边协定，对本国出口到美国的软木实行配额制。P&T公司是美商到加拿大投资的一家企业，他们发现在加拿大新配额制实施的头三年，自己分配到的
22、配额有无法说明的减少。于是，P&T依NAFTA争端解决机制提起仲裁，主张加拿大的配额政策带有歧视性，没有给予其NAFTA第1102项下的国民待遇。2001年仲裁庭做出的裁决认为，在本案中，加拿大政府对于出口配额的分配，并未使P&T公司受到歧视待遇，不存在违反国民待遇原则的问题。,45,P&T V. CANADA 加拿大根据与美国达成的双边协定，,新的商标法第三章三十二条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”原先商标撤销的终决权在商标评审委员会，也就是商标的终审权在行政部门，而新的商标法则使其向司法部门发生了转移。,46,新的商标法第三章三十二条规定：“对驳回申请、不予公告的,图为这四个国家或地区的标志性建筑，首尔63大厦（韩国,右上图）、鱼尾狮像（新加坡,右下图）、中银大厦（香港特区,左下图）、台北101大楼（台湾地区,左上图）。,47,图为这四个国家或地区的标志性建筑，首尔63大厦（韩国,右上,
