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1、取消超国民待遇应缓行所谓超国民待遇，也称优惠待遇，作为国际投资法上的一个概念，具有特定的法律意义，即指一国对外国的自然人、法人或其他经济组织给予优于本国的自然人、法人或其他经济组织的待遇。中国已经加入WTO，长期以来为吸引外资而采取的超国民待遇措施是否符合WTO多边贸易规则中的国民待遇标准成为备受关注的焦点之一。一些学者遂提出日后要取消对外资的超国民待遇，对内外资实行完全待遇标准。笔者认为这种提法欠妥，取消超国民待遇应当缓行。一、超国民待遇的种类目前我国对外资实行广泛的优惠政策，包括税收优惠(所得税优惠、关税优惠、再投资优惠)，土地使用优惠，外汇管理优惠，产品销售、物资供应优惠，劳务费用优惠以
2、及水电优先提供等优惠措施。二、超国民待遇合理性论给予外资的超国民待遇如一把双刃剑，对东道国国民经济发展有利有弊。然而，经济基础决定上层建筑，我国在现阶段对外资的超国民待遇是由我国的经济发展水平决定的。实行与我国经济发展相适应而又不违反WTO多边贸易规则的超国民待遇，所获好处足以抵消其成本。第一，我国国内经济体制改革尚未最终完成，计划经济体制仍有一定的影响。一方面，一些国内企业尤其是国有企业在生产、流通、分配等各个领域对国家仍负有特殊的义务，这些特殊的义务不可能一并施加于外资企业;另一方面国家在工资、价格、物资供应、信贷等方面给予国有企业以特殊的支持，这些支持也不可能由外资来分享。但是，国民待遇
3、的经济学基础在于实现贸易与投资的自由化，减少政府行为对市场的扭曲作用，为内资与外资创造一个相对公平的竞争环境，因此，在我国诸多领域未实行国民待遇的情况下，给予外资一定的优惠，是对外资“损失”进行一定的“补偿”，为内外资公平竞争创造一个相对平等的环境。第二，我国是一个发展中国家，并以此身份加入WTO。目前，国内的投资环境大致表现为：受经济和行政体制的束缚，外资对我国政策、法律的稳定性及连续性心存疑虑;经济技术发展水平低，人口多、人均国民生产总值低、劳动生产率低。因此我国急需吸引外资加快经济发展。实行适当的超国民待遇措施，不失为吸引外资的良策。最后，从国际环境来看，流入发展中国家的外资呈现下降趋势
4、，发展中国家普遍修改外资法放宽政策，实行一些超国民待遇，如苏联、东欧国家剧变后纷纷放宽政策以吸引外资。因此，实行超国民待遇给予外资一定的优惠是国际竞争的需要。三、超国民待遇形式合法性论超国民待遇是否符合国民待遇标准，须从国民待遇的概念分析。纵观各国外资立法和国际条约，对国民待遇的定义有两种。第一种定义是，国民待遇是指东道国“给予外国投资的待遇应不低于(no less favorable than)其给予本国投资的待遇”。如GATT1994规定国民待遇原则的第3条第4款“任何缔约方境内产品在进口入另一缔约方境内时所给予的待遇在优惠上不得低于原产于本国的相同产品的待遇”TRIPS协议第3条规定“每
5、一成员给予其他成员方国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇”GATS第17条也采用了此类定义方法。这种定义在法律上并不排除东道国对外资实行高于内资的超国民待遇，与超国民待遇是相容的，这也就承认了许多发展中国家为吸引外资而制定的优惠政策。第二种国民待遇的定义是指，东道国给予外国投资者的待遇应“等同于”(as the same favorable)其给予本国投资的待遇，这种定义源自传统国际法对国民待遇的规定，一些国际投资法律文件采用这种定义，如1986年中英投资保护协定第3条第3款。依此类定义，从表面上看，国民待遇与超国民待遇是相抵触的。其实，国民待遇与超国民待遇不管是在实践上还是在条约上均是相容的
6、，理由是：1.从各国尤其是发展中国家的实践来看，即使是采用“等同于”的定义，国民待遇也根本没有妨碍东道国对外实施各种优惠措施。2.一些作为WTO成员方的国家，相互间签订了投资保护协定，或组成了区域性的国际经济组织，此类协定或条约中虽规定了“等同于”的定义，但还规定了“权利保留条款”(clause on Preservation of Rights)，并不排除缔约一方根据其国内法和国际法给予缔约另一方投资者以更优惠的待遇。例如，1993年中国与斯洛文尼亚投资保护协定虽有缔约一方应给予来自缔约另一方的投资以与内资同等待遇的条款，但同时规定了“权利保留条款”。可见，这种定义要求内外资待遇相同只是底线
7、，其本身并不排除给予外资以高于内资的超国民待遇。3.在国际习惯法、国际投资条约中，与国民待遇标准并列的一般还有一项对外资的绝对待遇标准，即“公正与公平待遇”。由此，在东道国对内资待遇很低的情况下，如把国民待遇理解为外资获得的待遇与内资完全等同而不能更高，该东道国对外资的待遇可能就达不到“公平与公正”的待遇标准，从而导致这两项待遇标准的冲突。这意味着很多国际投资条约中规定了两项相互冲突的待遇标准。显然，不能将“相等同”机械地解释为完全相同，而应推定为允许超国民待遇的存在。由此，我们可以推导出这一结论，即“公平与公正”待遇涵盖了超国民待遇。总之，这两种定义在法律效果上是一致的，都不排除超国民待遇，
8、东道国完全可以依其经济主权自由给予，除非其承担了与超国民待遇相矛盾的义务。四、超国民待遇实质合法性论WTO成立之前，GATT并不规范投资问题，对超国民待遇也未作出规定。1982年GATT专家组裁判的“加拿大投资法(FIRA)”案第一次涉及超国民待遇问题。1982年加拿大投资法要求外国投资者对他们在加拿大的业务作出承诺，以获得对他们申请更优惠的待遇，专家组认为加拿大要求投资者承诺出口特定数量或比例的产品以换取优惠待遇的做法，没有违反GATT第16条第1款关于补贴于反补贴的规定。但国外有些学者并不赞同这种观点，认为为换取优惠待遇而做出的出口承诺实际上相当于受到补贴，因为东道国是以财政激励来吸引外国
9、投资的。这表明超国民待遇可能会间接地与补贴挂上钩。后来在制定WTO多边贸易规则时注意到了这个问题。但对超国民待遇的规范任务并不是由哪一个协议来完成的，而是由TRIMs协议以及补贴与反补贴措施协议等共同完成的。1.补贴与反补贴措施协议与超国民待遇的关系补贴是指一成员方政府或任何公共机构向某些企业提供的财政资助或对价格或收入的支持，以直接或间接增加从其领土输出某种产品或减少向其领土内输入某种产品，或对其他成员方利益形成损害的政府性措施。补贴与反补贴措施协议将补贴分为三类(也称“红绿黄灯法”)：第一，禁止(红色)类补贴，包括出口补贴和国内含量补贴，前者指法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种其他条件
10、之一而给予的补贴，后者指视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。它所禁止的两类超国民待遇明确而具体，争议不多;第二，可申诉(黄色)类补贴，指在一定范围内允许实施，但如果在实施过程中对其他成员方的贸易利益产生了不利影响，因这类补贴措施遭受不利影响的成员方可向实施补贴的成员方提出反对意见和提起申诉的补贴。在国际投资与贸易实践中产生问题最多的就是此类补贴与超国民待遇的关系。根据补贴与反补贴措施协议第5条的规定，如果一成员方实施的超国民待遇损害了另一成员方的国内产业或使其他成员方在GATT1994项下的直接或间接获得的利益丧失或减损，特别是在GATT1994第2条下约
11、束减让的利益，或严重侵害另一成员的利益，则可构成可申诉类补贴，其他成员方可请求磋商或向WTO争端解决机构申诉;第三，不可申诉(绿色)类补贴，凡是非专项性的补贴都被视为不可申诉类补贴，但是，即使具有定向性，如果属研究与预竞式开发活动、地区扶贫或环保项目资助，也视为不可申诉类补贴。2.TRIMs协议与超国民待遇的关系TRIMs协议在序言中规定禁止那些可能产生贸易限制和扭曲作用的投资措施，这与补贴与反补贴措施协议第5条在判断标准上具有相似之处。因此，只有那些具有限制或扭曲贸易效果的超国民待遇措施才是TRIMs协议所禁止的，对于其他的超国民待遇，TRIMs协议并未作出要求。从以上的分析可见，超国民待遇
12、只有具备以下要件才可能为WTO多边贸易规则所禁止：第一，具有专向性;第二，具有限制或扭曲贸易的后果;第三，对其他成员方的利益造成了不利影响。以这些要件来分析我国目前实行的超国民待遇措施，笔者认为应具体问题具体分析，不能不分青红皂白对其一概加以否认。1.税收优惠及土地使用优惠，不但会大量减少我国财政收入，造成内外资的不公平竞争，还有可能被其他WTO成员国认为是一种可申诉补贴而向争端解决机构申诉，因而应尽快予以取。2.其他优惠措施，如外汇管理优惠，产品销售、物资供应优惠，劳务费用优惠以及水电优先提供等优惠措施，尽管具有一定的专向性，由于不具有限制或扭曲贸易的后果，且不会对其他成员的利益造成不利影响，也就构不成补贴，不但不违背WTO多边贸易规则，还能起到一定的吸引外资、促进投资自由化的作用，与我国的国内经济发展水平及国际投资环境相适应，因此不应急于废止。3.充分利用不可申诉类补贴中的关于研究与预竞式开发活动、地区扶贫或环保项目资助政策。例如我国为鼓励西部大开发可以采取对投资在中西部地区的外资给予区域性的税收优惠，因其属于地区扶贫项目;利用环保项目援助的规定，可以给予环保工业类外资以行业优惠甚至资助;利用研究与预竞式开发活动的规定，可以给予科研型或高新技术外资优惠。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）6
