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1、商 法 学（一）,总论,绪论一、商法的地位1、否定说2、肯定说二、商事通则的热议目的:推动商事通则的编纂王保树：超越民商合一与民商分立三、编纂民法典背景下的商法展望,三、商法的体系,第一编 商法本体论第一章 商法的概述第一节 商法概念及其特征一、法学上的商法学上的商也称为商事。在现代商法理论中，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。,二、商法的概念（一）多种表述： （二）概念理解的多元性： （三）定义：所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和，严格讲，指的是以
2、商事方法为主要调整手段，旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称。参看文章：徐学鹿商法概念的多维性,三、商法的特征,（一）商行为的营利性（二）商法规范的技术性（三）商法的公法性（四）发展性和易变性（五）国际性,第二节 商法的调整对象和调整方法一、商法调整对象（一）几种观点代表性的三种：1、商人。德国奉行商人中心主义立法原则的国家。2、商行为。法国奉行商行为中心主义立法原则的国家。3、商事法律关系。我国多数学者持此观点。二、商法的调整方法,（一）强制主义方法（二）公示主义方法（三）外观主义方法（四）严格责任方法,第三节商法与邻近法律部门的区分( 略),一、商法与民法
3、二、商法与经济法三、商法与其它部门法,作业：编纂民法典背景下的商法展望,第二章 商法的基本原则和立法体例,第一节 商法的基本原则,有关学者的表述：,一、商事主体严格法定原则1、概念2、具体表现： （1）商事主体类型法定：（2）商事主体内容法定： （3）商事主体公示法定：,二、商事交易简便、迅捷原则1、短期时效规则：2、程序简化规则：,三、维护交易安全原则保障商事交易安全的措施主要有：1、公示主义2、外观主义3、严格责任主义,四、鼓励交易原则（效率）1、企业设立过程中由“特许主义”向“准则主义”的演变，商事主体责任由“无限责任”向“有限责任”的转移，最低资本额限制，风险分散和避免企业解体制度（破
4、产重整制度）等。2、最大可能维护交易的有效性，如合同法中可撤销制度、效力待定制度等。3、在合法前提下，最大限度尊重当事人的交易意愿，促进交易。,五、公平交易原则1、商事交易主体地位平等。2、诚实信用。,第二节 商法的立法体例,一、概念1、概念：2、说明：谈及商法的立法体例，应该以大陆法系近代以来的民族立法为参照。原因如下：其一，古代立法是“诸法合一”的，并且商法尚未出现；,其二，英美法系以判例法为传统，主要采取商事习惯法、商事判例法和成文法相结合的形式。二、主要的商事立法体例：（一）民商合一模式：我国目前学界和立法部门共同推崇和认可的一种立法体例。1、概念：,2、设计方案（1）相对突出商法特点
5、的商法单独列编模式（2）有限突出商法特点的混编模式瑞士民法典（3）民法完全吸收商法的一体化法典模式意大利民法典荷兰民法典,（二）民商分立模式1、概念2、设计方案（1）完全法典化的商法典立法模式（纯粹商法典模式）（2）商事基本法加单行商事法的主辅结构式立法模式（简式商法典模式）（3）商法总则加商事单行法的累加式商法典立法模式（混合商法典模式）（4）效仿前苏联民事立法纲要，制定中国的商事立法纲要，再通过单行商事立法加以补充和完善。,三、几点评说1、民商分立出现的历史背景和现实因素。2、私法统一论的影响。3、现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法，也即 “复合模式”,4、不
6、同商法立法体系的共同点，就是适用特别法优于普通法，民商分立与民商合一只是形式上的差别，实质上差异不大。参看文章：王保树商法立法模式的几个问题 赵万一中国究竟需要一部什么样的民法典兼谈民法典中如何处理与商法的关系 施天涛：民法典能够实现民商合一吗?,第三章 商法的历史演进与现状（略）,商法的发展趋势（一）动态化的趋势（二）大陆法系和英美法系的相互滲透（三）国际化和统一化趋势,作业：请介绍几位学者关于商法原则的认识，并谈谈你的看法。,第二编 商事主体论,第一章 商事主体第一节 商事主体的概念一、概念（一）各国立法例1、法国商法典第1条： “从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人。”,2、德国商
7、法典第1（1）条规定“在本法典意义上，商人是指商事经营者。”3、日本商法典第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”4、韩国商法第4条规定：“商人，是指以自己的名义从事商行为的人。”,（二）概念所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。 注意：1、广义商事主体与狭义商事主体2、商人与商业辅助人（1)概念 (2) 属性,(3)有代理权和无代理权：委任关系：经理人代办人雇佣关系：,二、商事主体的资格要件（一）商事主体的资格要件我国学者总结以下要件：（1）行为和经营活动要件（2）职业要
8、件（3）财产要件（4）组织要件,（5）名义要件（6）经营方式要件（7）登记要件,（二）商事主体成员资格要件1、积极要件具有完全民事行为能力2、消极要件我国明确规定,法官、检察官、人民警察、国家公务员、现役军人等不能从事商事活动。各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业。,第二节 商事主体的分类一、国外商法上的分类（一）完备商人和非完备商人（二）法定商人、注册商人和任意注册商人（三）形式商人和非形式商人（四）拟制商人和表见商人,二、我国的两种划分标准,（一）高度计划经济体制时期，称为“社会主义商业体系”的以所有制作为标准，分为全民、集体、私营、外商投资、外商独资等形式
9、（二）现代市场经济的发展，要求根据组织形式或责任承担形式划分，即商自然人、商合伙和商法人三、我国商事主体的种类,（一）商自然人（二)商事合伙（三)商法人四、我国商事主体立法的主要问题（一）立法上的空白（二）不同主体的差别待遇（三）重复立法、交叉立法五、我国商事主体立法的完善统一标准，淡化商事主体的身份观念作业:请试分析我国金融投资领域广泛采用特殊的普通合伙企业形式（有限责任合伙）的原因？,第三节当代商事主体的变革：从商人到企业,一、传统商法的缺陷（一）传统商人的自然人特征（二）传统商人在经济活动中与雇员的对立二、企业主体作业：企业与商人的关系（企业概念是丰富了商人的内涵，还是取代了商人概念）,
10、第二章 商业名称（商号）第一节 商业名称概述一、商业名称的概念和特征（一）概念商业名称是指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的独特文字标志，是商事主体制度的重要组成部分。（二）特征1、专有性商业名称体现的是一种特殊的权利,2、可识别性是主体营业时用以代表自己的名称3、商业名称是一种重要的商业和市场资源商业名称是特定营业的无形资产，可以继承、转让，也可以作为投资使用。4、依附性商业名称与商事主体的营业紧密相连，不容分割。二、与相近概念的区分（一）商业名称与商号（二）商业名称与商标1、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，现实中存在重叠性。2、区别：,（1）性质不同（
11、2）年限限制（3）地域效力不同（4）形式不同（5）法律制约不同（6）效力不同（三）商业名称与服务标志 （四）商业名称与产地名称（五）商业名称与行号,第二节商业名称的法律制度一、名称的选定及其原则（一）名称选定的立法主义1、自由主义2、真实主义3、折中主义我国：（1）商业名称（商号）应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成。（2）商号应当冠一商主体所在地的省或自治区、直辖市或市（州）或县（市辖区）行政区划名称。（3）某些商主体的名称可以不冠以所在地的行政区域的名称。（4）商业名称（商号）中的字号应当由两个以上的字组成。,（二）选定原则1、单一原则2、禁用原则3、地域保护原则4、规范原则
12、5、注册生效原则和实际使用生效原则二、商业名称权（商号权） （一）商业名称权（商号权）的概念和性质及特征1、概念2、性质（1）人格权说（2）财产权说（3）知识产权说（4）混合权利,3、特征（1）具有严格的地域限制，即效力空间限制（2）具有公开性（3）具有可转让性（二）商业名称权（商号权）的内容和效力1、内容（1）使用权（2）转让权（3）独占权（4）变更权,（5）出借权（6）请求保护权2、效力（1）宣示效力（2）创设效力（3）排他效力（4）救济效力（三）对商业名称权（商号权）的保护（1）总的原则（2）先决条件（3）主要制裁措施,作业：一波三折的“凤翔改改”商号 20 世纪70 年代，陕西凤翔县有
13、一个村妇叫“张改改”，生来就很愚笨。在公路旁摆摊卖水，但又不识字，不认识钱。家里人为了省心，就教她，每杯水卖2 分钱，并给一个2 分硬币样板。客人买水所支付的钱，凡是与其同样大小就收，否则就拒收。比如，两个1 分的硬币均在绝境之列。客人自然觉得此举很蠢笨，于是“改改”便成为愚笨和傻瓜的代号，因其为凤翔人，便称其为“凤翔改改”。,2000 年，经商农民樊忠虎觉得“改改”也蕴涵“诚实无欺”的精神，有商业开发的价值，一心想用其为商号。5 日，他先斩后奏，“凤翔改改”蒸馍店便开张了，虽有嗤笑声、责难声 ，但格外引人关注。5 月12 日，凤翔县一位领导偶然看见了“凤翔改改”招牌， 大为不悦，要求工商部门
14、认真清理“不良文化”。几天后，樊忠虎向凤翔县工局申请开办“凤 翔改改绿色农产品开发基地”。经办人说，“凤翔改改”是“历史名人”，要使用该名，需 要本人或继承人同意。他便不辞辛劳，找到张改改的继子，继子欣然同意。,为防再生不测， 樊忠虎通过户籍管理部门，将自己的名字改为“樊改改”。当他再到县工商局申请登记时， 不料又因“凤翔改改”属不良文化，对人具有讽刺意味，对凤翔人人格有贬低，而被拒绝。 月22日，他向宝鸡市工商局申请行政复议，结果是维持原决定 。于是，他向法院起诉， 法院于7 月25 日开庭审理，8 月15 日判决，维持了工商局的决定。8 月26 日提出上诉，二 审法院以一审被告主体资格不合
15、法为由发回重审 。2001 月，重审的一审法院要他变更被告，樊不同意。法院于5 月驳回起诉。,他再次上诉，宝鸡中院于9 月终审裁定：维持原判。5月他向国家工商局申请“凤翔改改”和“樊改改”商标。2003年1月，正式获得商标注册证。6月8号，他向陕西省工商局申请登记“陕西西府凤翔改改商贸有限公司”，7月获得营业执照，8月1日正式挂牌。 参见朱弈琨商法学原理.图解.实例根据材料谈谈你对“凤翔改改”作为商号使用的看法。,第三章商事登记第一节 概述一、概念与特征（一）概念1、商事登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记
16、于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。,2、商事登记是指为了设立、变更或终止商事主体资格，依照商事登记法规定及其实施细则规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载与商事登记簿的综合法律行为。 （二）特征1、以创设、变更或终止商事主体资格为内容2、具有要式性3、带有公法化特点,二、商事登记的立法政策和原则（一）立法政策1、强制性2、核准标准（二）商事登记原则1、强制登记原则2、全面审查原则3、公开登记原则,第二节 商事登记的基本制度一、商事登记的主管机关（一）行政管理模式（二）司法监
17、督模式 1、德国2、瑞士3、日本（三）司法行政并存模式（四）民间自治模式二、商事登记的种类（一）开业登记(二)变更登记(三)注销登记,三、商事登记的程序（一）申请(二)审查1、形式审查2、实质审查3、折中审查我国采实质审查(三)登记 (四)公告,四、商事登记的效力（一）情况属实的登记效力（二）情况不实的登记效力五、我国当前商事登记制度1、商事登记立法形式的分散性妨碍了商事登记制度严谨的体系构架的形成，而且不利于为商事主体的登记行为提供有效指导，也不利于管理部门的监管。2、价值取向上倾向于交易安全而忽视了对登记申请人效率的维护。,（1）登记机关的某些裁量权为登记机关拖延时间留下余地。（2）登记过
18、程所需审批和核准的要求过多，增大了设立商事主体的成本的不必要支出。3、有关商事登记法律文件的内容存在重叠现象，同时又有法律空白。4、未就申请人合法权益的保护提供有效的救济机制。对策：1、制定系统的商事登记法。2、价值取向上安全与效率并重。3、在具体制度构造上加以完善。,第四章 商事帐簿,第一节商事帐簿概述一、商事帐簿的概念和特征（一）概念商事账簿（Trade Book）是商事主体为了记载和表明其营业活动和财产状况，根据会计原则，依法制作的书面簿册 ，包括书面形式和电子形式。1、形式意义的商事账簿和实质意义的商事账簿,2、广义上的商事账簿和狭义上的商事账簿对形式意义的商事账簿的划分（二）特征1、
19、是由商事主体制作的账簿2、反映商事主体的营利性3、设置的法定性,二、设置原则1、自由（放任）原则2、干预（强制）原则3、折中原则,当代的发展趋势，主要是随着经济的发展，特别是股份公司的蓬勃发展，自由和折中原则显露弊端，各国都加强了对商事帐簿的规范和监督。不过，对于从事小规模商事交易活动的商主体，如沿街叫卖的小商人，并不需要建立商事帐簿。,三、商事账簿立法（一）综合立法型1、商法模式：把商业会计制度规定在商法典中，基础在于重商主义理论。法、德、日等均是。2、民法模式：规定在民法典中，基础在于商业会计的自治空间。荷兰、瑞士如此，并且荷兰是世界上至今唯一独立设置会计法院的国家。3、公司法模式：规定在
20、公司法中，基础在于公司是现代企业的代表形式。英联邦如此。,4、证券法模式：规定在证券法中，基础在于会计的主要使命是保护投资者的利益。美国代表。5、税法模式：规定在税法中，基础在于企业会计数据是征税的主要依据。法国、德国有此规定。（二）单独立法型1、单独制定会计法，当今世界很普遍，我国1985年制定会计法。2、会计法律体系内对政府会计和商业会计分别单独立法，如台湾1935年制定会计法，另有商业会计法。,（三）准则型1、会计准则是由会计职业团体制定的，对会计工作中的一系列概念进行定义性特定语言规则，包括基本规则和具体规则。2、目前很多国家都成立有会计准则委员会。3、国际会计准则委员会在我国，有关商
21、事账簿的规定，主要体现在会计法、审计法、企业会计准则、企业会计通则以及关于股份有限公司，尤其是上市公司财务管理的规定等法律法规中。,四、商事账簿的作用（一）对商事主体的作用1、商事账簿制度是商人准确地了解自己商事经营状况的重要手段，为商人作出正确的决策提供根据。 2、商事账簿可以作为诉讼中的书面证据使用。,（二）对社会公众和第三人的作用1、商人的商事账簿制度是社会公众和第三人了解商人经济状况和财务状况的重要手段。2、诉讼中的证据。3、商人破产时，债权人可以通过查阅商人的商事账簿来证明自己的债权，从而要求清偿债权。,(三)对国家的作用1、商事账簿制度是国家了解和掌握国家宏观经济发展状况的重要手段
22、，为国家制定正确的宏观经济政策提供理论根据。2、商事账簿制度是国家税务机关依法对商人征收税款的根据参看安然公司案例,第二节商事账簿的分类,商事账簿主要有三种：会计凭证、会计账簿和财务会计报告。一、会计凭证 会计凭证，指记录商事主体营业活动及收支情况的凭证和证明。（一）会计凭证的种类1、原始凭证 又称单据，是在经济业务发生或完成时取得或填制的，用以载明经济业务实际执行和完成情况，明确经济责任，并作为记账原始依据的一种会计凭证。,包括单位购货时取得的发票和结算凭证，付款时由收款人提供的收据及商业主体自己制作的发货单、收货单及收料单。内容一般包括名称、编号、日期、接受单位名称、业务内容、数量、单价、
23、金额、填写单位名称、有关人员的签章。2、记账凭证 是根据审核无误的原始凭证或原始凭证汇总表编制的，用以记载经济业务的性质，并确定会计分录，直接作为记账依据的一种凭证。,由于原始凭证无法反映其归属的会计科目和记账方向，而且内容和格式不一，不能直接入账，因此需要将原始凭证或原始凭证汇总表归类、整理，并编制成记账凭证。其内容包括：填制日期、凭证编号、业务摘要、会计科目、金额、所付原始凭证张数、填制人员、稽核人员、记账人员、会计机构负责人签章。收款和付款凭证还应有出纳人员的签章。,二、会计账簿是指按一定的程序和方法，连续、分类记载商主体经营业务活动的簿册。1、序时账簿 又称日记账，分为普通日记账和特种
24、日记账两种，是按照经济业务发生时间的先后顺序逐日逐笔登记的账簿。常见的日记账账簿有现金日记账、银行存款日记账和转账日记账。登记日记账必须有原始凭证，并根据会计部门收到平整的先后顺序制作会计凭证并编号，按照会计凭证进行记账。日记账可以对每天发生的经济业务进行核算和监督，同时可以对各项经济业务在账簿中的记录是否正确和完整予以核对。,2、分类账簿 是按照会计科目分门别类登记各项经济业务的账簿，包括总账和明细帐。总账是按照一级会计科目设置的总分类账。分账是按照明细会计科目设置的明细分类账。分类账可以分别反映各个会计要素及其构成的内容和增减变化情况。,3、辅助账簿 又称备查账簿，是对某些在日记账和分类账
25、等主要账簿中不能记载或记载不全的项目进行补充登记的账簿，使某些经济业务中重要的辅助资料。如受托加工材料登记簿、代销商品登记簿。,三、财务会计报告即财务报告，是反映商主体财务状况和经营成果等信息的书面文件。通常由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。1、会计报表，也叫会计表册，指根据会计账簿及其他会计资料，按照统一的格式、内容和方法编制的，以综合反映商事主体在一定时期内（通常是一个会计期间）的生产经营成果和财务状况的一种书面报告和表册。主要包括资产负债表、损益表、现金流量表、财务状况说明书以及利润分配表。,2、会计报表附注实质为了帮助理解会计报表内容而对报表记载的相关事项做出的解释。3、财
26、务情况说明书是为了方便会计报表的使用者而对商事主体的财务情况作出成果的具体说明。,第三节 基本内容,一、商事账簿的编制（一）概念商事账簿的编制，也称商事账簿的制作，是指商人按照法律的要求，通过规定的方式将有关商人的经营活动记录下来，形成书面的会计资料，以便第三人能够获得有关商人的经营活动情况和商人经济状况的情况。,（二）编制原则1、真实性原则2、相关性原则3、可比性原则4、一致性原则5、及时性原则6、明晰性原则7、权责发生制原则8、配比原则9、谨慎性原则10、实际成本计价原则11、划分收益性支出和资本性支出原则12、全面性原则13、重要性原则,二、效力1、对交易各方是进行财物清点核算的重要依据
27、。2、对商事主管部门，它是进行稽核审查、计算利率、资产评估的重要依据。3、法律诉讼中，具有重要的证据效力。,三、保管是指商事账簿作为反映商人经营状态和财产状态的重要凭证，应当妥善地保管好，不得毁损或者灭失，并且应当达到法律所规定的年限。1、帐簿资料它是记录和反映各项经济业务重要的史料和证据，包括会计凭证、会计帐簿、会计报表等会计核算的专业资料。2、期限各国法律都规定，商人负有义务对簿记资料在一定期间内要妥为保管。在有效期限内具有法律证据效力，不许销毁。,我国规定:各单位年度决算报表永久保存。各种帐簿和凭证至少10年以上。其中涉及外事，对私改造方面的账簿、凭证要长期保存。月、季会计报表保存3至5
28、年。3、销毁。会计资料的销毁必须单位领导审查，报财政部门和主管部门批准，造册登记方能销毁。参看文章：张民安商事账簿制度研究,第三编 商事行为论第一章 商事行为概论第一节 商事行为的概念和特征一、商事行为的概念：（一）标准： 1、法国、西班牙(客观主义)2、德国(主观主义)3、日本（折衷主义）,二、商事行为的特征：（一）主体的商人性（二）行为的法定性（三）行为营利性（四）行为的技术性（五）规制的严格性第二节 商事行为的分类一、绝对商行为二、营业性商行为,三、基本商行为四、附属商行为五、准商行为,第二章 典型商事行为,第一节 商事代理行为一、概念是代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人买、卖或
29、提供服务，并从中获取报酬的经营活动。二、主要特点（1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。（2）独立性，代理商的法律地位是独立的。（3）职业性，是从事固定持续营业的职业代理商。（4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。,（5）职责的双重性。（6）法定的行为能力性。（7）有偿性。（8）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制。（9）不因企业所有人的死亡而使代理权终止。,三、几种主要的商事代理 （一）代理商又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。特点：1、职责主要是为本人促成交易和缔结交易；2、必须固定地从事受他人委托的活动
30、；3、是独立的商事经营者；4、代理对象不必是商人，也可以不以营利为目的。类型：1、总代理：又称全权代理，是在市场上作为被代理人全权代表的代理商。,2、独家代理：是一种狭义代理人概念，指通过协议规定代理人在特定地区、特定时期内享有代理销售某种商品的专营权。其业务限于商业活动，具有垄断性。3、一般代理商：指在同一地区、同一时期内，委托人可以选定一家或几家代理商作为一般代理人，根据销售业绩支付规定的佣金和补偿费用。4、单一商号代理商：指仅为一个单一的企业主从事代理活动的代理商，其经营效益首先取决于企业主提供的业务情况，对企业主有很大的依赖性。5、区域代理商：指在一定区域或一定的消费集团内从事的代理活
31、动。6、特许代理商：指被授予特许经销权或优先经销权的、从事独立商行为的商人。,（二）经纪人这是一种中间商，指按照法律规定或当事人约定，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或代理等中介业务的商人。,第二节 商事买卖行为,一、概念买卖是当事人约定一方将商品的所有权或处分权转移给他方，他方按约定支付价金的一种财货交易、互为补偿的行为。二、商事买卖的特征1、职业特征：商事买卖总是买和卖的结合，是以营利为基本特征的买卖行为，即商行为2、主体特征：商事买卖法律关系中的主体必须有一方是商人,3、客体特征：商事买卖的标的很多，但主要是“货物”，所以又称“货物买卖”。4、时间特征：特别重视及时性5、国际特征：,三、几种典型的买卖行为（一）拍卖又称竞卖、公卖，指以公开竞价形式，将特定物品或者财产权利转移给最高应价者的买卖方式 （二）分期付款买卖 在德国和意大利称为保留所有权的买卖，在美国叫保留担保权益买卖，指买卖双方约定，卖方把货物交给买方后，由买受人按约定期限分期付给价金的买卖活动。,（三）招投标买卖指招标人对要买卖的标的物的条件，以特定的形式公开或邀请投标人在规定的期限内进行投标竞争，由招标人择优选择中标人的一种买卖活动。,作业：APP云抢票有偿服务行为的商法思考,
