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1、第二十章债的保全和担保,第一节 债的保全一、债的保全的概念 债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。,二、债权人的代位权,(一)债权人的代位权的概念债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。(合同法解释13条）,代位权法律关系中的当事人称谓,债权人 债务人（债权人）债权人 第三人（债务人） （次债务人）,(二)代位权的成立要件,1、债务人享有对于第三人的权利。(1
2、)权利内容的扩张属于理论探讨（合同法司法解释（一）13条： 享有的具有金钱给付内容的到期债权）(2)专属于债务人的权利除外。2、债务人怠于行使其权利。 3、债务人履行债务迟延。4、债权人有保全债权的必要。,(三)债权人的代位权的行使,1、行使主体：是债权人， 2、行使形式：必须通过诉讼行使。 注意：A、合并审理的法律规定与现实的差异B、在诉讼中次债务人是被告、债务人是第三人3、行使界限：以保全债权人的债权的必要为其限度。,1、效果 归属 2、费用 负担,归属债务人债权人不享有优先受偿权,诉讼费用的偿还请求权该项费用具有优先受偿的性质,(四)债权人的代位权行使的效力,3、债务人的处分权的限制 4
3、、时效的中断诉讼时效司法解释第11条：效力及于剩余部分，除非权利人明确表示放弃剩余权利。）,（1）债权人对债务人的债权部分：债务人不得处分（合同法解释（一）第20条：履行简化）（2）超出部分：另行起诉,三、债权人的撤销权,(一)债权人的撤销权的概念债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。性质：兼具请求权与形成权,二、债权人撤销权的成立要件,（一）客观要件： 1、须有债务人的行为：合同法74条第1款；2、债务人的行为必须是以财产为标的：不具有人身属性（物权法29条带来的变化）；3、债务人的行为有害债权：减少了债务人的清偿资力；无偿行为，只需具备客观要件
4、,客观要件的扩充内容,司法解释二第18条：债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。,（二）主观要件,1、债务人的恶意：以行为时为准 2、受益人的恶意：实施行为时意识到该行为对债权损害的事实 （不论故意或过失）。有偿行为，必须同时具备客观要件与主观要件。,“明显不合理的低价”的判断标准,司法解释二第19条：对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。,
5、转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。,三、债权人撤销权的主体 共同行使撤销权的问题：合并审理四、债权人的撤销权的行使债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。注意：债务人为被告，受让人为第三人,五、行使效力,（一）依判决对债权人、债务人、第三人产生效力；（二）效果的归属：行为无效的后果1、债权人代为受领；2、可通过执行程序使自己的债权受偿；（三）费
6、用的范围和负担范围：律师费、差旅费承担：债务人承担为原则，第三人过错分担为补充,六、行使时间的限制,1、撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内（期间性质：司法解释一第8条：诉讼时效）行使。2、自债务人的行为发生之日起5年（除斥期间）内未行使的，该撤销权消灭。,第二节 债的担保,一、债的担保概述（一）概念:债的担保，是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。（二）债的担保与反担保债的担保包括人保、物保和金钱保,反担保：是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供担保，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担担保责任后易于实现其追偿
7、权的制度。反担保的担保人既可以是债务人，也可以是第三人；方式是除了留置、定金之外的所有担保形式；除其本身特性外，适用担保的一般规定。,二、保证,（一）保证概述1、概念：是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。称谓：保证债务（责任？）,2、保证的法律性质,（1）附从性（2）相对独立性 （3）补充性,存续上的从属性。 范围和强度上的从属性。 转移上的从属性。 变更上的从属性：减弱消灭上的从属性。,1、概念和性质：保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。性质： （1）保证合同为单务、诺成性合同。（2
8、）保证合同为无偿、要式合同。（3）保证合同为从合同。,（二）保证合同,2、当事人：债权人 保证人,下列人员不能作为保证人（1）无完全民事行为能力和限制完全民事行为能力的自然人。（2）国家机关原则上不得为保证人。 （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,（4）企业法人的分支机构（企业的授权许可）、职能部门注意：1、“授权”的界定：书面特别授权2、商业银行、保险公司的特殊规定,3、保证合同的内容和形式,内容：（1）被保证的主债权种类及数额A、自然债务 B、最高额保证（2）债务人履行债务的期限（3）保证的方式没有约定时推定为连带责任保证,（4）保证担保的范围,A、原则：约定；无约
9、定从法定B、法定范围：a、主债权；b、利息；c、违约金；d、损害赔偿金；e、实现债权的费用；,（5）保证期间,A、有约定从约定B、没有约定的6个月C、约定不明的2年,主债务届满之日,保证合同的形式要求：,（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（2）主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立；,4、保证合同的不成立、无效及责任,（1）无效情形：担保法第8、9、10、29、30条规定的情形可撤销情形：债务人和保证人串通欺骗债权人签订主合同和保证合同（2）责任性质：缔约过失责任（3）责任方式：赔偿损失,担保
10、法司法解释第7条：主合同有效担保合同无效担保人承担的缔约过失责任范围：债权人无过错：担保人与债务人承担连带责任债权人有过错：担保人承担债务人不能清偿部分的1/2；,（4）责任承担：当事人过错程度,第8条：主合同无效担保合同无效担保人承担的缔约过失责任范围：担保人承担债务人不能清偿部分的1/3；,(三)保证的分类,1、一般保证：是指保证人只承担担保上责任的保证。先诉抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果前，对于债权人可拒绝清偿的权利。2、是指保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证。,（四）债权人与保证人之间的关系,1、债权人的权利：请求保证人承担保证责任的权利。
11、行使条件：A、对方没有抗辩权 B、在保证期间内2、保证人的保证债务3、保证人的权利（1）主合同债务人的抗辩权（2）先诉抗辩权：不可使用的三种情况（3）保证合同债务人的抗辩权,（五）保证人与主债务人之间的关系,1、追偿权，又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。成立条件：第一，保证人向债权人履行了保证债务。第二，因保证人的履行而使债务人免责。 第三，保证人履行保证债务无过错。2、保证人的代位权,1、主债权转让和主债务转移，保证人的保证责任：约定大于法定2、保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除 3、同一债权既有物保又有保证的情形下，保证人保证责任免除的特殊规定,（
12、六）保证责任的免除,4、新贷还旧贷的保证责任：（1）非同一保证人：欺诈无效，若非欺诈则有效（2）同一保证人：按照变更处理5、保证合同约定，主合同解除时免除保证人保证责任的，从约定。 注意：法定情形下不消灭6、债权人怠于行使对债务人可执行财产权利的，保证人在实际价值范围内免除保证责任。,三、定金,（一）定金解析1、概念：定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法定或约定，当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。,2、定金的法律性质,（1）定金属于金钱担保；（2）定金合同属于从合同 ；（3）定金合同为要式和实践合同； 3、定金与相关概念的比较
13、（1）定金与预付款；（2）定金与押金（3）定金与保证金；,（二）定金的种类,1、成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，主合同才成立（担保法解释116条）2、证约定金，是指定金的交付为主合同成立的证据。 3、违约定金，是指交付定金或接受定金的当事人若不履行债务，则适用定金罚则(担保法89条),甲、乙之间的苹果买卖纠纷,4、解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同（担保法解释117条）5、立约定金，是指为保证正式缔约的定金。（担保法解释115条）,（三）定金合同的成立,1、须一方向对方交付
14、定金 2、须主合同有效 3、定金数额须在法定的数额以内我国担保法第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”,（四）定金的效力,1、成约定金或证约定金的效力：不发生定金罚则的效力；2、解约定金的效力：根据解约的发生原因确定解约定金的效力是否发生；3、立约定金的效力：,4、违约定金的效力：,（1）定金罚则生效要件：A、客观要件：违约行为及无免责事由B、适用范围：只能适用于主给付不履行（完全和部分两种）（2）适用限制：A、单纯的迟延履行、瑕疵履行不能适用定金罚则。B、与违约金并存时不能并用,甲乙发生纠纷后的法律适用,担保法司法解释118条：,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金的，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持,
