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1、工商行政处罚中的证据和证据规则十讲文/斌哥注：本文是几年前（大约是2007年左右）我在全市工商系统执法骨干培训班上的授课讲义初稿，昨日偶然在旧电脑中重新发现此稿。由于成文时间较早，一些观点未必成熟，文中涉及的一些法规也已经修订，如工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定已改为工商行政管理机关行政处罚程序规定，但法规的修订部分对本文的内容影响不大，现全文分享于此，供大家批评指正。目录一、证据概念二、证据分类三、证明对象四、举证责任五、取证规则六、质证规则七、认证规则八、证明标准九、作证特权十、引申思考有一句话大家应该很熟悉，“打官司就是打证据”，其实我们查案查的也是证据。我们执法的前提是查清事实，而
2、查清事实的过程就是收集证据并利用其证明案件事实的过程。今天我们这一课的主题就是关于证据的。不过这次课的目的不是关于取证技巧的，因为这方面大家都有丰富的经验，都是行家。这次课的主要内容是关于证据规则的，也就是说如何合理合法地收集证据、审核证据、运用证据的有关法律规定。 一、证据概念中国人学习知识有个习惯，首先从概念、定义入手。这样做的好处是，概念能将知识进行一个浓缩简洁的概括，可以成为传授、学习知识的一种捷径；这样做也有它的弊端，那就是概念往往不准确，用一两句话表述的概念往往是以偏概全的结果，容易对人们的使用产生歧义或混乱，也限制了人的思维和创造性。比如，我们对证据一般是这么定义的，证据是指可以
3、证明案件情况的一切事实，具有关联性、客观性和真实性三个特征。细心的同志可能就要问了，既然客观性是证据的特征，那么鉴定结论是个主观性很强的东西，不同的鉴定机构可能会得出不同的鉴定结论，鉴定结论作为证据是否符合客观性的要求呢？还有的同志可能会问，证据要求真实性，可是证人或者当事人说的话都可能是假的，也可能部分是真的，部分是假的，那这些笔录是不是证据呢？为了澄清这些问题，按照我们一般的学习习惯，我们仍然从证据的概念讲起。不过为了避免以偏概全，我们不准备给证据定一个统一的概念，而是希望在不同的语境和情况下给出相应的证据概念。因为证据是一个使用十分广泛的词，无论是在日常生活中还是在法律程序中，证据这个词
4、的使用都十分广泛，而且在不同的情况下含义也不尽相同。引子：残疾民工的故事在讲证据的概念之前，我想先给大家讲一个故事，故事的大概是这样的：话说在一列火车上，一个漂亮的女列车员，盯着一个民工摸样的中年人，大声说道“查票”。中年人浑身上下一阵翻找，把一张皱巴巴的车票递给了列车员。列车员打量了中年人一番，问道：“这是残疾人票，你是残疾人？”“我是残疾人！”中年说道。“那你把残疾证给我看看。”中年人紧张起来，说：“我没有残疾证。”列车员冷笑了一下：“没有残疾证，怎么能证明你是残疾人啊？”中年人没有做声，只是轻轻地将鞋子脱下，又将裤腿挽了起来，原来他只有半个脚掌。列车员斜眼看了看，说：“我要看的是证件！是
5、残联盖的钢印。”中年人一副苦瓜脸，解释说：“我没有当地户口，人家不给办理残疾证。而且我是在私人工地干活，出了事之后老板就跑了，我也没钱到医院做鉴定”正在这时，列车长闻讯赶来，询问情况。中年人再一次向列车长说明，自己是一个残疾人列车长也问：“你的残疾证呢？”中年人说他没有残疾证，接着就让列车长看他的半个脚掌。列车长连看都没看，不耐烦地说：“我们只认证不认人！有残疾证就是残疾人，有残疾证才能享受残疾人票的待遇。你赶快补票吧！”中年人一下就蔫了。这是，旁边一个老同志看不惯了，他站起来盯着列车长说：“你是不是男人？”列车长不解地说：“这跟我是不是男人有什么关系啊！”“你就告诉我，你是不是男人！”列车长
6、说，“我当然是男人。”“你用什么证明你是男人呢？把你的男人证拿出来给大家看看！”周围的人一下笑起来。列车长愣了愣，说：“我一个大男人在这儿站着，难道还是假的不成？”老同志摇了摇头说：“我和你们一样，只认证不认人，有男人证就是男人，没男人证就不是男人。”列车长卡了壳，一时想不出什么话来应对。这时，那个女列车员站出来替列车长解围，她对老同志说：“我不是男人，你有什么话跟我说好了。”老同志指着她的鼻子，说：“你根本就不是人！”列车员一听暴跳如雷，尖声叫道：“你嘴巴干净点！你说，我不是人是什么？！”老同志一脸平静，狡黠地笑了笑，说：“你是人？那好，把你的人证拿出来看看，有人证就是人，没人证就不是人”四
7、周的人再一次哄笑起来。只有一个人没笑，他是那个只有半个脚掌的中年人，他定定地望着眼前的这一切，不知何时，眼里噙满了泪水，不知道是委屈，是感激，还是仇恨。故事到这里就结束了。听完这个故事你有什么感受，首先你会笑，这是个很有趣的故事。笑过之后你也许会有很复杂的感触，也许你会同情那位中年民工的遭遇，也许你会痛恨列车员和列车长的冷漠，也许你会钦佩那位老同志的机智和幽默。这些也都是我第一次读到这个故事时的感受。当我接到这次讲课任务，准备撰写讲稿的时候，我忽然又想起了这个故事，这时我想到的不是故事中的幽默，而是故事中中年民工、列车员和列车长、老同志对证据的不同理解。尤其是中年民工和列车员、列车长对同一件事
8、的证据理解差距如此之大，恰恰反映了证据在日常生活中和在法律程序中概念上的区别。（一）日常用语中的证据和法律用语中的证据：中年民工的半个脚掌能成为法庭上的证据吗？日常用语中，证据的含义十分广泛，可以说一切和待证事实有关的情况都是证据。日常用语中主要强调证据的关联性。从日常用语的角度来看，中年民工的半个脚掌能作为他是残疾人的证据。那么，列车员和列车长为什么不认这个证据呢？因为列车员和列车长所理解的证据是法律意义上的证据。列车员和列车长的冷漠是我们应该谴责的，可他们的话也有一定的道理。其实，这种情况不仅发生在列车上，在法庭上也是同样。我们可以设想一下，如果中年民工走上法庭，向他以前的老板索要工伤赔偿
9、的话，中年民工的半个脚掌能成为法庭上的证据吗？不能，法官不会认他的这个证据，法官会要求他去做司法鉴定，用最后的法医鉴定结论作为证据。大家看看，这是不是和列车员要残疾人证有几分的相似。法律意义上的证据概念来源于日常用语，他们的本质含义也是一样的，但是法律意义上的证据有它特殊的要求，我们日常所说的证据中只有满足法律特定要求的那部分证据才能成为法律上的证据。根据行政诉讼法和工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定，工商行政处罚中的证据有七种：一是书证，二是物证，三是证人证言，四是视听资料，五是当事人陈述，六是鉴定结论，七是勘验笔录和现场笔录。这七种证据之外的其他证据都不能作为行政处罚的法定证据。民事诉讼
10、法和刑事诉讼法也有类似的规定。中年民工的半个脚掌在我们的日常用语中虽然能说它是残疾的证据，可是在法律上它不是证据，因为它不是法律规定的七种证据的任何一种。有人可能会说，他的半个脚掌可以作为物证啊，拍张照片不就可以入卷了吗？这就涉及到一个深层次的问题，人能不能被物化，人的肢体器官能不能被物化，由于医疗技术的发展和器官移植的兴起，针对这个问题的争论很激烈。但从现行的法律规定来看，人不能被物化，没有和人身分离的肢体器官也不能被物化。中年民工的半个脚掌因为仍然是他身体的一部分，所以不能视为物，当然也就不是物证了，只能通过法医鉴定转化为鉴定结论作为证据。不过，如果中年民工的另外半个脚掌能找到的话，倒是可
11、以作为物证的，因为那已经不是他身体的一部分了。（二）立案调取的证据和最后定案的证据明白证据在日常用语和法律用语的区别以后，我们还需要思考一个问题，在法律程序的不同阶段对证据的要求是统一的吗？比如，在我们工商行政处罚程序中，当事人和有关利害关系人提交的证据、工商机关依法调取的证据、工商机关最后定案的证据，它们是一回事吗？对它们的要求是一样的吗？很明显，它们不是一回事。对于当事人和有关利害关系人提交的证据，只需要符合法律最基本的形式要求即可，也就是说它只要符合法定的七种证据的形式要求即可。这些证据也许是真是的，也许是伪造的，甚至有时是不相关的。比如，造假者会伪造质量检验报告，仿冒者也会提出他使用在
12、先的证据，当造假者或仿冒者提交这些证据时，工商机关无权以其不真实、不相关为由拒绝接受，只能在定案时不予采纳。因为这时，如果一定要求证据具有真实性和关联性，就会导致执法人员对于证据认定拥有过大的自由裁量权，执法人员完全可能以证据不真实、不相关为借口排斥所有的证据，或者排斥对涉案人有利的证据，可能导致有价值的证据无法进入法定审查程序。同时对当事人和有关利害关系人提交证据实施较低要求，也是保障涉案人充分行使陈述申辩权的必要条件。对于工商机关依法调取的证据，就要比当事人和有关利害关系人提交的证据要求要严格一些。工商机关依法调取的证据，除了要符合法定的七种证据的形式要求，还要求取得程序合法，并具有关联性
13、。比如，我们在执法中，可以依法对一些证据采取查封、扣押等证据保全措施，但查封扣押措施必须经过局长批准，而且只能查封或扣押和违法行为有关的物品，不能查封、扣押无关的物品。之所以对工商机关调取证据提出关联性和合法性的要求，是为了防止工商机关滥用强制措施，损害当事人的合法权益。工商机关依法调取证据时，虽然要力求调取真实的证据，但并不要求调取的证据一定是真实的，因为很多证据在调取时我们并不知道是真是假。比如，做笔录时，证人可能会作假证，当事人可能会作假证，但是不管他们说的真与假，我们都要如实地把它们说的话反映在笔录中。对于最后定案的证据要求是最严格的，不仅要符合法定的七种证据的形式要求，而且要求取得程
14、序合法，并且具有关联性和真实性。这就是一般所说的证据三性：关联性、合法性、真实性。（三）对定案证据的要求：关联性、合法性、真实性证据三性基本是通说，一般的教材讲证据的概念都是从证据的“三性”讲起。这就造成了一个误区，使学习者误以为在法律程序各阶段的证据都要符合关联性、合法性、真实性的要求。我们前面已经讲过，其实不是这样的。关联性、合法性、真实性只是对定案证据的要求，而不是对所有证据的要求。当然也有一种说法，认为不符合三性要求的叫证据材料，符合要求的叫证据，我觉得这种说法不符合人们用语习惯。关联性，是指证据与待证事实之间有内在的联系。比如证据要能反映待证事实发生的时间、结果、条件、原因、环境等。
15、关联性是证据与非证据的关键，无论在日常用语中还是在法律用语中，没有关联性的材料都不是证据。关联性的判断很难有一个客观标准，需要执法人员秉承良心和职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断。合法性，是指证据必须符合法律的规定。包括取得证据的主体合法、证据形成程序合法、证据形式和内容合法以及证据的运用合法等要求。按如下规范对证据的合法性进行审查：(1)证据是否符合法定形式，即证据是否属于法律规定的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录之一，否则不能作为证据使用。而且，证据还必须符合法律对其形式的特殊要求，如书面证人证言必须由证人签名盖章等。(
16、2)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求，即影响其真实性的因素是否存在于证据的形成过程及证据的提供过程中，证据的收集方式是否符合法定程序。简而言之，该规范是从证据的取得程序角度来界定证据是否合法，这就促使行政诉讼证据的收集提供者特别是行政机关遵守法定的证据收集程序，否则证据证明力无法得到认定。(3)是否具有影响证据效力的其它违法情形，即证据的取得、内容、形式、运用等方面是否侵犯了他人的合法权益，如侵犯他人隐私权等。真实性，是指证据本身必须是真实和客观的事实，不能是主观的猜测和推断。审查证据是否具有真实性要从以下几方面着手：(1)证据形成的原因，含主观方面的原因和客观方面的原因，如
17、基于不良动机提供假证等。(2)发现证据时的客观环境。无论是当事人或其他人提供证据还是法院依法调取证据，都或多或少地受到发现证据时所处的客观环境的影响，也不可避免地带有一定的主观性，这就要求从主客观统一的角度对发现证据时的客观环境进行审查。(3)证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符，这是对书证与物证的真实性审查要求，适用时一般分为两个步骤：首先，审查证据是否为原件、原物，以确定证据证明力大小。其次，核对复制件、复制品与原件、原物在内容、形式、其它特征上是否相符，以辨别证据真伪。(4)提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系。此处的“利害关系”主要表现为敌视关系、友好关系、利
18、益关系等。(5)影响证据真实性的其它因素。证据的真实性要求证据必须是客观存在的事实，不能是主观的意见。比如我们要求证人只能对他看到或听到的如实作证，不能参杂个人的主观推断和想象。那么，有一个问题请大家思考一下，鉴定结论是客观的事实还是主观的意见呢？关联性、合法性、真实性不仅是对证据特征的理论概括，而且是对定案证据的法定要求，是衡量一个证据能否作为定案证据的法定标准。二、证据分类证据根据不同的分类标准有很多种分类，在法律理论和实践中，以下四种证据分类最为重要。（一）言词证据和实物证据按照证据的表现形式，证据分为两大类：言词证据和实物证据。也称为人证和物证，我们常说人证物证俱全，实际上是用的就是这
19、种分类。言词证据，也称人证，是指以人的陈述形式表现证据事实的各种证据。包括证人证言、当事人陈述和鉴定结论三种。实物证据，也称物证，是指以客观存在的物体作为证据事实表现形式的证据，包括书证、物证、视听资料、勘验笔录和现场笔录四种。由于实物证据和言词证据的存在形式或者表现形式不同，所以对于两者的调查方式也相应不同；而且，由于实物证据比言词证据更少受到人们主观意志的影响，所以在同一个事实有多个证据证明的情况下，实物证据的证明力通常大于言词证据。但这不是绝对的。（二）原始证据和传来证据根据证据的来源，证据可分为原始证据和传来证据。原始证据，是指直接与待证事实有原始联系，直接来源于案件事实的证据，也叫第
20、一手证据。例如证人、当事人关于案件事实的亲自所为、亲身感受、亲眼所见的陈述，都是原始证据。物证、书证、视听资料、勘验笔录和现场笔录的原件也是原始证据。传来证据，是指经过一定的中间环节、间接来源于案件事实的证据，也即经过转述、传抄、复制的第二手以及第二手一下的证据。如物证的照片、合同复印件、转述的证言等，它是从原始证据中派生而来的证据。一般而言，原始证据比传来证据的可靠程度更高、证明力更强。（三）直接证据和间接证据根据证据与待证事实之间的关系，可将证据分为直接证据与间接证据。直接证据是指能够直接地证明案件事实的证据。间接证据是指不能够直接地证明案件事实，必须与其他证据结合起来才能起到证明作用的证
21、据。间接证据更象许多股细绳拧成的绳索。一股绳子或许不能承受重量，但许多股绳子合起来可能就足够结实有力了。直接证据运用起来更为方便，证明力也更强。直接证据的关联性强于间接证据的，所以通常情况下，直接证据的证明力大于间接证据。因此，执法中，应当注重收集、提供和采用直接证据，但是也不能忽视间接证据。（四）本证和反证根据证据与证明责任的关系，可将证据分为本证与反证两种。本证，是指负有证明责任的一方为证明自己主张的事实而提出的证据。比如，工商机关证明当事人存在违法行为的证据为本证。反证，是指不负举证责任的一方为推翻对方主张的事实而提出相反事实存在的证据。在工商执法中，当事人证明自己行为合法的证据为反证。
22、反证不同于反驳，反驳是指一方对他方提出的证据，指出其不相关、不合法或者不真实，从而否定对方的证据。区分本证和反证的意义在于，本证必须完成对案件事实真相的证明才算尽到举证责任；而反证只需要使案件事实陷于真伪不明的状态就可。三、证明对象证明对象，是指为做出行政处罚需要运用去证据证明的法律事实，又称待证事实。（一）需证明的三类事实在行政执法中，证明对象有三类：实体性事实、程序性事实以及证据。实体性事实，是指由行政实体法所规定的需要加以证明的案件事实。比如虚假宣传行为是否存在，商标侵权行为是否存在，抽逃资金行为是否存在等都是实体性事实。实体性事实的证明一般要把握“七何”：何时、何地、何人、何事、何物、
23、何情（情节）、何故（原因）。程序性事实，是指由行政程序法所规定的需要证明的行政处罚程序问题。如回避的理由是否存在等就属于程序性事实。证据本身也需要证明，我们要根据法律的规定审查证据的关联性、合法性和真实性，其实就是对证据本身的证明过程。证据合法与否、真实与否等都是需要证明的。实体性事实是基础和主干，对实体性事实的证明总是在一定程序下借助一定的证据来完成。所以，不特别指出的话，一般所说的待证事实或证明对象都指的是实体性事实。（二）不需证明的五类事实有些事实很难证明，比如，你能证明1+1=2吗？有些事实不需要证明，比如，就像一开始我们讲的那个小故事的情形，我们大家谁有证明自己是人的人证，谁又有男人
24、证或者女人证。为了消除无谓的争议，确保执法活动顺利进行，法律有时直接认定或推定某一个事实的真实性。以下五种事实可以直接认定，不需证明：一是自然规律及定理。比如四季更替、1+1=2等。二是众所周知的事实。三是按照法律规定推定的事实。根据的法律的具体规定，当某一事实存在时，必然推定出另一事实的存在，常被称为法律推定制度。由于法律推定制度和举证责任倒置有密切关系，我们将在举证责任部分对法律推定进行详细的分析。四是已经依法证明的事实。主要是指由已生效的判决、裁决、行政决定所认定的事实。五是根据日常生活经验法则推定的事实。除自然规律及定理外，其他四类事实允许当事人提出相反的证据予以推翻。（三）当事人自认
25、的事实需要证明吗自认，是指当事人对行政机关主张的待证事实的真实性予以承认。那么对当事人自认的事实还需要证明吗？需要。当事人对于不利于自己的事实的承认不能成为行政机关做出行政处罚的主要依据，仅有当事人陈述没有其他证据相印证的，不能作为定案的依据。执法实践中，很多人多当事人的口供过于重视，其实没有口供，只要其他证据充分即可定案。案例分析：四、举证责任举证责任，是指由谁提出证据，证明待证事实的义务和责任。按照理论上的通说，举证责任有两层含义，即行为责任与结果责任。行为责任是提供证据证明其主张的责任，又称为主观的举证责任、形式意义上的举证责任等；结果责任又称为败诉风险责任、客观的举证责任等，是指负有举
26、证责任的人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的不利风险。（一）一般原则：行政机关负举证责任，查明违法事实行政处罚程序中，一般由行政机关负举证责任，这是行政处罚法所规定的举证责任基本原则。行政处罚法第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”从行为责任上来说，行政机关负有查明违法事实的责任；从结果责任上来说，如果行政机关没有查明违法事实，不得给予行政处罚。做出或者不做出行政处罚决定所依据的事实，都由行政机关根据当事人、利害关系人提供的证据以及执法人员依法收集的证据负最终的证明义务。
27、但是，这并不排除当事人、利害关系人在特定的情况下承担相应的举证责任。（二）当事人对有利于自己的积极事实依法负举证责任行政机关在查处违法行为过程中，可以依法要求当事人对有利于当事人的积极事实提供证据。从行为责任上来讲，当事人有义务按行政机关的要求提供相关证据；从结果责任上来讲，如果当事人不按要求提供，视为当事人的行为没有相应合法证据。比如：广告法第十条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”我们在查处违法广告案件时，就可以要求当事人提供广告中数据、统计资料、调查结果的相应证据，如果当事人不能提供，视为其没有相应证据，构成违法虚假广告。在查处其他违法行
28、为时，也有类似的情形。在查处无照经营行为时，当事人有提供合法证照的责任。在查处仿冒包装装潢行为时，当事人有责任提供其在先使用的证据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十九条规定：“被告（即行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的当事人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”这一规定实际上从另一角度规定了在行政处罚程序中当事人对有利于自己的积极事实依法负举证责任。行政机关依法要求当事人举证时，要注意一下几点：一是当事人只对有利自己的事实举证，不对不利于自己的事实举证；当事人只对自己行为合法的事实举证，不对自己行为违法的
29、事实举证；当事人只对积极的作为事实举证，不对消极的不作为事实举证。一句话，当事人只对有利于他的合法积极事实负举证责任。二是行政机关必须向当事人阐明当事人的举证责任，并对当事人提出举证要求。三是行政机关对当事人的举证要求应当合理，应当考虑当事人举证的难易程度，给与合理的举证期限，不能故意刁难当事人。四是除有法规明确规定以外，当事人不能证明自己的行为合法，不必然推定其行为违法，不免除行政机关依法查明违法事实的责任。（三）被侵权人对自己享有合法权益的事实依法负举证责任在被侵权人申请工商机关查处商标侵权行为、仿冒行为、商业秘密侵权行为案件时，被侵权人对自己享有合法权益的事实依法负举证责任。在商标侵权案
30、件中，被侵权人应当证明其依法享有商标专用权或使用权的事实。在查处仿冒行为时，被侵权人应当提供其包装装潢在先使用的证据。在商业秘密侵权案件时，被侵权人应当提供其商业秘密存在证据，初步证明其商业秘密符合不为公众知悉、具有经济价值、采取了保密措施的要件。如果被侵权人不能提供相应的证据，可能导致其合法权益得不到有效保护。在查处这类侵权案件时，工商机关除有维护经济秩序的“警察”角色外，还有居间裁判的“法官”角色。一定要把握好执法的“度”,要全面听取涉案双方的证据和陈述。既不能放纵违法者，也要避免打击扩大化，防止个别别有用心的举报人把工商当枪使，利用工商来打击竞争对手。（四）法律推定与举证责任倒置前面已经
31、讲了，一般情况下，行政机关必须查明违法事实才能给予行政处罚。但某些特殊的违法行为要想查明十分困难，甚至不可能。这时，如果机械地坚持行政机关必须查明违法事实才能给予行政处罚，可能导致该类违法行为的绝大多数得不到查处。这时，因为客观需要或者行政效率的需要，法律就赋予行政机关根据法律进行推定的权力。根据法律规定，行政机关进行推定，不需要收集推定事实是否成立的证据，可以直接根据法定的基础事实依法做出行政处罚等行政行为。但是，法律又允许当事人提出反证推翻有关推定。这时，实际上就产生了举证责任的倒置或者转移。即举证责任由行政机关转移到了当事人身上。商业秘密侵权行为的查处中就存在典型的举证责任倒置制度。国家
32、工商总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第五条第三款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”该规定被简单地概括为“相同+接触-合法来源”的推定原则。（五）程序性事实的举证责任前面所讲的举证责任分配原则，主要是针对实体性事实的。就程序性事实而言，当事人仅对部分程序性事实承担证明责任，如申请回避，当事人应当对回避的原因事实承担证明责任。行政机关对大多数程序性事实承担证明责任，如在行政处罚
33、程序中已听取当事人陈述和申辩的事实、已告知当事人权利的事实等。行政处罚程序中，行政机关对程序性事实承担证明责任主要体现在听证程序。举证责任是调查取证工作的总体指导方针，在这一方针的指引下，下面我们开始具体调查取证工作。案例分析：五、取证规则前面已经讲了，行政处罚中的法定证据形式有七种：一是书证，二是物证，三是证人证言，四是视听资料，五是当事人陈述，六是鉴定结论，七是勘验笔录和现场笔录。下面我们将分别讲一下各种证据的收集与保全。在此之前我们先间断介绍一下收集证据的总体原则：一是要按照法定程序收集证据，目前没有统一的搜集证据的规定，但散见于行政处罚法和工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定等法律法规
34、中，一定要依法取证。二是取证要全面客观。三是要将执法人员主动收集证据与当事人履行举证责任相结合，提高行政效率。（一）书证的收集与保全书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。从实践来看，书证的表现形式是多种多样的，从书证的表达方式上来看，有书写的、打印的，也有刻制的等；从书证的载体上来看，有纸张、竹木、布料以及石块等。而具体的表现形式上，常见的有合同、文书、票据、商标图案等等。因此，书证的主要的表现形式是各种书面文件，但有时也表现为各种物品。书证的本质特点是固定在一定载体上的思想内容。书证一般是书面文件，如工商营业执照、许可证、合同书、信函、电报、传真
35、、授权委托书等。有时书证也可能是书面文件之外的其他物品，比如刻有铭文的石碑。书证可以根据不同角度按不同标准作以下的分类：（1）以制作书证的主体为标准进行的分类。分为公文书和私文书。公文书是指国家公务人员在职权范围内和企事业单位、社会团体在其权限范围内制作的文书。私文书是指公民个人制作文书。区分意义在于判断文书是否真实的方式不同。国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。（2）以文书的内容和所产生的法律效果为标准进行的分类。可分为处分性书证和报道性书证。处分性书证是记载一定意思表示或行为而能设定、变更或消灭某一特定法律关系的书证。如委托书、遗嘱、契约、合同等。报道性书证，是
36、指只是报道具有法律意义的事实，不以引起民事法律关系发生为目的的书证。如日记、信件等。依据该标准进行的划分意义在于，处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系，因而具有较强的证明力。报道性书证一般不具有直接的证明作用。（3）以书证制作必须采用特定形式或履行特定手续为标准进行的分类。可以分为普通书证和特定书证。所谓普通书证是指具有一定思想内容，但法律不要求具备特定形式和履行特定手续的书证。如收条、借据等。特定书证，是指法律规定必须具备一定形式或必须经过特定程序或履行特定手续否则无效的书证。例如，公证机关公证收养关系成立的文书、涉外公证的认证书等就是特定书证。（4）按书证的制作方式和来源的不同进
37、行的分类，可将书证分为原本、副本、复印件和节录本。原本(或原件)是指文件制作人最初制作的文件；照原本全文抄录、印刷而具有原本效力的文件，称为副本；复印件是指用复印机复制的材料；节录本是指仅摘抄原本或正本文件部分内容的文件。收集书证应当符合下列要求：一是书证应调取的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。调取原件确有困难的，可以调取与原件核对无误的复印件、照片、节录本；二是调取由有关单位保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该单位核对无异后加盖其印章。复制件应当标明“经核对与原件无误”，并由出具书证人签名或者盖章。三是书证的载体为纸张之外的物体时，如石碑上的铭文、印制在产品
38、上的说明文字等，可以采取拓印、照相等方式将书证内容固定在纸张上。四是专业书证要有相应的说明材料，常见的专业书证有各类报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等，由于专业书证的专业技术性较强，非专业人员不易看懂，调取专业书证时，还应要求当事人提交相应的说明材料。对书证最主要的收集和保全方法就是复制。复制的方法包括复印、仿制、临摹、拍照、录相、拓印等。工商行政管理机关在查处经济违法案件收集证据时，可以复制与案件有关的合同、*、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。收集的证据应当由当事人核对后签名或盖章，必要时还应加盖当事人所在单位或当事单位的公章，注明证据来源及时间。另外也可以使用先行登
39、记保存、查封、扣押等证据保全措施。（二）物证的收集与保全物证是指以物品的形状、质量、规格等外部特征、物质属性和内在属性证明案件事实的物品或痕迹。如制售假冒伪劣产品的工具和设备、质量不合格的产品等。物证以其客观存在而具有稳定性和不可替代性，物证不怕恐吓、不会遗忘、不会像人那样易受外界因素影响。物证常被称为“哑巴证人”和“不会说谎的证人”，对查明案情具有十分重要的意义，在执法中要高度重视物证的收集。收集物证应当符合下列要求：一是物证应调取原物。调取原物确有困难的，可以调取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；二是原物为数量较多的种类物的，可以只调取其中的一部分。对物证的保全方
40、法主要有以下几种：一是和书证一样可是用复制的方法。二是抽样取证。对于数量较多的物品或者不便大量保存的物品（如水）等可以采取抽样取证的方法。抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名或者盖章，被抽取的样品要妥善保管。如在流通领域质量监管中，产品质量抽查就是一种典型的抽样取证方法。三是先行登记保存。办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法采取先行登记保存措施。采取先行登记保存措施应当经局长批准。先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份。并送达先行登记保存证据的通知书。先行登记保存的证据，
41、应当加封工商行政管理机关先行登记保存封条，就地由当事人保存。登记保存证据期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。四是扣留、封存等行政强制措施。办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法采取扣留、封存等行政强制措施。采取或者解除行政强制措施，应当经局长批准。扣留、封存当事人的财物，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份。并送达扣留、封存财物的通知书。对于扣留的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。对容易腐烂、变质的物品，在征得当事人的同意后，可以先行处理。被封存的物品，应当加封工商行政管理机关的封条，保管人不得随便
42、动用；物品由当事人自己保管的，应当由当事人出具保证书。扣留、封存的财物必须是与违法行为有直接关系的财物。经查明确实与违法行为无关的，应当立即解除扣留、封存措施，发给当事人启封、解除扣留通知书。工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定（23-30条）。五是进行勘验、检测、鉴定。关于书证和物证的区别：书证的实质是载体上所表达的思想，而物证是表现为物体的外在特征和物质属性。（三）证人证言、当事人陈述的收集与保全证人证言是指证人将其所了解的案件事实向行政机关所作的陈述。如对证人的调查笔录。举报人、投诉人、利害关系人都属于证人。收集证人证言应当符合下列要求：一是写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情
43、况；二是有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；三是注明出具日期；四是附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。当事人陈述是指当事人就案件事实所作的叙述。如对当事人的询问笔录。收集当事人陈述的要求和证人证言的类似。证人证言、当事人陈述的收集与保全的主要方法是询问并制作询问笔录。询问时要注意以下事项：“一人被问”，即询问必须单独进行，不能“开座谈会”。但询问未成年时，其监护人应该到场。询问聋哑人时，可以有手语翻译在场。“两人在场，两项注意”，即办案人员必须两人在场，并注意标明身份和如实记录。“三种对象”，即被询问人有三种对象：当事人、证人、利害关系人。“四项义务”，即被询问人有四项义务：
44、配合调查，接受询问，如实陈述，确认笔录。“五项权利”，被询问人享有五项权利：知情权，直到为什么事被什么人询问；请求回避权；陈述申辩权；阅读修改笔录权；人格受尊重权。制作询问笔录的要求。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章。办案人员亦应在笔录上签名。被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定第十九条。（四）视听资料的收集与保全视听资料是指利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明案件事实的证据，一般包括录音、录像资料、计算
45、机数据资料。视听资料是现代科技发展的产物，我国将它作为一种独立的诉讼证据形式加以规定，对于证据制度的完善以及法院查明案件事实具有重大意义。运用现代科技手段进行行政管理已是一个不容忽视的发展趋势，如利用电视监视系统进行交通管理、运用计算机技术、录音录像技术进行调查取证等，在行政管理过程中形成的这些技术性资料，就可成为视听资料证据形式。收集收集视听资料应当符合下列要求：一是要调取有关资料的原始载体。调取原始载体确有困难的，可以调取复制件，“确有困难”主要是指原始载体被毁损或遗失的情形，但当事人故意毁损或丢失的除外；二是注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等三是声音资料应当附有该声音内容的文字记
46、录。电子数据的纸质固定问题。为了便于阅读和入卷，我们习惯将电子数据交换、电子邮件、网页内容等打印在纸上进行固定。为了证明其真实性，如果是在现场提取的，我们可以要求当事人对其制作情况和真实性予以签名确认。如果当事人不确认或者是在其他场合提取的，可以请公证人员对提取工作进行公证。（五）鉴定结论的收集鉴定结论是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论意见。如法定的质量检验单位对行政机关送检的产品按照法定程序进行检验检测后所作出的结论。在查处商业秘密侵权案件时也经常需要运用鉴定结论作为证据。前面我们讲证据真实性时说过，证据应该是客观的
47、事实不能使主观的意见，但鉴定结论是个例外，鉴定结论是一种意见证据。收集鉴定结论要注意以下问题：一是鉴定机构和鉴定人要具有法定资格。司法鉴定机构应当具备司法鉴定机构管理办法规定的条件，经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。司法鉴定人是取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书、在司法鉴定机构中执业的专业技术人员。其他鉴定机构也要具有相应的资格并经有关部门批准。如产品质量检验机构要取得相应的资格并经质量监督管理部门批准才能从事质量检验工作。公安、检察机关因侦查工作需要内设有鉴定机构，但不能面向社会从事司法鉴定服务。法院内部不得设立司法鉴定机构。二是鉴定程序要合法
48、。如鉴定的样本提取程序要符合法律规定，参与鉴定的鉴定人员不得具有法定的回避情况等。三是鉴定书的形式要完整。鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。四是技术鉴定只能对技术问题做出认定，不能越俎代庖对法律问题做出认定。比如一些执法人员直接申请鉴定机构就某项技术是否属于商业秘密进行鉴定，这实际是混淆了技术问题和法律问题。技术的新颖性属技术问题，可以进行鉴定，但该技术是否构成商业秘密属法律问题，不能进行鉴定，只能由执法机构根据有关证据进行认定。同样，商业秘密侵权案件中涉案双方的技术是否近似，属技术问题，可以进行鉴定，但侵权行为是否存在则属于法律问题，不能进行鉴定。（六）勘验笔录和现场笔录的制作勘验笔录和现场笔录是行政执法人员对与案件有关的现场、物品进行勘测、调查、检验时，对勘验过程和结果所作的客观记录。勘验笔录和现场笔录既是一种独立的证据
