行政法基本理论教材.docx

《行政法基本理论教材.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法基本理论教材.docx（66页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、第一章 行政法基本理论第一节 行政法的概念一、行政有公、私之分，行政法研究公共行政公共行政 国家行政/公共行政：1）国家与公共事务的决策、组织、管理和调控 2）承担国家与公共事务的决策、组织、管理和调控这一类职能的国家行政机关。社会行政：非政府组织作为活动的主体，如学校 现在不仅要关注国家行政，更重要的是要关注社会行政。如律师，80年代被称为国家的律师；90年代以后，新的律师法规定，律师为社会工作者。所以律师不由国家管理，而由律师协会来协调管理。 国家行政和社会行政构成了行政的内容。 1、行政内涵：国家行政机关以及其他特定的社会组织为了实现公共利益，对公共事务进行组织和管理的过程。 主体：国家

2、行政机关以及其他特定的社会组织 目的：为了实现公共利益 客体：国家事务和公共事务 本质：一种活动（结果实体）和过程（环节程序）2、特点（1）主动性：与司法的消极性相对应，（行政不作为）（2）持续性：不因行政主体的变化而变化（新官不理旧政）（3）公益性：以公共利益的实现为目标3、类型（1）按行政活动的功能秩序行政（侵害行政）给付行政（服务、积极、福利行政）（2）按行政手段强制行政非强制行政：协商式行政合同、行政指导（3）按行政活动的范围内部行政外部行政（4）按行政活动受法律约束的程度 羁束行政裁量行政：行政主体可以自由选择、自由判断二、行政权（近代概念，行政活动发展到一定阶段的产物） 1、内涵：

3、由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。 对“是国家政权和社会治理权的组成部分”的理解：一方面，现代行政权保留了传统国家政权的特色，是治理国家和服务社会的公权力的一种；另一方面，现代行政权还包括社会组织对社会公共事务的治理权，这些治理权有的来自于国家法律的直接赋予或行政机关的委托，有的起源于社会组织的自治而后得到国家法律的承认。非国家机关的社会组织（又称非政府组织），已经在担纲社会治理者的角色方面，越来越显示出重要的作用。 2、内容 1） 按照性质分：行政事权：维持社会秩序、调控经济运行

4、（宏观调控）、提供公共服务（纳税人）、健全社会保障行政财权：财政收入（税收、罚没）、财政支出（亦是宪法问题）、公共财产管理组织人事权：机构设置权、公务员管理权2）按照具体内容分行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政监督检查权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁决权3、形式4、特点：相对于其他国家权力：裁量性、广泛性、主动性相对于一般社会组织、公民个人而言：强制性、单方性、优益性 5、行政权的双重作用：1）维护社会秩序，增进公共利益，保障公民法人或其他组织的合法权益。2）行政权范围广泛，由于国内外环境和执法者个人的局限性，行政权的行使与其公益目的相偏离的现象无法避免。行政权有可能被滥用，从而产

5、生消极的后果。三、行政法 1、内涵：有关行政权力的授予、行使及其监督补救的围绕行政的法律规范和原则。 （课本）行政法是国家重要的法律部门之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种 社会关系的法律规范的总称。 2、调整对象：行政关系和监督行政关系，是因国家行政机关及其行政主体行使其行政职权而发生的各种社会关系。 3、特点：形式上的特点 没有统一、完整的法典 赖以存在的法律形式、法律文件众多，属各部门法之首内容上的特点 内容广泛 易于变动 实体规范与程序规范交织4、行政法的分类（1）根绝行政法调整对象的范围一般行政法：调

6、整一般的行政关系和监督行政关系，普遍、面广、共性特殊行政法：特别行政关系和监督行政关系，如军事行政法、卫生行政法的等（2）根据行政法规范的形式实体行政法程序行政法（3）根据行政法的作用行政组织法行政行为法行政监督法 四、行政法学 1、理论体系 （1）广义：行政法学总论、行政法学分论、比较行政法学 （2）狭义：行政法学总论：基本方法理论、主体论、行为论、救济论 2、与相邻学科的关系（1）与宪法学：互动，通过行政法的实施来体现宪法的精神（2）与行政管理学：互动，论行政法学与行政管理学的互动关系刘文静（3）与其他部门法（法理学、民法、刑法）：融合和交叉，例如不动产登记、劳动教养制度、户口登记（一八周

7、岁） 3、行政法学的研究方法（1）实证分析方法（形而下）：社会实例案例分析事例分析，如：出租车法律实例法律规范，现实的法律运用 （2）比较研究方法我国古代的法律是反行政法的，因此必须借鉴西方国家的行政法；我国事实上已经在效仿了，如银监会、证监会、保监会等 （3）经济分析方法成本收益分析法、博弈论 以放鞭炮为例，禁止兴、双规型（地点、时间）、放任型；若禁止型花费600万，放任型花费300万。第二节 行政法的渊源新型理论：推荐书目：当代中国行政法应松年北大 周旺生 一、定义：行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。二、行政法的正式渊源1、宪法：宪法中确认了一系列行政法规范和原则2、

8、法律（全国人大及其常委会）3、行政法规（国务院）：条例4、地方性法规：地方权力机关省级、省会市、较大市5、自治条例、单行条例6、行政规章 部门规章 地方性规章7、法律解释：谁立法谁解释、个案性8、国际条约和惯例9、行政规范：规章以下其他规范性文件三、行政法的非正式渊源 1、判例法：最高法院公报（1）99/4 田永诉北科大（第一例学生告学校的行政诉讼） 正当法律程序 以前都是民事诉讼的学生告学校，但是民事诉讼存在弊端，如谁起诉谁举证 （2）1999 刘燕文（何海波、何兵）诉北大 （3）重庆邮电学院女大学生在校怀孕案 重庆市南岸区法院 裁定不属于行政诉讼受理范围 （4）苏大 艺术学院招生问题 苏州

9、中级法院不予受理 2、行政惯例：行政机关在长期的行政管理实践中形成的习惯做法。 3、行政法的一般原则：（稳定性）推荐书目：；城仲模行政法之一般原则三民书局1994、1997成文法判例、习惯：法国行政法更多的是判例第三节 行政法的历史发展一、国外行政法的发展概况 1、大陆法系法国（行政法的母国）、德国 注：宪法的母国英国，戴雪 英国，影响了英国行政法的发展 法国：行政法院，法国的行政法是随着行政法院的发展而发展的，行政法院的前身是拿破仑时期的1799年的国家参院，一八72 一八89卡多 行政法的规则更多的是行政法院的判例 德国：二战之后逐渐发展起来，1960年行政法院法1976德国行政程序法 两

10、德统一之后发展更为迅速2、英美法系 英国：韦德、克雷格 关键词委任立法、司法审查 随着英国整体实力和影响力的下降，现在英国的法学影响力再慢慢衰退 美国：成文法大量发展 Administrative law review 起源 一八87年（ICC联邦贸易委员会）州与联邦之间的利益和权力的博弈 第二阶段 19301946 新政 改组最高法院，联邦权力大范围扩张的时期 1946 APA美国行政程序法 1950年之前的美国行政法的两个主题：行政程序、司法审查 第三阶段 1964 福利行政法：工资、休息权、低收入群体保障 第四阶段 1980 管制行政法设有行政法院的国家：法国、德国、奥地利、瑞士、瑞典、

11、意大利、波兰、芬兰、日本、印尼、巴拿马、哥伦比亚、希腊、葡萄牙、泰国、立陶宛、中国澳门特别行政区和中国台湾地区二、中国行政法的发展概况 1、起源：20世纪70年代末80年代初，改革开放之后 推荐书目：中国社会结构变迁的法学透视张树义 中政大教授 2、发展历程：（1）1989年前，起步阶段1989、4、4行政诉讼法的颁布 实现了民与官形式意义上的平等 （2）19892004，发展阶段，行政法作为一个部门得到认可 1989行政诉讼法、1990行政复议条例、1993公务员暂行条例、1994国家赔偿法（刑事、行政赔偿）、1996行政处罚法（通过程序规范行政权，标志着进入了重视程序法的时期）、1997行

12、政监察法1998价格法、1999行政复议法、2000立法法、2003行政许可法、2004、3、22全面实施依法行政纲要 （3）2004至今，反思阶段，行政法地位问题解决之后，行政法的发展第四节 行政法的基本原则一、行政法的基本原则的内涵和功能 1、内涵： 贯穿于全部行政法律的始终，用于指导行政法的制定和实施，并要求一切行政法主体共同遵循的基本法律准则。 2、功能： （1）弥补成文行政法律规范的不足，增强行政法律的适应性 参考书目：民法基本原则的解释徐国栋 （2）指导行政法律规范的创制、修改、废止工作 （3）作为行政执法和行政审判的依据 田永诉北科大案，正当法律程序原则 哈尔滨市汇丰实业公司诉哈

13、尔滨市规划局案，比例原则 （4）推动行政法治观念的形成二、行政法基本原则主流观点评析三、行政法基本原则新表述 1、法律保留原则 （1）定义：一切行政权利的行使必须有法律根据。 （2）要求： 干涉行政权利运用必须具有明确的组织法和行为法依据。 给付行政权利运用可以只具有组织法依据。 宪法上的法律保留：立法法8相对保留 9绝对保留 孙志刚案件，2003、6、一八废除收容遣送办法改成社会救助办法 2、法律优位原则 （1）定义：一切行政权利的行使必须符合法律，不得与法律相抵触。 例：义务献血献血的义务 3、比例原则 （1）定义：行政裁量权的行使应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，尽量采取对相对人权利

14、损害最小的方式为之，并使其与行政目的之间保持均衡。 （禁止过度原则、最小损害原则、合理性原则） （2）兴起原因：行政裁量权的日益扩张 成本收益分析方法的广泛运用 （3）发展：警察法 侵害行为：拆违 给付行政（4）要求：适应性行政活动方式的运用应当有助于行政目的的实现 必要性行政活动应当采取权益损害最小的方式 均衡性损害与行政目的实现保持均衡4、诚实信用原则（信赖保护原则）（1）内涵：一切行政法律关系主体行使权利履行义务，应当依诚实信用的方法为之。（2）历史发展：私法原则向公法原则的变迁 作为社会准则的诚信 作为债法原则的诚信（罗马法） 作为私法的诚信 作为公法原则的诚信（社会法）（3）要求：A

15、、行政主体应当保持行政法律规范的稳定性，一般不得制定具有溯及既往效力的法律规范。 B、行政主体对具体行政行为的改变应当保护相对人的信赖利益。 财产保护 a、改变所追求的公共利益信赖利益，允许改变，但必须给予足额补偿行为保护b、改变所追求的公共利益信赖利益，不得改变推荐书目：行政信赖保护原则的运用王寿树 C、行政机关应当信守诺言，积极行政。D、行政相对人行使权利履行义务也应当讲求诚信。 第五节 行政法律关系 行政法关系概念：经过行政法调整之后，具备了权利义务内容的社会关系含义： 1）行政法关系是由行政法调整而形成的2）行政法关系具有行政法上的权利义务内容 3)行政法关系分为行政法律关系和监督行政

16、法律关系 行政法律关系： 一、内涵及其类型1、定义：由行政法律规范确认和调整的、依行政权的行使和监督而形成的法律关系。2、类型：（1）按照成因不同：一般行政法律关系 特别行政法律关系（特别权力关系）（2）按照范围不同：内部行政法律关系 外部行政法律关系（3）按照性质不同：实体行政法律关系 程序行政法律关系（4）按照内容不同：行政管理/服务/契约/指导关系、监督行政关系二、行政法律关系的特点 1、主体的多样性和恒定性 不同的法律关系中主体的身份是不同的；但行政主体必定是行政法律关系的一方2、权利义务对应但不对等性 1） 在行政实体关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权力以保

17、证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。2）法律关系的非对等性，一般而言，表现为法律关系主体阶段性的权利义务差别，即一方优先实现权利或实现较多权利，同时另一方的权利受到限制或者只能实现较少权利。3、法律关系的及时变动性4、行政主体实体上的权利义务是重合的，也因此不可放弃5、行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或司法程序先行加以解决，但法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人选择的最终机制。三、行政法律关系的构成 1、主体：行政主体、行政相对人 2、客体：物质财富、精神财富、行为 3、内容漏 四、行政法律关系的变动：产生、变更与消灭 法律事实包括行为和事件，事件的发生

18、和人民的行为都有可能导致行政法律关系的变动。但事件不具有合法与否的属性，而行为有合法和非法的区别。合法或非法的行为都可能引起行政法律关系的产生变更和消灭。五、行政法律关系的构成要素主体、客体、内容1、行政法律关系的主体区分行政法主体、行政法律关系主体、行政主体：区分定义包括对象行政法主体行政领域的法律关系中权利的享有者和义务的承担者行政主体、行政相对方、行政监督主体行政法律关系主体行政法律关系双方当事人行政主体和行政相对方行政主体享有并行使国家权力，是行政法律关系中的特殊主体，一般占有主导地位 2、行政法律关系的客体 是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象，物质财富、精神财富、行为。3、行

19、政法律关系的内容 是指行政主体和相对方在行政法律关系中享有的权利和承担的义务。六、特别行政法律关系 1、适用范围：在学关系特别是公立高等学校和学生间关系：高校开除学生可诉性？ 在监关系隐私权、生存权等 勤务关系公务员与国家之间的关系 兵役关系军事管理部门与军人之间的关系 2、基本特征：行政相对人义务的不确定性 特别管理措施的存在 相关纠纷一般不参与司法审查 3、特别权力关系理论的新发展 德国 1979、3、14，监狱犯人通信自由案 清华、于安德国行政法 （1）适用范围日益缩小（2）部分纠纷逐步纳入司法审查范围 基础关系（身份得失）可诉、经营关系不可诉：经营关系中也可能涉及侵权 重要性的权利可诉

20、 4、特别权力关系的个案考察（以高校和学生关系为例） 1、招生：受教育权，可诉 林群英诉厦门大学 “门德怀事件” 2、学籍关系 3、毕业：学位授予问题 我国开放性公务法人利用关系现实制度分析以学校为例学校与学生之间存在的不平等的行政法律关系属于特别权力关系中所研究的公务法人利用关系，如学校依据国家法律的授权对受教育者进行管理、实施奖励或者处分、发放毕业证学位证等行为时，与学生之间形成管理与被管理的关系。我国目前在 规范学校与学生之间关系的立法中，国家立法机关制定的法律主要有教育法、义务教育法、高等教育法、教师法、学位条例。这些法律使学校 与学生之间的关系有了基本的法律依据，但同时存在不少缺陷：

21、不健全、不完善，没有形成一个有机的体系，对学生与学校之间的关系缺乏系统、详尽的规范；缺乏可操作性，对许多重要的问题，法律仅规定了基本原则或精神，具体做法由各个学校自行掌握，给学校留下了过大的自由空间；对学生权益保护不够，如救济途径很不完善，有的根本就没有救济途径。 根据我国教育法的规定，学校及其他教育机构行使的权利有：按照章程自主管理；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书等等。对于这些权利，立法没有明确其性质属于公权力抑或私权利，造成学校在行使这些权力（或权利）的时候， 相对人很难分辨学校的法律地位，从而难以确定其受到学校侵

22、害的权利应寻求公法救济或私法救济。所以，从立法上明确学校作为教育公法人的法律地位与性质，区分学校行使公权力时的法律义务和法律权力是非常必要的，也是我国今后学校关系立法需要完善的地方。在学校行使公权力的管理过程中，学校校规是一个重要问题。校规是学校进行学生管理的重要手段与依据，但学校是否有权制定比法律法规所要求的标准更加严格的校规？我们认为，如果学校制定的规则比法律规定的标准严格，实际上是作出了对学生“不利”的规定，增加了学生的义务，限制了学生的权利。根据特别权力关系与法律保留原则的关系，如果涉及到学生的基本权利或重大权益，学校制定比法律规定更严格的标准应当在法律规定的“度”的范围内，对其超出或

23、提高的程度应有法律上的限制，法律对于学校的行为应设定一条基本界限，超出这条界线，学校的相关规定即为无效。学校行使公权力进行管理中的另外一个问题是对学生权利的限制问题。根据特别权力关系与基本人权的保障原则，学校在管理过程中对学生的权利特别是对宪法所保障的基本人权进行限制的时候，要遵循比例原则，学校对学生权利的限制必须是维持正常的教学秩序“所必要的而且是限制程度最小的”。如在我国曾出现过这样的例子：某学校在所有的教学班、楼道、校门口都安装了监视器。每天都有一个校领导在观测室值班，可以把镜头切换到任何一个教室，对教师授课、学生听课、学生自习、考试等情况进行检查。学校这种做法是否侵犯了学生的基本权利？

24、我们认为，从现代法治国家精神与人权保障要求出发，学校安装监视器的做法虽然在某些方面有利于教学秩序的维持，但安装监视器对维持教学秩序并不是必要的，即维持教学秩序与侵犯学生人身权之间明显没有达到法律上的均衡，不符合比例原则。所以，本例中学校的做法严重侵犯了学生的包括人格权、隐私权在内的人身权。在学生权利的救济方面，由于我国传统理论不承认公立学校的行政主体地位，故一般将学校与学生之间的关系视为民事法律关系，不允许提起行政诉讼。教育法第42条规定，受教育者享有“对学校给予的处分不服向有关部门申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。可见，对学校行使公权力作出行

25、政处分的行为是不能提起行政诉讼的，只有对学校或教师的民事侵权行为才可提起民事诉讼。另外，从权利保护的角度来看，我国行政诉讼法规定的受案范围一般仅限于公民的人身权与财产权，除非法律、法规有明确的规定，对其他的权利行政诉讼不予保护。受教育权就属于人身权、财产权以外的其他权利，而教育法律、法规对此类权利是否应受司法保护，没有立法上的明确规定。虽然近年来司法实践中有直接依据宪法来保护公民受教育权的例子，但是缺乏立法上的明确支持，学生的受教育权还是难以得到充分的保障。相对于立法上对学生权益保护的滞后状况，司法实践中有一些大胆的突破。近年来，有些法院通过适用“法律、法规授权组织”的概念，受理了一些涉及到学

26、校与学生关系的行政案件，开始通过行政诉讼对学校行使的公权力行为进行司法审查。“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”可谓是学生状告学校违法行使行政职权的典型案件。此案件的受理及判决，在理论及司法界引起了相当的关注与影响，为法院对学校与学生关系中学校的管理行为开了司法审查的先河。由于该案在理论上的大胆突破，再加上在最高人民法院公报上刊登，其在行政诉讼领域所产生的影响，远远超过了诉讼结果本身。正如一位学者所说：“尽管我国司法制度尚未正式确立遵循先例制原则，但鉴于最高人民法院公报所拥有的相当权威性和对全国审判实践的指导作用，鉴于地方各级人民法院与最高人民法院之间存在的审级监督关系，预计

27、该案将实际形成类似于先例的普遍影响力和约束力。”可见， 将学校管理关系纳入行政诉讼的受案范围，在我国的司法实践中已开了先例，只是还需要学理上和立法上的支持，才能不断深入和完善。依据特别权力关系与司法最终原则的关系理论，学校对学生所作的管理行为中，可以起诉的事项主要有如下几类：对违反法律的规定，侵害或限制学生宪法上基本权利的行为；对足以改变学生身份的处分或决定（如录取、勒令退学、开除等）；对学生权益影响重大的其他处分（如不予核发毕业证、学位证的行为严重影响了学生的权益，与学生的就业、发展息息相关）。为了实现维持学校正常的教学目的的功能，学生对学校的日常作息管理行为、一般纪律处分行为、涉及学生的品

28、行考核、成绩评定、论文评定等高度人性化判断的行为一般不得提起诉讼。对学校（尤其是对大学）行为的司法审查中会涉及到与学术自由的关系问题，这是一个复杂的法律问题，就此，笔者赞同一个观点：“在现代法治国家里，法院是公民权利的救济者和公共权力的监督者，不能因为学位评定贴有学术的标签就排除法院的审查。”但是，为了保证学术自由，法院只能作有限审查，即仅仅作形式上的审查和程序上的审查，至于对学术水平是否达学位标准的审查，司法不应介入。另外，为了保障正常教育秩序的顺利进行，学生在寻求司法救济的时候，应该首先穷尽校内申诉途径。而且，由于我国目前的申诉制度不是正式的法律救济制度，难以达到保障学生权益的目的，应该把

29、学校关系中所发生的争议纳入国家统一的行政复议制度中去，建立完善的教育行政复议制度，充分利用行政内部的资源来保障学生的合法权益。“如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的讼累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。”5、特别行政关系引入我国行政法理论的意义：（1）能够有力地知道我国行政审判的实践，为学生、公务员等特殊群体的合法权益提供更好的法律保障。（2）能够为我国相关立法的修改与完善提供重要的理论依据。（3）有助于我国行政法学理论自身的更新于发展 书目推荐：杨海坤、章志远中国行政法基本理论研究 方世荣等三人著 行政法律关系研究第六节 行政法的理

30、论基础一、行政法理论基础研究缘起 1、发展历程：政法学报1983、1st 方彦、应松年 1989、1st 北京社会科学 杨海坤 1993、1st 中国法学 罗豪才 推荐书目：现代行政法的平衡理论罗豪才2、研究动因：社会结构的巨大变迁 行政法自身发展的需求 二、学术概况1、平衡论：罗豪才平衡论的“平衡”是指行政法在调整社会关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的监督控制与法律保 障等关系之间的协调与兼顾。简要地说，就是指行政权与公民权应当是平衡的，行政机关的权利义务和行政管理相对人的权利义务应当是平衡的。这种平衡，不是指 权利义务的绝对相等或对等，

31、也不是指在每一个行政法律规范中都要体现出这种平衡，而是指作为行政管理双方的权利义务的总体上的相对的平衡。这种平衡是一种 动态的平衡，是目的，更是过程和手段。2、控权论：浙江大学、孙笑侠 法律对行政的控制行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强 制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提 出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府

32、能依法行 政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。3、服务论：行政法制服务论的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，继而实现法制社会。现代行政法的本质应当是服务的行政法。兼具服务与受益的功能。政府不应当以 管理者自居。政府与社会公民之间是一种平等的契约关系，社会通过契约辅以政府以权力，相应的的政府要通过行政行为保证公民权利与自由。这不是行政法学独有 的。82宪法27条确立政府及其工作人员应确立为人民服务原则。而新颁布的行政许可法第六条：实施行政许可，应遵守便民原则，提高办事效率，提供优质服 务。这个是行政管理论的法理

33、基础。4、公共利益本位论：叶必丰行政法的人文精神公共利益本位论的基本观点是：从利益关系分析的角度出发，认为法的基础是利益关系，行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益关系；这种利益关系又是对 立统一的，以公共利益为本位的利益关系，它决定着行政法的内涵和外延、性质和特点、内容和功能、产生和发展等（注：参见叶必丰著：行政法学，武汉大学 出版社1996年版，第53页以下；另见叶必丰：论行政法的基础-对行政法的法哲学思考，载罗豪才主编：现代行政法的平衡理论，北京大学出版社 1997年版。）。笔者认为，公共利益本位论能够满足作为行政法的理论基础所应具备的条件，作为行政法的理论基础是能够成立的。第二章

34、行政组织法推荐书目行政组织法研究应松年、薛刚凌第一节 行政组织法的概述一、行政组织法的内涵及其功能1、内涵：规范行政组织的过程和控制行政组织规模的法律。2、功能：权力配置、规范管理、控制规模二、我国行政组织法的现状1、行政机关组织法 现状：1982 中央组织法、地方各级人大和地方各级政府组织法问题：国务院组织制度只有12个条文，地方政府组织法则连一个独立的法律都没有 日本行政法定主义 各个市、厅均有一个组织条例 2、行政编制法 无法可依（如城管局本身的存在就意味着行政编制的失控） 3、公务员法 1993年暂行条例 2005年公务员法职务与职级相分离-激发基层公务员的工作积极性改革公务员的工资制

35、度，实行同城制度公务员招考歧视问题，引发了好多的悬案：浙大 周一超 血染司法局 安徽芜湖 张先著起诉 周伟代理 人事部、卫生部联合发文取消公务员招考时的乙肝限制第二节 行政主体P42一、行政主体范畴的由来 1、行政机关范畴的先天不足 2、行政诉讼被告资格的确认的现实需要 3、法国行政主体理论的及时引入二、行政主体的内涵 行政主体是指享有公共管理的职能，能够以自己的名义实施行政活动并能独立承担因此而产生的法律责任的组织。 含义：1) 行政主体是享有国家行政权的组织-国家行政机关和接受授权的组织决定性条件2) 行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织-主要标准3) 行政主体是能独立承担法律责任的

36、组织-关键性条件4) 行政主体是行政法律关系中的一方特殊主体三、行政主体的类型 1、按职权来源不同：职权性主体：组织法授予授权型主体：特别法律法规的授权 2、按权力行使范围：内部行政主体 外部行政主体四、职权行政主体-行政机关 1、类型：（1）中央性政机关：国务院（宪法与中央组织法赋予其19项权力）、部委、直属机构、国家局、（2）地方性机关：地方各级人民政府、地方政府的派出机关 行政公署 、街道办事处国家级开发区管委会条例-开发区管委会 （刘松山） 县级以上地方政府的职能部门网查：中华人民共和国建立初期设立的行政公署相当于省级的政权机关，如苏南、苏北、皖南、皖北等人民行政公署，1952年撤销；

37、1978年宪法规定，省、自 治区人民政府在所属各地区设立行政公署作为自己的派出机关。1982年修改通过的中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定， 省、自治区人民政府在必要时，经国务院批准，可以设立若干行政公署作为其派出机关。所以目前行政公署是省级政府的派出机关。目前行政公署已不多，多数已改 为省辖市。尚存的行政公署有贵州毕节地区行政公署、大兴安岭行政公署、贵州铜仁行政公署、新疆哈密地区行政公署、内蒙古阿拉善盟行政公署、新疆阿勒泰地区 行政公署、新疆和田地区行政公署、新疆阿克苏地区行政公署、内蒙古锡林郭勒盟行政公署、新疆喀什行政公署等 2、行政机关的职权和职责（1）行政职

38、权具有强制性、单方性、优先性、与职责的统一性等性质和特点（2）具体表现形式-体现行政主体的法律地位 1）行政职权：国家行政机关的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。具有广泛性、多样性、相互补充性。 行政立法权：根据宪法、法律和法规的规定，特定的行政主体制定和发布行政法规、部门规章和地方政府规章等法律规范的权力。 法律规定享有行政立法权的单位：i. 国务院ii. 国务院所属各部委、省、自治区、直辖市iii. 省、自治区的人民政府所在地的市iv. 国务院批准的较大的市的人民政府所在地。 行政决策权：行政主体依法对其所管辖的领域和范围内的重大行政管理事项作出决策的权力。 起源：直

39、接根据宪法得出，先于行政立法权得出。 对象：重大行政管理事项 行政决定权：行政主体依法对其所管辖的领域和范围内的行政管理事项作出决定的权力。 对 象：除重大事项之外的一般事项 两 种 情 形：*依法对行政管理中的具体事宜的处理权 *法律、行政法规和规章等法律规范未明确规定的事项的规定权对行政立法的补充。 具体表现形式：行政许可权、行政确认权、行政奖励权、行政物质帮助权、行政合同权等。 行政命令权：国家在行政管理过程中，行政主体通过一定行为，而命令相对人必须服从之的权力。 行政执行权：行政主体根据有关法律、法规和规章的规定或者有关上级部门的决定和命令等，在它所辖范围内具体执行行政事务的权力。 范

40、 围：必须是对法律、法规和规章或者有关上级部门依法作出的决定和命令的具体执行。但是现代国家的行政法一般都对例外情形予以明确规定，在法的视野中承认积极、能动的行政权之行使。 行政制裁权：行政主体对其所管辖范围内的行政相对人违反有关法律规范的行为（包括某些未依法履行义务的行为），依法对其实施处罚等法律制裁的权力。即主要是行政处罚权 行政处罚权的内容：行政处罚设定权、行政处罚决定权、行政处罚执行权 处罚种类：行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

41、(参见入出境第30条、治安例第6条) 注意：主要是行政处罚，还有公布违法事实等 不是所有的行政主体都享有行政处罚权 行政强制执行权：在行政管理过程中，法定义务人或某项具体行政法律关系的义务人不依法履行义务时，行政主体采取的法定的强制措施。 内容：强制拆除、强制划拨、强制检定及执行罚等。 注意：须有严格的法律依据 行政委托、监督权：行政主体为了更好的完成组织、管理、指挥和监督国家事务和相应的公共事务的任务，将某些行政职权依法委托给其他机关、单位、团体或者公民个人行使，并负责对其监督、检查的权力。 表现形式：行政合同的缔结权 行政司法权：行政主体作为某项纠纷的第三人，对当事人双方的纠纷进行调解、仲

42、裁、裁决和复议的权力。 行政组织法上的其他行政职权：对内部的行政职权 2）行政优益权：是国家为确保行政主体有效的行使职权，切实地履行职责，圆满的实现公共利益的目标，而以法律、法规的形式赋予行政主体享有各种职务上或者物质上优益条件的资格。 组成：职务上的优益条件-行政优先权 物质上的优益条件-行政受益权 注意：在性质上不属于行政职权，但是与行政职权关系密切，是其有效实施的保障。 行政优先权 内容：行政先行处置权、获得社会协助权、行政行为的推定有效（公定力） 成立条件：i. 主体必须是行政主体ii. 行政主体必须在行使职权、从事公务时iii. 必须是为实现行政目的所必需iv. 必须有法律依据 行政收益权物质方面的优益条件 内容：财政经费、办公条件、交通工具等 3）行政职责：行政主体在行使国家所赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。 内容：依法履行职务、遵守权限规定 符合法