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1、工程造价纠纷及造价鉴定中的疑难问题处理【案例】一工程造价纠纷的出现，让本身就处于劣势地位的施工单位处于更加被动的局面，低价中标、固定总价、设计变更，工程量增加的签证索赔不勤，质量保修金等约定不明，都可能造成施工单位微薄的利润付诸东流。加强工程造价管理，从源头上避免造价纠纷，是施工单位节省成本，增加利润的妙药。笔者将从纠纷原因分析工程造价纠纷的预防以及在发生纠纷时，委托工程造价鉴定机构进行鉴定时问题的处理。一、造成工程造价纠纷的原因1、低价投标，漏估工程量。“僧多粥少”的局面使得多数施工单位为取得项目而采取低价投标策略，对招标人在招标文件中提供的招投标项目分部分项工程数量径直编制投标报价，甚至漏
2、估工程数量而欲低价中标。施工单位进行工程量清单计价时一定要以设计图纸和计价规范为依据，自身认真核对所有清单项目，看其是否全面反映拟建工程的全部内容，尽管清单是由发包人提供，但招标文件及施工合同中通常都会约定“招标时甲方提供的工程量清单仅供乙方投标报价时参考，甲方不对工程量清单的准确性负责”。所以，施工单位不应为了投中项目而盲目地低于成本进行报价，而应如实地对工程数量进行评估报价，假如果真低价中标，则应做好签证索赔工程，勤于签证来弥补损失。2、约定固定总价。建设单位为节省开发成本，采用固定总价一次性包死的做法越发普遍，而施工单位对约定固定总价存在的风险认识不足。比如：材料涨价，如果在合同中约定由
3、乙方包工、包料，但没有约定材料费用的调整方法，一旦材料涨价从而使施工单位成本增加，施工单位再以材料涨价要求建设单位进行补偿，建设单位可能会以双方签订的是固定总价合同，材料款已包括在总价范围内来进行抗辩;又如：工程变更价格计算方法约定不明，如果合同中未约定工程变更、增加或减少工程量引起的价款变动如何计价，将可能导致一方主张按市场价或造价部门市场信息计价，另一方则坚持按承包人投标时的单价进行计价的情形。所以，采用固定总价时施工单位应再三考虑其他风险因素，在承接工程之余将风险降至最低。3、签证索赔问题。施工单位在签证索赔中存在很多问题，比如：对零星工程忘记签证，不按合同中约定索赔时间进行索赔，不保留
4、索赔证据原件，甚至对什么事项应该签证，索赔报告如何撰写不清楚，这些问题都或多或少地存在于施工单位中。所以，在实践中，施工单位首先应注意签证、索赔的约定，如约定向谁签证，签证索赔文件的送达方式、索赔文件的内容等;其次，应严格按照签证、索赔的时间向建设单位提出。如有些建设单位在合同中约定要求施工单位在施工过程中设计工程量的签证必须在实际发生后多少天内提出，并经监理单位及建设单位确认方有效;对索赔的提出，也应按照合同约定程序进行，以建设工程施工合同示范文本为例，通常在索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向书，发出意向书后28天内，向工程师提出延长工期或经济补偿等，这些过程都有严格的时间限制，再次
5、，施工单位应注意约定索赔文件如发包人在多长时间未给予答复，将视为默认。这点是保障施工单位在建设单位故意刁难时能获得索赔的好办法。4、质量保修金约定不明。实践中，建设单位通常会约定工程结算价的5%作为工程质量保修金，保修期满二年后30天内甲方支付5%的工程余款给乙方。在这里，如果施工单位没有注意而签订了合同，这工程结算价的5%的质量保修金将可能拿不回来，对于某些利润就在这5%里面的施工企业来说，无疑是很大的损失。所以，在约定质量保修金时，应注意区分质量保修期和预留质量保修金的期限。我们通常在合同中约定的其实是预留质量保修金的期限，但因为施工单位不注意，在合同中约定为质量保修金的期限，如上述约定在
6、保修期满二年后30天内甲方支付5%的工程余款给乙方，那么这保修期满如按质量保修期来理解，将产生纠纷，因为质量保修期针对不同工程项目期限是不同的，最长的为设计文件规定的该工程的合理使用年限，究竟是适用地基基础工程的保修期呢，还是适用装修工程的保修期呢，还是其他保修期将难以确定，一旦产生纠纷，建设单位将以保修期约定不明为由拖延支付施工单位的工程余款，施工单位将处于被动局面。二、造价鉴定所遇到的难题如何处理笔者以上仅仅是从施工企业招投标至竣工保修期间所容易产生的对工程造价有影响的部分因素进行分析，在施工过程中还有其他很多因素影响工程造价，下面笔者将对建设单位与施工单位产生造价纠纷申请造价鉴定所遇到的
7、难题如何处理进行分析阐述，在阐述此问题前先看以下这个案例：原告中建二局与被告上海新美丽园大厦工程指挥部于1995年7月27日订立新美丽园大厦总包合同书。总包合同书约定由中建二局承建美丽园花苑、美丽园大酒店。施工过程中双方发生纠纷，在法庭审理中，原、被告双方当事人对工程造价及已付工程款的数额存有争议，法院委托对工程造价进行审价。万隆所确认新美丽园大厦土建造价为78，449，969元，安装工程造价为23，048，197元，合计造价101，498，166元。有争议的费用有数项：1、中建二局先后提供了两份新美丽园大厦工程总包合同，两份合同除开办费分别为56.5万元和256万元不同外，其他内容一致。审价
8、单位对两份合同的效力无法作出判断，在鉴定结论中暂按56.5万元计取开办费。2、关于甲供料，因中建二局对署名陈桂霞的领料单不予认可，故在造价中未扣除该笔甲供料费用302，667元。3、关于顺延工期损失，因欠缺资料，无法计算。4、关于中建二局的停工损失，只能提供相应的参数，人工费单价22.8元/天，管理员工资单价66.67元/天，停置机械种类不明，机械停置台班单价无法计算。另外需说明的是，静安招待所除认可潘家博、杨培根、赵基邦、李云根及严尧胜五人签署签证单外，对其他人员签署的签证单不予认定，该部分签证单费用为6，843，308元。关于监理的签证费用已纳入造价中。关于商品砼的单价，因当事人只约定暂估
9、价，未作最终确认，故以市场中准价计价。对于审价报告，中建二局持有异议，认为开办费应当按256万元计取，因为该份合同有原件对照，开办费为56.5万元的合同没有原件对照。关于停工损失要求计算。关于商品砼，应当按合同约定的价格计算。静安招待所对审价报告也持有异议，认为开办费应当按照56.5万元计取，因为两份合同的复印件均为中建二局提供。关于陈桂霞的领料单，因陈桂霞是中建二局工作人员贺泽富的妻子，该笔甲供料费用应当在造价中扣除。关于签证，未授权的人员无权签字。关于监理的审核问题，监理无权确认最终价格，相关费用应当按照定额计算。根据合同约定，单项调整在8，000元以下的，在结算时不作调整，因此，有部分签
10、证单的费用不应计算。另外还存在签证单重复的问题。针对当事人的异议，万隆所出具了补充说明，扣除重复计算的签证费56，351元。报告中确认的监理签证的费用为930，040.24元，按照定额计算为492，275元。以上案例是在建设单位与施工单位发生造价纠纷后由法院委托造价单位进行审价后对审价报告所持异议的争论。在此案中，施工单位对造价单位出具的审价报告需注意如下几点：1、审价人员存在认识偏差。认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一方面，在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认定证据。本案中，万隆所在无法确认中建二局先后提供的两份不同开办费的合同的情况下，暂按56.5万元计取开办费
11、。审价单位这样做，在某种程度上就是代替法院行使审判权的表现。另一方面，对于法律问题，特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等，代替法院做出认定。如万隆所在关于中建二局的停工损失计算方面，根据相应参数，来确定人工费单价22.8元/天，管理员工资单价66.67元/天。审价单位的这种认定往往是建立在主观臆断，虚构事实等方面，这样是不可能得出公正得鉴定结论的。2、审判人员也存在认识上的偏差。审判人员的认识偏差主要表现为三种情况：第一种偏差情况是，应当认定的事实不及时予以认定，而是通过预设，也就是假设的方式来进行后续的程序。主要表现为(1)工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价;(2)双方当
12、事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这些实际上都隐含了一个假设。实际上，按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，及时予以认定;按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。第二种偏差的情况，审判人员认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。主要表现为(1)在一方当事人明确表示某异议为法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论;(2)就某异议，审价人员认为属于法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍坚持要求审价人员给出结论。第三种偏差的情况，审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头解释或回答
13、，而且解释或回答尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。针对以上可能出现的错误，施工单位应及时提出，并对造价单位出具的审价报告进行质证，从以下几方面解决此问题：1、质证意见或质证异议的组成。从横向角度来看，第一、从专业问题的角度提出异议。比如说，工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误、适用不当，这些就是从专业问题的角度提出异议。第二，从法律问题的角度提出异议。比如说对鉴定材料的采用问题，一方自制的、没有对方当事人的签字、盖章文件，审价单位作为鉴定材料使用，这涉及证据的质证及认定问题，显然也属于法律问题。法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定，等等。对这些法
14、律问题如果审价单位采用不当的话，那我们当然要提出异议。第三、对一些异议要进行总结，并且要在异议的基础上提出相应的要求。比如说，要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。第四、我们提出的异议一定要有依据。比如说，证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等等，这些都是我们提出异议时应该提供的证据。从纵向角度来看，我们的质证意见主要包括以下几个方面：第一、指出就什么内容提出异议，也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议;第二、指出这个地方、这一点存在的问题是什么;第三，阐明认为这一点存在的问题理由;第四、正确的应该是什么;第五、为什么说是正确的;这样的话，从纵向、从深度
15、的角度来提出异议，异议才可能具体。2、质证意见的准备，概括出来要由两类人来准备，第一类是专业人员。比如说工程造价管理人员造价师、预算员;第二类代理人员包括律师、包括公司法务人员。因为质证意见的组成包括专业的问题也包括法律的问题，专业的问题当然由专业人员来提出异议，来进行异议的准备，法律问题由我们律师法务人员来准备。一般质证意见的顺序是先由专业人员先提出书面的异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻。最后，由代理人员起草书面异议。3、质证主体的代理人及专家证人。代理人包括两类：一类是律师或公司法务人员，另一类是当事人的造价工程师，对有些案件而言，确实要参加。此外，我们可以选
16、择专家证人对专门的问题做出说明或者向审价人员进行询问，它的法律依据是证据规则第61条，该条规定，就案件专门性问题进行说明，可以对鉴定人员进行询问。司法实践中，我们可在有些案件中采用，申请专家证人出庭，目的是揭示审价报告的错误。4、质证意见的口头表达方式。对于质证意见，一种表达方式是直接说明异议;第二种表达方式，就是质疑，也就是质询。它的好处就是，一方面不清楚的我们弄清楚了，可以全面掌握审价报告的内容，可以更好地提出异议。经过质询，可以针对审价人员的回答，再提出异议;另一方面，可以通过质询，让法官了解审价单位的错误所在，是非常好的方法。5、质证后应当提出要求。这也是质证的要求之一，审价报告质证完
17、了，应当提出要求：第一，对未做出正面回答的问题，要求正面回答;第二，对于一些错误，要求纠正;第三，视情况要求补充审价，或重新审价。根据以上分析，如施工单位出现上述案例问题可提出如下几点：1、通过书面的质询意见提出审价依据属于法律问题，采纳哪些审价依据应该由法院决定。2、质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误。3、以表达不明或缺乏依据等理由，申请补充鉴定或重新鉴定。通过口头以及书面的形式对审价报告进行质证，能较清晰地分清专业问题和法律问题。综上所述，施工单位应加强施工过程中的管理，减少造成造价纠纷的因素，如真遇造
18、价纠纷需进行审价时，一定要区分专业及法律问题，不要让审价单位代替法院做出判断，亦不要让法院错误地做出审价决定。在质证时应针对上述几个问题提出意见，以维护自身合法权益。建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题作者：曾耀林 何 瑶发布时间：2011-10-31 16:24:19随着社会经济的发展和城市化进程的加快，房地产开发及城市基础建设规模迅速发展，建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷，进入诉讼领域的纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题，并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合，日益成为法院审判工作关注的重点和难点。
19、这类案件争议标的额巨大、专业性强，往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定，由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的决定性因素。1但从司法实践看，建设工程施工合同纠纷案件中（以下简称建工案件）的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素，直接影响到法院的权威和公信。本文以成都中院审理的建工案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本，旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议，以求抛砖引玉。一、建工案件工程造价司法鉴定的“四难”现象应该说，我国为规范建筑市场建立了较为完善
20、的法制体系，上至全国人大通过的建筑法、合同法，下至建设行政管理部门制定的各项规章和政策，甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场的参与者。但事实证明，在繁荣的建筑市场背后，还存在着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、“烂尾楼”、工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、工程款支付的诉讼，就需要专业机构对此进行评估鉴定。司法实践反映出建工纠纷案件的工程造价司法鉴定存在四难现象。（一）因鉴定费用畸高，放弃申请，导致举证难绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人的工程款而引发。从一般的举证责任来讲，作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程
21、款的事实和数量的证据，司法实践中，原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供，而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时，当不符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定的情形时，2法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。由于鉴定费用高昂，本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定，法院难以查清案件事实，实体正义很难实现，即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷，特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中，甚至埋下更严重的隐患，所谓司法的终决功能也无从实现。如在甲公司诉某建筑
22、公司支付工程整改费一案中，被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。当申请司法鉴定时，鉴定机构通知需预交鉴定费170万元，被告在支付了70万元后，已无力支付余款，只能撤回反诉。此案本诉判决被告应支付工程整改费数百万元，但拖欠工程款的纠纷却无法解决，相当于还要付出成倍的诉讼资源。据统计，2009年和2010年成都中院受理的一审建工纠纷案件撤诉23案件中，有5件皆因原告无力支付鉴定费而无奈选择放弃诉讼。（二）因多次鉴定，结论冲突，导致定论难除法律规定的情形外，提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人的举证行为。有些建工案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定结论，作为起诉的基本
23、证据材料。进入诉讼后，被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定结论。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，出尔反尔，在鉴定结论或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定结论，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定结论。如此以来，因当事人可能滥用重新鉴定申请权，也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准，导致有时同一案件产生多份鉴定结论，结论之间相互冲突，法官定论相当
24、困难。（三）因审理周期漫长，控管失措，导致进展难建工案件的突出特点之一是审理周期长，普通程序的正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程造价鉴定，可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的一个瓶颈。鉴定结论一出，案件审结指日可待；无鉴定结论，结案遥遥无期。根据统计，2009年至2010年间，成都中院受理的一审建工案件平均审限为114天，远高于其他案件的平均审限。而且工程造价鉴定有其自身规律，必须经过大量的审核工作、经历一定的期限才能出具合乎要求的鉴定结论，更加影响了案件的审理周期。在两年审理的涉及鉴定评估的66件案件中，平均鉴定时间147天，最长鉴定时
25、间330天，鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长，可见一斑。司法实践中，从法院决定鉴定送出委托鉴定函起，就只剩下对鉴定结论漫长的等待。此间，对法院而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知；对鉴定机构而言，也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延，在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇，在提交鉴定材料环节推三阻四，又也许是鉴定机构本身因为没有期限的禁锢就懈怠，因为其他鉴定项目的繁多就搁置了。总之，在建工案件的工程造价鉴定中，需要结论的法院无力监督管理鉴定机构的鉴定进程，与案件无关的鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程，用者不管，
26、管者不用的鉴定体制使建工案件总易陷入 “迟来的正义”的尴尬境地。（四）因出庭虚置，措施无力，导致质询难因工程司法鉴定专业性极强，为减少纷争，查清事实，鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要，也是必须。民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质询进行了相关规定。但审判实践中真正到庭接受质询却不多。在成都中院20092010年审理的66件涉及评估鉴定的案件中，鉴定人出庭只有3件，仅占4.5%。有些鉴定人员虽然出庭接受质询，但也仅对鉴定结论报告照本宣科，不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中的存疑问题；有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问，然后称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事
27、人的质询。这样的状况，只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设，法院对此也无约束手段，无能为力。二、建工案件四难现象的原因分析司法实践反映出建工案件的四难现象并非个别，而带有普遍性，形成因素既有当事人的诉讼能力和法官的司法能力，也有诉讼制度的设置失当、司法鉴定制度执行不力、机制不全的问题，主要在于：（一）鉴定管理制约脱节，导致费用高乱无序具体而言，法院无权监督鉴定费用标准的确定和收取，有权管理部门无法进行有效监管。为保证司法公正，自实行“审鉴分离”以来，法院已不直接经手鉴定费用的收取，也不决定费用的标准。尽管实践中有很多当事人向法院反映鉴定费用过高、收费不合理等问题，但法院并无职责和权力予以规
28、制。实际上，国家出台有司法鉴定的收费办法，国家发展改革委、司法部2009年9月1日颁布的司法鉴定收费管理办法后，各地也出台了相应细则，如四川省物价局、省建委的收费标准确定总额在1000-5000万元的工程造价，收费标准为0.6%。对照前述案例，3000多万元的总额收费100多万元，不知依据何在？甚至在该收费管理办法第十七条还规定有鉴定费用减免、缓收的规定，但因制度的执行与监管脱节，最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要鉴定结论作为证据使用的法院无权管理，有权管理的部门因不与案件当事人接触故不能体会现实的矛盾而无心管理，最后的结果只能是建工案件负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用而不能
29、依法维权，出现的纠纷不能化解，建工市场不能良性发展。（二）诉讼内外混合因素导致重复鉴定鉴定结论冲突的形成有着复杂的原因。其中诉讼外的因素主要有：鉴定机构存在着数量多，彼此间无隶属关系、无级别差异的特点，加上鉴定标准不统一、鉴定人的专业技能参差不齐，鉴定设备也优劣不均，以及个别鉴定机构或者个别鉴定人因利益使然而产生的有失偏颇的鉴定结论等等情况。诉讼内的原因主要是：一是法院轻易启动鉴定程序。 在建工案件审理过程中，当原告的主张遇到被告的三大抗辩理由时，即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定，承办法官一般会以查明事实为由，启动鉴定程序。而对于待证事实是否需要进行鉴定，是否可以用其他方式
30、例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考和举措，于是第一个鉴定结论产生了。二是对于重复鉴定控制不严。在第一个鉴定结论作出后，对鉴定结论不服的一方当事人或者是双方当事人按照证据规则第二十七条的相关规定提出重新鉴定申请，第一项“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”及第二项“鉴定程序严重违法的”的规定还便于掌握，但是，第三项“鉴定结论明显依据不足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定存在较大弹性，法院对此应当有一个严格的审查把握尺度，慎重启动重新鉴定。（三）缺乏督办鉴定机制，导致过程放任自流在案件审限的统计上，一旦案件承办部门将鉴定申请事项移交法院内部职能后，审限即依法
31、中止。此后的委托鉴定机构、通知当事人提供材料等过程非案件承办部门所能掌控。如前所述，鉴定过程漫长无期已是普遍状态，究其原因，在若干环节缺乏督办监管。一是鉴定机构的选定环节。按照规定，当事人首先协商选定机构，协商不成由法院指定。但对于何时通知当事人协商，应在多长时间内有协商结果，指定机构的时限是多长等事项无强制性要求，启动鉴定程序的首要环节就无时限要求。二是当事人配合鉴定机构的义务没有强制力。实践中鉴定机构也常常抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻。诚然如此。且不论在有程序规则的约束下，许多当事人都会以各种理由拖延诉讼，更何况是鉴定机构的工作通知。由于工程造价涉及的资料庞杂，甚至还需要到工程所
32、在地勘查现场，但有些债务人以各种借口拖延提交材料，回避配合事项，却不承担任何延误成本，不受任何法律制裁。事实上，目前法律在这方面也是空白，还没有强制手段保障该配合义务的履行。三是鉴定材料的固定问题。建设工程市场中不规范现象屡见不鲜，没有资质的施工队也比比皆是。诸多签证单据、书面材料能否作为签定的依据又有赖于法院的认证。故在鉴定材料的固定方面又离不开法院对证据的认证。这又是一项耗时之举。实践已证明，在鉴定过程中遇到的任何阻力都会成为鉴定机构搁置鉴定的合理理由，这也显现了鉴定机构在推动鉴定进程中的无奈。（四）保障与强制缺失，导致出庭接受质询虚置建工案件本身的复杂性和造价问题的专业、疑难的基本特点，
33、造成在案件审理中会遇到许多技术性问题。司法鉴定正是为解决专业问题而存在。诉讼法和相关司法解释规定鉴定人员应当出庭接受质询是基于鉴定结论为法定证据的一种，需要经过当事人质证后才能作为定案的根据。鉴定人不出庭，当事人就无法对鉴定结论进行质证，从而使其所享有的质证权落空，并且影响了庭审质证的正常进行。但司法实践中鉴定人员出庭接受质证情况并不乐观，笔者认为主要因为缺乏保障机制和强制力。如鉴定人不出庭无相应的法律责任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭，法官也无可奈何。还有，鉴定人出庭的具体规则不明确，在庭审中的权利义务不明确。最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊
34、原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。由于没有对“特殊原因”作出明确规定，许多鉴定人往往以随意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭质证程序过于职权化，对鉴定结论的质证也存在单向性、片面性，接受质询的程序无具体设计等也影响到接受质询的效果。三、破解“四难”的应对之策多年来，建筑市场的繁荣拉动了一系列行业的发展，建筑业已成为我国经济发展新的增长点。而近两年宏观经济形势的变化，特别是“保”“控”不时交替的房地产政策的调整，势必影响到建筑市场，建工案件必成增加之势。因此，及时破解建工案件司法鉴定的“四难”不仅是提高案件审判质效，维护当事人合法权益的需要，更是发挥审判职能促进经
35、济发展的需要。（一）改革单方委托鉴定方式，法院与鉴定机构应当签订正式的委托合同目前，无论当事人协商一致选定还是法院指定鉴定机构，委托方式上都是法院向鉴定机构发送委托函，双方并未鉴订正式的委托合同。这种方式没有明确委托方与受托方的权利义务，有时鉴定机构迟迟不出鉴定结论，甚至一拖数年，特别是面对鉴定机构常以当事人不配合、不提供鉴定材料等作为推辞时，法院难以追究其违约责任。当初委托函中提出的时限要求也毫无约束力。如果采取签订正式委托合同方式，可以在合同中约定各方的权利义务。在双方当事人能协商一致选定机构的情形中，双方当事人也参与到该委托合同中，形成三方合同。合同中可以约定鉴定机构的义务包括按签定的目
36、的、事项、期限出具鉴定结论，鉴定应遵循的准则；可以将当事人应负的举证责任具体化为当事人按期提供鉴定材料的义务，便于鉴定过程中出现因当事人拒不提供材料时，法院适用证据规则作出判断；法院作为委托单位同样负有相应的义务，也应在此合同中约定。通过正式合同，对鉴定所涉各方产生法律的约束力，能更有效的解决目前此类鉴定中存在的提供资料延误、鉴定欠拖不决、鉴定行为不端等诟病。（二）建立法院对鉴定机构定期综合评价的监管机制目前，有资质接受委托进行工程造价鉴定的机构均由省级司法行政部门负责登记、名册编制和公告工作。实践中，司法行政主管部门往往重准入许可、轻日常监管。法院虽然不是行政主管机关，无权进行规则创制等方面
37、的宏观管理，但应在名册准入、鉴定质量效率等微观方面实行监管。笔者认为，可建立对鉴定机构定期综合评价的监管机制。主要监管内容包括：鉴定收费、鉴定完成时限、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允、委托合同履行等方面。设置相应分值，以一年度为周期，对名册内各受托机构进行综合评价，实行优胜劣汰，高分进低分出，用竞争机制促进鉴定机构优质高效完成评估鉴定工作。（三）完善法院内部鉴定工作管理机制工程造价鉴定不同于其他单纯的专业技术鉴定如文迹鉴定。除鉴定人运用专业知识外，在鉴定范围的确定、鉴定依据的确认、合同约定争议条款的确认、鉴定资料的确认方面需要法院审判权的介入，只有法院作出司法判断后，鉴定机构才
38、能进行专业鉴定。因此，完善法院内部鉴定工作管理机制也是解决问题的关键一环。1.办案部门应当仔细审查当事人的鉴定申请。对鉴定申请，一般不轻易启动鉴定，一旦启动就应严谨规范。因此需要由办案部门先行固定鉴定目的、范围、要求和送签资料，而不能简单地一送了之。2.理顺办案部门与技术部门的协调机制。审鉴分离原则提高了办案部门独立办案的公信度，但也增添了送鉴环节。提高法院内部办案部门和委托部门的送鉴效率是协调机制要解决的最主要问题，需要用刚性的制度明确各自的责任和完成时限，排除人为延误的空间，杜绝委托部门一托了之。3.预防和规范重复鉴定的启动。在初次鉴定中即给予各方当事人充分的知情权，可在有鉴定初稿之时就组
39、织当事人听证，必要时要求鉴定机构参与作出解释，力争一鉴即成。即使当事人提出重复鉴定申请，也应当严格审理条件，对于当事人提出“鉴定结论明显依据不足的”，应当组织当事人对申请重新鉴定而提出的否定第一次鉴定结论的证据进行听证，并应邀请专业人士参与案件听证、评议，从而作出是否同意重新鉴定申请的结论。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。4.赋予办案法官在鉴定过程中的进展过问权。客观上讲，建工案件因工程造价鉴定处于“休眠”状态亦属常态，但办案法官在鉴定过程中应有进展过问权，要及时了解鉴定的进度情况，对于经常出现的当事人迟延提供鉴定资料等问题需要法官积极与鉴
40、定机构配合进行督促干预，以保证鉴定的正常进行。从内部管理讲，办案法官的进展过问权与其说是一项权利，不如说是一项必为的义务。 （作者单位：成都市中级人民法院民四庭）工程造价鉴定的主要程序及方法在商品经济社会里经济纠纷是不可避免的。因工程造价而引起的纠纷占很大比例。解决此类纠纷最有效的方法就是诉讼于法律。司法裁决与调节工程造价纠纷的主要依据是工程造价鉴定。由于工程造价的专业性，人民法院或当事人双方绝大多数将工程造价的司法鉴定，委托给工程造价咨询机构。因而工程造价鉴定，也是造价咨询机构的主要业务之一，甚至可以说是造价机构业务水平与社会信誉的标志。 所谓工程造价鉴定：根据最高人民法院法发200123号
41、人民法院司法鉴定工作暂行规定中第一章第二条的定义可解释为：是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有工程造价专业知识人，对待裁决的工程造价问题进行检验、鉴别和评定的活动。工程造价鉴定，是人民法院判决、调节及原、被告双方和解的主要依据。工程造价鉴定，其实质是工程造价的确定，日常的预、结算业务是接受建设方或施工方中的某一方的委托（对一方负责），而工程造价鉴定是咨询机构接受人民法院或者当事入双方的委托（对双方甚至三方负责）。其特点是：合法、公正、客观、科学。司法鉴定的原则：最高人民法院法发200123号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第一章第三
42、条中明确规定：（一）合法、独立公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公正、高效。工程造价鉴定的程序：（详见咨询机构工程造价鉴定程序示意图）一、工程造价鉴定的委托 委托方是人民法院或当事人及其他诉讼参与人。根据待鉴定工程的具体情况，委托方已书面形式委托具有一定资质等级及有良好的社会信誉的造价咨询机构。委托书中应详细注明：受委托单位；鉴定要求；提供的材料；案情简介、委托单位及委托时间。 二、造价咨询机构接受委托及鉴定的前期准备 造价咨询机构应根据自己的实际情况决定是否接受委托。如接受委托，则在委托书底联或委托回执上签字盖章，并根据待鉴定的工程选择合适的主鉴定人及其它鉴定人员。主鉴定人应尽快了解
43、案情，以书面形式向委托方提出鉴定所需的有关材料，同时编制鉴定计划。 1、鉴定人员应具备的条件 合格的鉴定人员应具有：较高的职业道德水准，较强的专业技术实力，一定的组织才能，相关的法律知识，一定的文字表达能力及与接受委托的鉴定项目无应回避的关系。其中主鉴定人的确定至关重要，因为其将负责：选择其他鉴定人员，协调内、外关系，编制鉴定计划；组织现场勘测，撰写鉴定报告等工作。 2、鉴定人的权利及义务 司法鉴定人的权利及义务；最高人民法院法发200123号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第二章第七条规定：鉴定人权利：（一）了解案情，要求委托人提供鉴定所需的资料；（二）勘验现场，进行有关的检验，询问与鉴定有关
44、的当事人。必要时，可申请人民法院依据职权采集鉴定材料，决定鉴定方法和处理检材；（三）自主阐述鉴定观点，与其他鉴定意见不同时，可不在鉴定文件上署名；（四）拒绝受理违反法律规定的委托。第八条规定：鉴定人义务：（一）尊重科学，恪守职业道德；（二）保守案件秘密；（三）及时出具鉴定结论；（四）依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定人相关的提问。 3、工程造价鉴定所需主要资料包括如下内容 （1）当事人的起诉和答辩状、法庭庭审调查笔录； （2）当事人双方认定的各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签证、技术联系单、图纸会审记录； （3）当事人双方签订的施工合同、各种补充协议； （4）当事人双方认定的主要材料、设备
45、采购发票、加工订货合同及甲供材料的清单； （5）工程预（结）算书； （6）招投标项目要提供中标通知书，及有关的招投标文件； （7）鉴定调查会议笔录（询问笔录）、现场勘察记录； （8）经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录； （9）当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的资料。 4、工程造价鉴定计划 根据最高人民法院200123号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第五章第二十一条规定：一般额司法鉴定应当在30个工作日内完成，疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。主鉴定人应根据委托人的鉴定期限，安排好鉴定的具体时间： （1）阅卷、熟悉图纸、设计变更、现场签证、了解合同、协议等所需的时间； （
46、2）现场实地勘测所需的时间（较复杂的工程可能多次勘测）； （3）计算工程量、套取定额及计取材料价差所需要的时间； （4）鉴定过程中对遇到的问题进行进行集中研究所需的时间； （5）做好现场勘测记录及询问笔录（一般应对标的物摄影记录）； （6）当事人查阅记录并签字。 5、勘查记录与询问笔录 （1）注明时间、地点、勘验人或询问人、临场人或被询问人、记录入； （2）记清问答情况、当事人承认确认或争议情况及关键语句，记准勘测数据。如需绘制勘测图时应做到清晰准确； （3）结束时当事人查阅笔录后签字（不识字的按规定宣读按手印）； （4）记录必须存档备查。 6、鉴定资料需要验证和补充时应注意以下问题 搜集鉴定
47、资料及现场调查等过程，都必须要求在委托人的组织下进行，这样可使委托人了解资料的取得过程，增强了取证过程的合法性、严肃性和权威性。 对无竣工图或鉴定部位图纸不符的，应根据建筑工程的特点，实地勘测并应以绘制勘测图、现场拍照、现场录像及有关的文字记录为主。由于工程造价鉴定所需的资料很多，多数不能一次搜集全。在对当事人双方询问时，最好先将询问内容列好，以免遗漏。 三、质证及询问笔录的内容 根据最高人民法律法释200133号关于民事诉讼证据的若干规定中第四十七条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件实施的依据。工程造价鉴定所采用的全部证据，均应该由当事人质证。询问笔录一般应包括下列内容： 是否有补充合同或协议？ 施工中采用砼是商品砼还是现场搅拌砼？如采用商品砼，是否有商品砼供货合同？ 是否需要基础回填土（从外运入），运距是多少？硬骨料采用砾石还是碎石？ 基础土方工程是否单独外委？土方运输距离是多少？ 脚手架采用钢管脚手架还是木杆脚手架？本工程是否有甲供材和设备？若有请提供材料清单。 模板采用钢模板还是木模板？ 挖土的方式？采用什么机械？
