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1、9 企业维护自身权利的制度,中国矿业大学建筑工程学院,2,9 企业维护自身权利的制度,9.1 建筑工程的索赔9.2 仲裁制度9.3 民事诉讼,比较,3,索赔,许多国际工程项目，承包人通过成功的索赔能使工程收入的增加达到工程造价的1O-20，有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。“中标靠低标，盈利靠索赔”便是许多国际承包人的经验总结。,4,建筑工程索赔,一、索赔的基本概念及特点二、索赔的起因三、索赔管理的特点和原则四、工程索赔的作用,Back,5,9.2 仲裁制度,9.2.1 仲裁的概念仲裁是指双方当事人在发生争议之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方评判，并由第三方作出对争议各方均
2、有约束力的裁决的一种解决纠纷的法律制度。自愿性；专业性；灵活性；保密性；快捷性；经济性。,6,9.2 仲裁制度,9.2.2 仲裁法的基本原则当事人意思自治原则以事实为根据，以法律为准绳原则独立公正仲裁原则一裁终裁原则,7,9.2 仲裁制度,9.2.3 仲裁机构国际仲裁机构我国仲裁机构9.2.4 仲裁协议是将纠纷提交仲裁的法律依据两种形式：在合同中订立的仲裁条款；纠纷发生前后达成的书面仲裁协议书,8,9.2 仲裁制度,9.2.5 仲裁程序9.2.6 仲裁监督,Back,9,9.3 民事诉讼,9.3.1 民事诉讼的概念9.3.2 民事诉讼管辖9.3.3 民事诉讼当事人9.3.4 民事诉讼程序,Ba
3、ck,10,11,争议的解决方式,私了,12,一、和解（私了）1 和解原则1)合法原则；2)自愿原则；3)平等原则；4)互谅互让原则2 争议和解应当注意的几个问题1)坚持原则 2)分清责任3)及时解决 4)注意把握和解的技巧,13,（二）调解1 调解的概念是指在合同发生争议后,在第三人的参加与主持下,通过查明事实,分清是非,说服劝导,向争议的双方当事人提出解决方案,促使双方在互谅互让的基础上自愿达成协议从而解决争议的活动.,14,、调解的原则1)自愿原则 2)合法原则3)公平原则、调解的方式1)行政调解2)法院调解或仲裁调解3)人民(民间)调解4)争议(端)评审,15,采用行政调解或人民调解方
4、式时应注意的问题1)选择合适的调解人2)实事求是,查明起因3)分清责任,依法调解4)协调说服,互谅互让5)及时调解,不得影响仲裁和诉讼,16,（三）仲裁1 仲裁的概念及特点仲裁是指由合同双方当事人自愿达成仲裁协议,选定仲裁机构对合同争议依法作出有法律效力的裁决的解决合同争议的方法.仲裁员是由当事人双方各自选出的，然后由双方仲裁员在协商选出首席仲裁员，由仲裁员组成仲裁体来进行仲裁。,17,特点：1)仲裁具有灵活性2)仲裁程序的保密性3)仲裁效率较高而费用较低,18,2 仲裁的原则独立的原则自愿的原则或裁或审的原则一裁终局的原则先行调解的原则,19,3 仲裁的一般程序,申请仲裁,选任仲裁员,仲裁审
5、理,仲裁裁决,20,（四）诉讼1 诉讼的概念是指合同当事人按照民事诉讼程序向法院对一定的人提出权益主张并要求法院予以解决和保护的请求.,21,2 诉讼参加人当事人(原告,被告)第三人诉讼代理人,22,诉讼程序,一审程序,不服,二审程序,23,仲裁与诉讼的比较,返回,24,25,开庭审理(1)宣布开庭(2)法庭调查(3)法庭辩论(4)评议审判,26,27,28,一、索赔的基本概念及特点,1为什么会有索赔？合同签订时状态的要素：招标文件(合同文件、工程量、规范)；环境条件；实施方案；合同价格和工期。,29,一、索赔的基本概念及特点,1为什么会有索赔？要求双方全面完成合同责任，其他方面不干扰工程实施
6、。这几个方面互相影响，互相作用。它们在合同签订之前确定，构成一个工程承包合同的要素。索赔的根本原因：由于某个干扰事件使得合同状态的前几个因素中的某一个因素发生变化，导致合同价格和/或工期的变化。,30,一、索赔的基本概念及特点,一、概述2的定义：索赔即索取赔偿。工程承包中的索赔叫claim，而claim并非仅有索取赔偿的意思，其真正的原意表示“有权要求”，法律上叫做“有权主张”。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。,31,一、索赔的基本概念及特点,3索赔也可理
7、解为包括如下三个方面的含义：1）一方违约使另一方蒙受损 失，受损方向对方提出赔偿损失的要求。2）发生应由业主承担责任的特殊风险事件或遇到不 利的自然条件情况，使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求。3）承包商本应获得的正当利益，由於没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支持，而 以正式函件向业主索要。,32,4、索赔的特征,（1）索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。（2）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。（3）索赔是一种未经对方确认的单方行为，它与工程签证不同。,33,4、索赔的特征,索赔具有如下一些本质特征：1.索赔是要求给予
8、补偿（赔偿）的一种权利、主张；2.索赔的依据是法律法规、合同文件及建设工程惯例，但主要是合同文件；3.索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错；4.与原合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害；5.索赔必须有切实有效的证据；6.索赔是单方行为，双方还没有达成协议。,Back,34,5、索赔与违约责任的区别,4）一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。5）索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系，如因建设单位（发包人）指定分包人原因造成承包人损失的，承包人可以向建设单位索赔等；而违反合同的行为与违约事
9、实之间存在因果关系。,35,二、索赔的起因,引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要有以下方面：1、工程项目的特殊性2、工程项目内外部环境的复杂性和多变性3、参与建设工程主体的多元性4、工程合同的复杂性及易出错性5、投标的竞争性,36,二、索赔的起因,因此索赔实质上是工程实施阶段承包人和发包人之间在承担工程风险比例上的合理再分配，这也是目前国内外土木工程市场上，索赔无论在数量、款额上呈增长趋势的一个重要原因。,Back,37,三、索赔管理的特点和原则,特点：1、索赔工作贯穿工程项目始终；2、索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学问和艺术；3、影响索赔成功的相关因素多。,38,三、索赔管理的特点和
10、原则,索赔应遵循以下原则：1）客观性原则。2）合法性原则。3）合理性原则。,Back,39,四、工程索赔的作用,工程索赔的作用主要有如下方面：1）索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利，索赔是当事人一种保护自己、避免损失、增加利润、提高效益的重要手段；2）索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段，也是合同双方风险分担的又一次合理再分配；3）索赔是合同实施的保证；4）索赔对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用；,40,四、工程索赔的作用,5）索赔有助于政府转变职能，可以使政府从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来；6）索赔有助于承发包双方更快地熟悉国
11、际惯例，有助于对外开放和对外工程承包的开展。,Back,41,取得索赔成功的条件,（1）合同条件有利：支持索赔的理由它涉及合同的投标、签订、谈判：签订一个有利的合同，使索赔有合同理由。合同分析：寻找索赔理由合同控制：按照合同实施工程，自己不违约,42,取得索赔成功的条件,2）实事清楚、证据确凿：干扰事件的实情；书面证据；合同管理的文档系统。现代工程承包商的责任的变化对承包商新的要求;计划的超前性；要求记录工程状况，收集证据；要求与业主的其他承包商、供应商、设计有好的协调。,43,取得索赔成功的条件,3）逻辑关系，即干扰事件与责任，与合同理由，与影响，与损失，与索赔要求，与证据之间有逻辑关系。,
12、44,取得索赔成功的条件,（4）双方合作关系，包括：业主对承包商满意，双方关系融洽。工程的顺利实施；承包商对业主目标和意图的理解；与业主在工程过程中的沟通。,45,取得索赔成功的条件,（5）其他因素，包括：业主、承包商、监理工程师的管理水平业主、承包商、工程师的信用，社会诚实信用的环境；法律：法律的完备性、严肃性；工程惯例：如索赔的处理等。,46,47,48,49,50,51,5、世上最美好的事是：我已经长大，父母还未老;我有能力报答，父母仍然健康。6、没什么可怕的，大家都一样，在试探中不断前行。7、时间就像一张网，你撒在哪里，你的收获就在哪里。纽扣第一颗就扣错了，可你扣到最后一颗才发现。有些
13、事一开始就是错的，可只有到最后才不得不承认。8、世上的事，只要肯用心去学，没有一件是太晚的。要始终保持敬畏之心，对阳光，对美，对痛楚。9、别再去抱怨身边人善变，多懂一些道理，明白一些事理，毕竟每个人都是越活越现实。10、山有封顶，还有彼岸，慢慢长途，终有回转，余味苦涩，终有回甘。11、人生就像是一个马尔可夫链，你的未来取决于你当下正在做的事，而无关于过去做完的事。12、女人，要么有美貌，要么有智慧，如果两者你都不占绝对优势，那你就选择善良。13、时间，抓住了就是黄金，虚度了就是流水。理想，努力了才叫梦想，放弃了那只是妄想。努力，虽然未必会收获，但放弃，就一定一无所获。14、一个人的知识，通过学
14、习可以得到;一个人的成长，就必须通过磨练。若是自己没有尽力，就没有资格批评别人不用心。开口抱怨很容易，但是闭嘴努力的人更加值得尊敬。15、如果没有人为你遮风挡雨，那就学会自己披荆斩棘，面对一切，用倔强的骄傲，活出无人能及的精彩。5、人生每天都要笑，生活的下一秒发生什么，我们谁也不知道。所以，放下心里的纠结，放下脑中的烦恼，放下生活的不愉快，活在当下。人生喜怒哀乐，百般形态，不如在心里全部淡然处之，轻轻一笑，让心更自在，生命更恒久。积极者相信只有推动自己才能推动世界，只要推动自己就能推动世界。6、人性本善，纯如清溪流水凝露莹烁。欲望与情绪如风沙袭扰，把原本如天空旷蔚蓝的心蒙蔽。但我知道，每个人的
15、心灵深处，不管乌云密布还是阴淤苍茫，但依然有一道彩虹，亮丽于心中某处。7、每个人的心里，都藏着一个了不起的自己，只要你不颓废，不消极，一直悄悄酝酿着乐观，培养着豁达，坚持着善良，只要在路上，就没有到达不了的远方！8、不要活在别人眼中，更不要活在别人嘴中。世界不会因为你的抱怨不满而为你改变，你能做到的只有改变你自己！9、欲戴王冠，必承其重。哪有什么好命天赐，不都是一路披荆斩棘才换来的。10、放手如拔牙。牙被拔掉的那一刻，你会觉得解脱。但舌头总会不由自主地往那个空空的牙洞里舔，一天数次。不痛了不代表你能完全无视，留下的那个空缺永远都在，偶尔甚至会异常挂念。适应是需要时间的，但牙总是要拔，因为太痛，
16、所以终归还是要放手，随它去。11、这个世界其实很公平，你想要比别人强，你就必须去做别人不想做的事，你想要过更好的生活，你就必须去承受更多的困难，承受别人不能承受的压力。12、逆境给人宝贵的磨炼机会。只有经得起环境考验的人，才能算是真正的强者。自古以来的伟人，大多是抱着不屈不挠的精神，从逆境中挣扎奋斗过来的。13、不同的人生，有不同的幸福。去发现你所拥有幸运，少抱怨上苍的不公，把握属于自己的幸福。你，我，我们大家都可以经历幸福的人生。14、给自己一份坚强，擦干眼泪；给自己一份自信，不卑不亢；给自己一份洒脱，悠然前行。轻轻品，静静藏。为了看阳光，我来到这世上；为了与阳光同行，我笑对忧伤。15、总不
17、能流血就喊痛，怕黑就开灯，想念就联系，疲惫就放空，被孤立就讨好，脆弱就想家，不要被现在而蒙蔽双眼，终究是要长大，最漆黑的那段路终要自己走完。5、从来不跌倒不算光彩，每次跌倒后能再站起来，才是最大的荣耀。6、这个世界到处充满着不公平，我们能做的不仅仅是接受，还要试着做一些反抗。7、一个最困苦、最卑贱、最为命运所屈辱的人，只要还抱有希望，便无所怨惧。8、有些人，因为陪你走的时间长了，你便淡然了，其实是他们给你撑起了生命的天空；有些人，分开了，就忘了吧，残缺是一种大美。9、照自己的意思去理解自己，不要小看自己，被别人的意见引入歧途。10、没人能让我输，除非我不想赢！11、花开不是为了花落，而是为了开的更加灿烂。12、随随便便浪费的时间，再也不能赢回来。13、不管从什么时候开始，重要的是开始以后不要停止；不管在什么时候结束，重要的是结束以后不要后悔。14、当你决定坚持一件事情，全世界都会为你让路。15、只有在开水里，茶叶才能展开生命浓郁的香气。,
