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1、PPP模式法律风险防范,二一五年十二月,目录,一、什么是PPP？二、为什么要搞PPP?三、怎么搞PPP?四、PPP项目中相关合同的 签署 五、PPP项目实际操作中具 体的法律问题 六、PPP项目本身固有的法律 风险,一、什么是PPP,PPP,一、什么是PPP,国际概念,公共的、私人的、伙伴关系 宽泛的概念 定义和形式没有一个完全统一的说法 联合国培训研究院、欧盟委员会、加拿大和美国PPP 国家委员会等都有各自措辞不尽相同的定义 PPP 就是公共部门和私人部门为提供公共产品或服务而建立的一种合作关系。,Public-PrivatePartnership,一、什么是PPP,国际概念,Public-
2、PrivatePartnership,一、什么是PPP,国内概念,政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。,财政部的定义,政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。,发改委的定义,一、什么是PPP,国内概念,政府和社会资本合作模式即政府采取竞
3、争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。,国务院（国办发（2015）42号文）的定义,一、什么是PPP,基本要素,虽然定义不尽相同，但可以将ppp要素归结为：1、旨在提供公共产品和服务,包括基础设施；2、政府和社会资本通过契约形成平等的长期合作伙伴关系，实现项目全生命周期管理；3、在政府和社会资本之间优化风险分配，使提供的公共产品和服务比传统政府采购模式更物有所值，实现利益共享。,PPP基本要素,一、什么是PPP,基本特征,（1）伙伴关系
4、是PPP第一大特征，其独特之处是项目目标一致：以最少的资源，实现最多的产品或服务。（2）利益共享是PPP的第二个特征。PPP中需要对民营部门可能的高额利润进行控制，即不允许其在项目执行过程中形成超额利润。（3）风险分担是PPP的第三个特征。公共部门尽可能大地承担自己有优势方面的伴生风险，而让对方承担的风险尽可能小。,PPP基本特征,一、什么是PPP,基本特征,伙伴关系,目标一致,利益共享,风险共担,政府定位：社会资本的合作者；PPP项目的监管者,一、什么是PPP,本 质,包 装P2P高利贷 互联网思维忽悠众筹乞讨 穿戴设备耳机分析师算命 孵化器办公室出租自媒体八卦 平台战略看场子收保护费大数据
5、统计 颠覆式创新捣乱天使投资借钱给靠谱的朋友风险投资借钱给不靠谱的朋友,透过现象看本质,一、什么是PPP,本 质,骗 骗 骗 拼 拼 拼 先拼人，再拼钱，最后还靠拼命看上去有保障的垫资施工建设,PPP的本质,一、什么是PPP,本 质,投资较大、需求稳定、价格灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，均适宜采用PPP模式。通俗来说就是那些规模较大、需求较稳定、长期合同关系较清楚的项目，如供水、供电、通信、市政、公路、医院等。再通俗来说，就是看上去好来钱的。,PPP的适用范围,二、为什么要搞PPP,PPP,二、为什么要搞PPP,国家层面来源,2014年，党的十八届三中全会确定了关于“允许社会
6、资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的精神，我国开始在公共基础设施领域,尤其是在大型、一次性的项目,如公路、铁路、地铁等的项目建设中开始推行PPP模式。,十八届三中全会确定总体精神,二、为什么要搞PPP,国家层面来源,在我国推行PPP的核心目的就是“拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式”，其根本目的就是为了推行城镇化建设。,十八届三中全会确定总体精神,二、为什么要搞PPP,国家层面原因,（1）推广运用政府和社会资本合作模式，是促进经济转型升级、支持新型城镇化建设的必然要求。（2）推广运用政府和社会资本合作模式，是加快转变政府职能、提升国家治理能力的
7、一次体制机制变革。（3）推广运用政府和社会资本合作模式，是深化财税体制改革、构建现代财政制度的重要内容。,国家层面大力推行的原因,二、为什么要搞PPP,本质原因,（1）地方政府融资平台进入瓶颈。地方政府过度依赖传统融资模式，过多涉入规划、建设、融资、运营等方面，带来了政府债务规模较高、公共产品供应率低等情形。（2）土地财政难以为继。靠出卖土地支撑地方政府财政随着土地的日渐减少，无法再继续维持。（3）预算限制日益进展。随着国家对地方性债务纳入预算，对地方性债务的管控更加严格。（4）银行削减项目贷款。之前BT等融资模式，后期由于经营不善弊端效应凸显，多地商业银行大幅削减甚至不再批准BT项目资金，地
8、方急缺建设资金。,推行PPP的本质原因,二、为什么要搞PPP,本质原因,推行PPP的本质原因,三、怎么搞PPP,PPP,三、怎么搞PPP,PPP在中国的发展,BOT,特许经营,PPP,1995年广西来滨电厂,2002年,2013年北京地铁四号线,三、怎么搞PPP,PPP的运行,广义的PPP泛指公共部门与私人部门为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系。狭义的PPP可以理解为一系列项目融资模式的总称，包含BOT、TOT、BOO等多种模式。最狭义的PPP，更加强调政府参与合作过程中的风险分担机制和项目的衡工量值。,PPP的运行模式,三、怎么搞PPP,PPP的运行,PPP的运行模式,三、怎么搞PPP
9、,衍生问题,衍生问题PPP与BT,BT不是PPP 没有使用者付费和政府付费,三、怎么搞PPP,衍生问题,衍生问题PPP与特许经营,包含关系,PPP应该包括了特许经营，但PPP的概念远远大于特许经营。指导意见的74号文件：“其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按基础设施和公用事业特许经营管理办法执行”。一般的PPP项目不需要特许，只有特定领域的特殊项目才需要特许。比如:农业、林业、科技，不需要特许的;修一条高速公路要收费，这是需要特许的。,三、怎么搞PPP,衍生问题,衍生问题PPP与BOT,相同点：1、主体，两种模式的当事人均包括融资人、出资人、担保人。
10、2、模式，都是通过签订特许经营权协议使公共部门与社会资本发生合同及合作关系。3、结果，都以项目运营的盈利偿还债务并获得投资回报，一般都以项目本身的资产作担保抵押。,三、怎么搞PPP,衍生问题,衍生问题PPP与BOT,但不是所有的BOT都是PPP 1、追求的最终目的不同 BOT：自身利益最大化导致利益冲突 PPP：双赢和共赢，总收益即社会效益最大化 2、运行程序不同 BOT模式：从项目招标阶段才开始参与项目 PPP模式：从项目论证阶段就开始参与项目，3、项目运营收益不同 BOT：收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本风险较高 PPP：收益
11、由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可以参与到项目运营，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,BOT项目在完成建设进入运营中后，所有收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本风险较高。而在PPP模式下，收益由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可以参与到项目运营，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,BOT项目在完成建设进入运营中后，所有收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本风险较高。而在P
12、PP模式下，收益由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可以参与到项目运营，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,BOT项目在完成建设进入运营中后，所有收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本风险较高。而在PPP模式下，收益由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可以参与到项目运营，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,BOT项目在完成建设进入运营中后，所有收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本
13、风险较高。而在PPP模式下，收益由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可以参与到项目运营，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,三、怎么搞PPP,衍生问题,衍生问题PPP与BOT,但不是所有的BOT都是PPP 最核心的问题在于项目的最终业主 1、政府即公共部门PPP或BOT 2、企业BOT,BOT项目在完成建设进入运营中后，所有收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本风险较高。而在PPP模式下，收益由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可以参与到项目运营
14、，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,BOT项目在完成建设进入运营中后，所有收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本风险较高。而在PPP模式下，收益由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可以参与到项目运营，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,BOT项目在完成建设进入运营中后，所有收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本风险较高。而在PPP模式下，收益由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可
15、以参与到项目运营，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,BOT项目在完成建设进入运营中后，所有收益的风险均由社会资本承担，政府不再参与，并且极有可能因为政府负责管理运营导致效率低下，社会资本风险较高。而在PPP模式下，收益由政府调节，即兼顾社会资本利益更加关注社会效益的最大化，更为重要的是在社会资本可以参与到项目运营，利用社会资本管理的简单及高效避免运营风险。,三、怎么搞PPP,PPP的运行,PPP的发起部门,政府部门,社会资本,三、怎么搞PPP,PPP的运行,PPP项目的发起,政府和社会资本合作项目由政府或社会资本发起，以政府发起为主。1、政府发起。政府和社会资本合作中心应负责向交通、
16、住建、环保、能源、教育项目、医疗、体育健身和文化设施等行业主管部门征集潜在政府和社会资本合作行业主管部门可从国民经济和社会发展规划及行业专项规划中的新建、改建项目或存量公共资产中遴选潜在项目。2、社会资本发起。社会资本应以项目建议书的方式向政府和社会资本合作中心推荐潜在政府和社会资本合作项目。,三、怎么搞PPP,PPP的参与主体-政府部门-项目实施部门,政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。,财政部的规定,按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PP
17、P项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。,发改委的规定,行业运营公司的性质？,债务隔离-存在平台公司破产风险,平台公司实施PPP,三、怎么搞PPP,平台公司实施PPP时的相关问题,地方政府平台公司实施PPP时的相关问题,政府难以代平台公司偿债及为其提供担保,政府补贴、政府付费的实现问题,平台公司实施PPP项目也需要以政府作为责任主体,三、怎么搞PPP,PPP的参与主体-政府部门-政府部门在PPP项目实施过程中的作用,PPP实施过程中，政府部门会负责确定开发主体（社会资本）、给予项目特许经营权、给予一定数额的项目资本金或为项目贷款提供保
18、证及担保、项目监督、承担相应风险、提供法律保障及政策支持等，对项目开发、建设和运营的全过程提供支持。多数情况下，政府是项目的最终所有者。,政府部门在PPP项目实施过程中的作用,三、怎么搞PPP,PPP的参与主体-社会资本,1、财政部操作指南规定“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”。国企是否不能参与？避免是与本级政府关联度很高的平台或国企，从而使公私合作形式化，但对于非本级政府控制的商业化国企作为社会资本应该是不排斥的。2、发改委指导意见中规定“社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投
19、资、经营主体。”放开限制，只规定“符合条件”留有空间,财政部与发改委规定的不同,三、怎么搞PPP,PPP的参与主体-社会资本,总而言之，我国PPP模式中的社会资本不是国际概念所谓“私人部门”，应包括民营和外资，也包括商业化的国有企业。,社会资本的范围,三、怎么搞PPP,PPP的参与主体-社会资本,在政府为发起人的项目中，合作成立PPP项目公司，投入的股本形成公司的权益资本。在社会资本自身作为发起人的项目中，负责在投标前召集PPP项目公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式，并组成项目领导小组负责PPP项目公司正式注册前的工作。核心职能：参与项目前期设计和项目具体运营。,社会资本在实施PP
20、P项目中的作用,三、怎么搞PPP,PPP的参与主体-其他主体,其他主体,银行,保险公司,担保人,建设单位,运营商,中介机构,消费者与用户,三、怎么搞PPP,PPP运行模式,以项目公司为核心的运营模式图,三、怎么搞PPP,PPP运行模式,以政府为发起的模式图,三、怎么搞PPP,衍生问题,一、三大主体：自然人、法人、其他组织（法人、法定代表人、法人代表的区别）二、我们企业常见的合同主体(集团公司、子公司、分公司、办事处或经营部、机关各部门及事业部)三、项目经理部的合同主体地位,主体的法律定义,三、怎么搞PPP,衍生问题,政府机关参与的合同，有不同情况，应区别处理 A、作为平等主体与对方签订合同，属
21、于一般合同关系，适用合同法，如购买办公用品；B、行政管理协议，如综合治理、计划生育、环境保护的协议，不是民事合同，不适用合同法；C、指令性或国家订货任务，非普遍性适用的原则。“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”。,政府主体的法律定义,三、怎么搞PPP,社会资本的确定,社会资本的确定,适用招标投标法,适用政府采购法,仅能采取招标方式,可采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等方式,反对：招标投标法仅适用于工程建设阶段。,反对：用户付费模式的PPP项目，不属法律意义上的政府采购。,政府和社会资本合
22、作项目政府采购管理办法,三、怎么搞PPP,社会资本的确定,收费公路管理条例第十一条规定：经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。,特别规定优先适用,三、怎么搞PPP,社会资本获得回报的方式,社会资本获得回报的具体途径,使用者付费,使用者付费+政府补贴,政府付费,经营性项目,准经营性项目,非经营性项目,关于以项目沿线一定范围内的土地开发使用权作为对社会资本的回报方式的情形,三、怎么搞PPP,地方融资平台公司可否作为社会资本参与PPP项目,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知规定：对已经建立现代企业制度、实现市场化
23、运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。,地方融资平台公司作为社会资本参与PPP项目的情形,三、怎么搞PPP,项目公司的设立,社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。,设立项目公司,三、怎么搞PPP,项目公司的设立,如以设立项目公司的方式实施合作项目，应根据项目实际情况，明确项目公司的设立及其存续期
24、间法人治理结构及经营管理机制等事项，如：（1）项目公司注册资金、住所、组织形式等的限制性要求。（2）项目公司股东结构、董事会、监事会及决策机制安排。（3）项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变化的处理方式。,项目合作合同中关于项目公司设立的约定,三、怎么搞PPP,项目公司的设立,如政府参股项目公司的，还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等；政府股份享有的分配权益，如是否享有与其他股东同等的权益，在利润分配顺序上是否予以优先安排等；政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排，如在特定事项上是否拥有否决权等。注意：关于项目公司的决策权,项目合作合同中关于项目公司设立的约定,四
25、、PPP项目中相合同的签署,PPP,四、PPP项目中相关合同的签署,PPP实施过程中的合同体系,确定社会投资者后,项目公司设立时,项目建设过程中,项目运营过程中,项目合作合同、特许经营合同,股东协议、公司章程等,融资合同、工程合同、材料供应合同、产品、设备采购、租赁合同等,服务合同、销售合同等,四、PPP项目中相关合同的签署,项目合作合同中应关注的问题,重点关注 的问题,2、合作期限,3、政府提供的条件,4、独占性、排他性,5、关于项目收入,6、风险承担,1、项目合作范围及双方权利义务的范围,7、政府介入,四、PPP项目中相关合同的签署,政府提供的条件,明确政府为合作项目提供的主要条件或支持措
26、施，如授予社会资本主体相关权利、提供项目配套条件及投融资支持等。涉及政府向社会资本主体授予特许经营权等特定权利的，应明确社会资本主体获得该项权利的方式和条件，是否需要缴纳费用，以及费用计算方法、支付时间、支付方式及程序等事项，并明确社会资本主体对政府授予权利的使用方式及限制性条款，如不得擅自转让、出租特许经营权等。注意：相关资格、许可及条件的取得问题,政府可以提供的条件,四、PPP项目中相关合同的签署,关于税收优惠政策,国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知：坚持税收法定原则，除依据专门税收法律法规和中华人民共和国民族区域自治法规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务
27、院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。,地方政府不得创设税收优惠政策,四、PPP项目中相关合同的签署,关于税收优惠政策,国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知：坚持依法治国，依法行政。各地区、各部门不得以先征后返或其他减免税手段吸引投资，更不得以各种方式变通税法和税收政策，损害税收的权威。要从全局高度，充分认识地方自行制定税收先征后返政策的危害性，统一思想，统一行动，迅速采取有效措施，认真检查纠正。各地区自行制定的税收先征后返政策，从年月日起一律停止执行。,地方政府不得先征后返,四、PPP项目中相关合同的签署,独占性、排他性,如有必要，
28、可做出合作期间内的排他性约定，如对政府同类授权的限制等。,四、PPP项目中相关合同的签署,关于项目收入,项目合同应按照合理收益、节约资源的原则，约定社会资本主体的收入范围、计算方法等事项。详细内容可在合同附件中描述。（1）社会资本主体提供公共服务而获得的收入范围及计算方法。（2）社会资本主体在项目运营期间可获得的其他收入。（3）如涉及政府与社会资本主体收入分成的，应约定分成机制，如分成计算方法、支付方式、税收责任等。若社会资本主体不参与项目运营或不通过项目运营获得收入的，项目合同应在法律允许框架内，按照合理收益原则约定社会资本主体获取收入的具体方式。,项目合作合同中关于项目收入的约定,四、PP
29、P项目中相关合同的签署,项目产品和服务的定价及调价,定价与调价的方式,政府定价,合同约定,项目合同应按照收益与风险匹配、社会可承受的原则，合理约定项目服务价格及调整机制。,四、PPP项目中相关合同的签署,政府特殊要求的补偿,项目合同应约定运营期间由于政府特殊要求造成社会资本主体支出增加、收入减少的补偿方式、补偿金额、支付程序及协商机制等。,关于政府特殊要求的补偿,四、PPP项目中相关合同的签署,风险承担,注意对以下风险承担进行约定,关于风险承担的约定,市场需求风险,法律政策变化风险,竞争风险,其他风险,四、PPP项目中相关合同的签署,风险承担-案例,2008年张家界杨家溪污水处理厂（BOT）项
30、目特许协议：,四、PPP项目中相关合同的签署,案例-来宾电厂-项目介绍,1995年5月8日，广西来宾B电厂作为第一个BOT试点项目获得批准；1997年9月3日，该项目特许协议正式签署生效，协议约定：特许期18年，建设期2年9个月，运营期15年3个月，2015年该项目应移交广西区政府。项目总投资6.16亿美元，股东投资1.54亿美元（25%），法国电力国际出资60%，通用电气.阿尔斯通公司出资40%，项目融资4.62亿美元，由两家英国银行及一家法国银行组成银团联合承销。,四、PPP项目中相关合同的签署,案例-来宾电厂-特许经营协议,1、政府提供的条件（1）广西政府免费或以优惠价格向项目公司提供电
31、厂建设、运营和维护所需要的土地、供水、供电、通讯、道路、铁路等现有设施的使用；（2）政府部门指定一家燃料公司供应项目公司所需要的燃料，并与项目公司签订燃料供应协议，按协议保证供应项目公司所需要的燃料（渠道许可）；（3）项目公司可以享受国家和地方政府所规定的税收优惠政策。这实际上就是我们前面讲过的税收优惠政策中非创设性的优惠政策；（4）允许社会投资者将其从电厂经营中获得的人民币扣除税费后换成外汇汇出境外；（5）在整个特许经营期内，所需要的各方面的协调和协助，关系政府都可以给予支持。（包括资格及许可取得的协调与配合，保底条款）,四、PPP项目中相关合同的签署,案例-来宾电厂-特许经营协议,2、项目
32、产品的调价机制 关于项目产品的调价机制，合作合同（特许协议）约定：（1）由于政府政策的变化导致人民币与外汇的兑换汇率大幅度变化的，允许调整电价来解决；（2）在通货膨胀的时候可以调整燃料价格的变化。,四、PPP项目中相关合同的签署,案例-来宾电厂-特许经营协议,3、关于风险承担的约定（1）市场需求风险 项目合作协议（特许协议）约定，保证每年至少购买35亿千瓦时的上网电量，并指定由广西供电局与项目公司签订购电合同和调度协议。该约定实际上还涉及渠道许可的内容。（2）法律、政策变化的风险 项目合作合同（特许协议）对法律变更内容做了详细约定，在时效性和适用范围方面，明确了法律变更适用于自投标文件提交日期
33、之后，包括税收和环保标准的变化。合同还设置了最低保障条款，如果法律变更使得项目公司的成本增加到一定幅度，项目公司有权要求恢复到法律变更前的经济地位；法律变更导致项目公司无法提供电量时，项目公司仍有权获得最低输出电量的电费。,四、PPP项目中相关合同的签署,项目合作合同与特许经营协议,合同体例,仅签订项目合作合同,同时签订项目合作合同与特许经营协议,仅签订特许经营协议,四、PPP项目中相关合同的签署,以特许经营为实现方式的项目中项目合作合同与特许经营协议的矛盾,项目,适用关于特许经营的规定,适用关于PPP的相关规定,PPP项目-民事诉讼、仲裁,特许经营协议-行政诉讼,问题的关键：以特许经营为实现
34、方式的项目中，同时适用的关于PPP项目的规定与关于特许经营的规定的二元化,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,PPP,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,融资-债权融资,银行贷款、委托贷款、信托贷款；在资本市场通过发行公司债券、企业债券、中期票据、定向票据等市场化方式进行融资；项目公司可以发行项目收益债券、项目收益票据、资产支持票据等；项目公司可以将来的收益权发行信托基金；引进社保资金或保险资金：国务院鼓励社保资金和保险资金按照市场化原则，创新运用债权投资计划、股权投资计划、项目资产支持计划等多种方式参与PPP项目。,债权融资的方式,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,融资-股权融
35、资,在项目公司设立时，投资者便可吸纳股权投资者，与之共同设立项目公司，也可在项目公司设立并运行一段时间后考虑通过增资扩股的股权融资方式继续为项目融资。参与股权投资的很大一部分主体是基金与信托，他们往往看到项目具有良好的前景，故愿意通过入股的方式参与进来，将来通过提前约定好的退出机制退出项目公司，从中获取高额利润。基金、信托投资往往不限于股权投资，而是股权投资与债券投资相结合，达到最好的投资效率。,股权融资,很多时候，政府是不同意社会资本吸纳其他股权投资者的,与金融机构组成联合体,保障融资的方式,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,保障融资的方式,如何控制融资中的风险，保证能够融到资,提供有
36、效的融资担保,金融机构出具贷款意向书,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,融资担保-划拨土地使用权抵押,城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第44、45条规定划拨土地使用权非经相关政府部门批准不得抵押，并列出了划拨土地使用权抵押的必备条件，包括“签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”，而实践中该条件很难满足。最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复第二条也规定“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限
37、的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”,划拨土地使用权抵押,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,融资担保-划拨土地使用权抵押,国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知规定“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”2012年实施的国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定中，国土资源部的国有划拨土地使用权抵押审批被取消。综上，划拨土地使用权抵押登记并未被法律禁止，但实践中很难操作，而划拨地抵押合同设定的划拨地土地使用权抵押如果未经抵押
38、登记是无效的。一些地方土地管理部门允许划拨地土地使用权抵押给金融机构，建议就此问题与政府协商能否采取变通方式操作，如能否考虑政府批准将划拨土地使用权抵押给银行，再由银行出具银行保函。,划拨土地使用权抵押,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,衍生问题-担保简介,根据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。需要注意的是：当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供以上这五种担保，而不能创设新的担保形式。与PPP模式相关的就是抵押和质押。,担保简介,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,衍生问题-担保简介,留置：债权人按照合同约定占有债务人的动产，不履行债务的留置该财产，折价或者
39、拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。比如：甲把乙定做的衣服做好了，乙没有给工钱，那么衣服由甲留置，给了钱再给乙衣服。法定权利不用约定，符合条件可以行使。,留置、抵押和质押,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,衍生问题-担保简介,质押分为动产质押、权利质押。动产质押是指将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。质押一般为约定担保，以转移占有为特征。举个例子，甲向乙
40、定做一件衣服，乙怕做好了甲不给钱，没有做之前让甲把手机押下。,留置、抵押和质押,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,衍生问题-担保简介,抵押：是指提供一定的财产作为抵押物，不履行债务时有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款受偿。财产抵押之后，并不转移占有，不影响抵押人对抵押物的使用，因此以财产抵押作为担保的越来越多。银行多数采用贷款的方式。抵押可以是债务人以自己的财产提供的担保，也可以是第三人提供的担保。抵押设定一般须办理登记手续。,留置、抵押和质押,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,融资担保-应收账款质押,第223条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）应收账款；第2
41、28条：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。第229条：权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。,物权法关于应收账款质押的规定,债务人或第三人将其有权处分且可转让的应收账款出质给债权人，并与债权人订立书面合同，登记于信贷征信机构，作为债权实现的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该应收账款优先受偿。,应收账款质押的定义,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,融资担保-应收账款质押,应收账款质押登记办法第四条规定，“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的
42、权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。,应收账款的范围,收费高速公路等BOT项目便可以考虑采用应收账款质押的方式进行融资。,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,融资担保-收益权质押,财政部、环境保护部关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见：鼓励环境金融服务创新，支
43、持开展排污权、收费权（可设置应收账款质押）、政府购买服务协议及特许权协议项下收益质押担保融资，探索开展污水垃圾处理服务项目预期收益质押融资”。关于收益权，财政部、交通运输部关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见规定收费公路的权益除包括收费权外，还包括广告经营权和服务设施经营权。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”。,关于PPP项目中收益权质押的相关规定,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,履约担保,政府和社会资本合作项目通用合同指南,第11
44、条：如有必要，可以约定项目合同各方的履约担保事项，明确履约担保的类型、提供方式、提供时间、担保额度、兑取条件和退还等。对于合作周期较长的项目，可分阶段安排履约担保。,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,政府可以提供的履约担保,五、PPP项目实际操作中具体的法律问题,政府不可以提供的履约担保,政府部门不可以提供的担保,政府部门提供的保证,在储备土地上设置的抵押权,“土地出让收益权”质押,实践中，由政府提供履约担保是非常困难的,六、PP P项目本身的法律风险,PPP,六、PPP项目本身的法律风险,现阶段固有风险,现阶段固有的法律风险,1、我国尚未有正式法律法规管理规范PPP模式。2、我国基础及公共设施的收费管理并未进入完全市场化。3、PPP模式前期投资大，回报周期长，不可控因素较多。4、PPP模式前期审批过程复杂，增加社会资本财务负担。5、政府在PPP模式中承诺的落实及差异，给社会资本带来利润风险。6、地方政府换届及新政策出台，导致PPP模式沦为传统地方举债模式。,谢谢分享,
